Covid: la gestione normativa in Italia e in Europa - Filodiritto

Tribunale Bologna 24.07.2007, n.7770 - ISSN 2239-7752
                                               Direttore responsabile: Antonio Zama

       Covid: la gestione normativa in Italia e in Europa
                                     possibili sviluppi costituzionali
                                                  15 Ottobre 2021
                                                Pierangelo Blandino

Introduzione
In questo studio l’attenzione si concentrerà sull’impatto del Covid entro gli equilibri costituzionali
italiani. Dapprima verrà effettuata una ricognizione intorno alla natura dei principali atti normativi che,
nelle prime fasi della pandemia, hanno suscitato seri dibattiti nell’opinione pubblica e nella comunità
scientifica. In seguito, una concisa analisi comparata sulle principali costituzioni europee cercherà di
delineare la quanto mai complessa regolazione derogatoria degli stati di emergenza per un più proficuo
inquadramento del fenomeno. A corollario delle precedenti riflessioni seguiranno alcune congetture sul
rapporto di interdipendenza tra tempo, informazione e diritto come fenomeno mediatico.

La natura normativa degli atti emanati nella fase d’avvio della
pandemia
L’oggetto di indagine di questo paragrafo riguarda la peculiare natura normativa degli atti emanati dal
Governo ed una verifica circa il rispetto delle principali libertà costituzionali in bilanciamento con il diritto
alla salute.
La verifica di tali parametri verrà effettuata nel contesto dello stato di emergenza causato dal virus e dalle
relative restrizioni. Nella prima fase del virus, corrispondente al primo trimestre del 2020 è stato dapprima
emanato il decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6 (Misure urgenti in materia di contenimento e gestione
dell’emergenza epidemiologica da COVID-19), seguito da sette decreti del Presidente del Consiglio dei
ministri in attuazione del primo decreto-legge[1].
Da un punto di vista formale apparentemente non sussistono particolari elementi ostativi dal momento che
il Governo ha adottato un primo decreto-legge in un momento di crisi. Tuttavia, spostandosi sul piano delle
fonti, non risulta agevole dimostrare come fonti secondarie, quali i decreti del Presidente del Consiglio dei
ministri, possano avere portata normativa, quando abbiano natura amministrativa.
Attenta dottrina, eccependo la mancata applicazione analogica dell’art. 17 l. 400/1988 ai decreti del
Presidente del Consiglio dei ministri, ha rilevato come non sia agevole escludere la normatività di atti in
attuazione del primo decreto-legge quale fonte di rango primario[2].

A parziale conferma di questa impostazione, nella pronuncia 37/2021, la Corte costituzionale non si è
espressa sulla legittimità costituzionale dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, ritenendoli
comunque assoggettati al sindacato del giudice amministrativo. Nel caso di specie, la legge regionale
impugnata avrebbe fatto venir meno il principio di leale collaborazione dal momento che la legge regionale
si si pone su un piano diverso rispetto alle procedure definite a livello statale. Ai fini della presente
trattazione preme rilevare che, nel silenzio della carta costituzionale circa la gestione degli stati di
emergenza, la tutela del diritto alla salute rientra nelle competenze statali e che in tale materia «la
tempestività della risposta all’evoluzione della curva epidemiologica è fattore decisivo ai fini della sua
efficacia»[3].

La gestione dell’emergenza in altre esperienze costituzionali
Prima di trarre conclusioni su questo nuovo assetto di regolazione dell’urgenza può giovare impostare una
breve comparazione con altre esperienze costituzionali europee con il duplice fine di definire il contesto di
misure di carattere straordinario e di accertare se sussista un mutamento degli equilibri costituzionali.
Francia
Contrariamente all’Italia, la carta costituzionale francese contiene espresse disposizioni che consentono
un ampio margine d’azione al Presidente della Repubblica.
L’articolo 5 abilita il presidente a porre in essere misure essenzialmente arbitrarie volte al mantenimento
della continuità dello Stato; tale ampio spettro di prerogative trova ulteriore conferma per la proclamazione
dello stato di emergenza (art. 16). In questo senso non stupiscono le dichiarazioni del Presidente Macron[4]
circa l’accostamento della pandemia in corso con lo stato di guerra, specialmente se si considera l’alta
considerazione delle forze armate in Francia e la loro subordinazione al Presidente della Repubblica (art. 5).
Quanto alla legittimità costituzionale del passe sanitaire, il Conseil constitutionnel[5] ha chiarito che
trattasi di una misura in parziale deroga all’uguaglianza per ragioni di interesse generale[6] tenuto conto
delle conoscenze scientifiche e dall’oggettivo rischio rappresentato da assembramenti in luoghi chiusi
(p.es. supermercati) per una durata indefinita[7]. Tuttavia, il passe sanitaire non costituisce un obbligo,
semmai un onere[8] dato che, alternativamente al vaccino, le persone sottoposte a controllo possono esibire
un certificato di guarigione, oppure l’esito negativo ad un tampone[9] ovviando così a possibili ed ulteriori
disparità di trattamento.

Germania
Il Grundgesetz tedesco presenta delle affinità con il sistema costituzionale francese dal momento che,
secondo l’art. 35 §3, il Governo Federale può stabilire il contenuto normativo per i Länder colpiti da
un disastro.
Più precisamente questa norma consente di apprezzare il carattere centripeto in seno al federalismo
tedesco, caratterizzato da una primazia del Bund[10]. Dal punto di vista dei diritti fondamentali è
interessante notare come la libertà individuale debba risultare subordinata all’interesse pubblico[11]
nonostante il dettato dell’art. 19, §2, GG, secondo cui i diritti fondamentali non possano venir limitati in
alcun caso. Quanto alla certificazione di non aver contratto il virus si applica la 3G-Regel[12] ,come nel
resto dei paesi dell’Unione Europea.

Russia
Nella Costituzione russa[13] viene costituzionalizzata la facoltà in capo al Presidente federale di
emanare decreti (?????) e ordinanze (?????????????) a prescindere da eventuali situazioni di crisi.
Questa prassi si rivela «un elemento chiave per l’interpretazione della forma di governo russa»[14]
. La dottrina pertanto ha qualificato la forma di governo russa come semipresidenziale od anche ultra-
presidenziale[15]. Nello specifico si può percepire una differenza rispetto al caso francese dal momento
che il Presidente della Repubblica, al di là della pandemia da Covid-19, può indire lo stato d’urgenza
in forza della legge 55-385 del 3 Aprile 1955, mentre è fallito il tentativo di costituzionalizzare questa
procedura da parte del Presidente Hollande[16]. Quanto alle libertà e ai diritti umani il testo costituzionale
russo[17] ne consente una restrizione in uno stato d’emergenza con le eccezioni di cui al co. 3 dell’art. 56.
L’art. 5 della Legge Costituzionale Federale numero 3-FKZ del 30 Maggio 2001 sullo stato di emergenza (
???????????? ????????) stabilisce il contenuto del decreto presidenziale relativo all’indizione dello stato
d’emergenza specificando: le circostanze alla base dello stato d’emergenza[18]; l’elencazione delle misure
d’emergenza e loro limiti, con un’indicazione dettagliata circa le restrizioni temporali ai diritti e alle libertà
di cittadini russi, stranieri e apolidi[19].

I nuovi possibili sviluppi costituzionali a partire dalla crisi
pandemica: tra urgenza, tempestività e informazione
Tornando alla gestione della pandemia in Italia si può osservare come il diritto alla salute abbia prevalso
nel bilanciamento con gli altri diritti fondamentali. In questo senso, è di primaria importanza rilevare
come la scienza entri direttamente o indirettamente nei giudizi[20] o concorra nel processo di
formazione decisionale degli atti di amministrativi[21] e legislativi. In quest’ordine di idee è possibile
dimostrare come una legge che non consideri le scoperte scientifiche vietando trattamenti efficaci
risulterebbe incostituzionale, violando indirettamente il diritto alla salute[22]. Relativamente agli altri
diritti fondamentali la loro compressione, quando posti in bilanciamento con il diritto alla salute, quale
diritto dell’individuo e interesse della collettività[23], risulta dunque giustificata[24]. Riprendendo la
gestione della pandemia in Francia, si può dimostrare, argomentando con il Conseil constitutionnel[25]
, che una deroga al principio di uguaglianza in favore dell’interesse generale può essere tollerata.
Specificamente e in riferimento al caso concreto la differenza di trattamento introdotta da una legge è
ammissibile allorquando sia in diretto rapporto con le finalità della legge[26] che pone in essere tale
disparità di trattamento.
Pertanto, disposizioni di questo tipo soddisfano i parametri di uguaglianza stabiliti dall’art. 6 della
dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789[27]. Alla luce di queste premesse è possibile
rilevare l’inconsistenza di alcune opinioni emerse nei social media contro l’efficacia dei vaccini e la
presunta illegittimità dei lockdown. A tal proposito, il fenomeno delle bolle o filter bubble appare
indicativo dato che la comunicazione non è il risultato di un dibattito connotato dalla dialettica tra opinioni
contrarie, quanto invece dalla proposizione arbitraria e unilaterale[28] di contenuti perlopiù senza solidi
fondamenti logici e, in caso di affermazioni o slogan, estrapolati dal contesto di riferimento in cui sono
emersi[29]. In entrambi i casi queste modalità distorte d’informazione concorrono a rafforzare i bias
cognitivi degli utenti[30].

Relativamente all’attività di normopoiesi in Italia, si può osservare un mancato coinvolgimento del
Parlamento nella prima fase della pandemia. Più precisamente, nonostante in tempi di crisi l’esecutivo
possa assumere un ruolo centrale, non si giustifica il completo non coinvolgimento del Parlamento.
Tuttavia, osservando i precedenti andamenti normativi italiani, si può osservare un fenomeno di
«legislazione frammentaria» che ha avuto luogo dalla VI alla XII legislatura[31], le cui ricadute
pragmatiche possono essere percepite a livello sistemico, specialmente se si considera l’attuale crisi di
rappresentatività dei partiti. Dunque, non è da escludere che la gestione governativa della pandemia possa
rappresentare un precedente rispetto a future crisi non pandemiche se si considera l’attuale fase di
accelerazione prodotta dalla Quarta Rivoluzione in cui la crescente velocità di circolazione di dati e
informazioni[32] scandisce il passo del presente richiedendo una maggiore tempestività in termini di
risposta da parte dei decisori.
In questo senso, da queste modalità regolamentative e in prospettiva di comparazione, possono emergere i
tratti di nuove consuetudini costituzionali che rispecchiano nuovi orientamenti prodotti dal cambiamento
d’epoca di fronte agli scenari inediti prodotti dalla pandemia e dalla Quarta Rivoluzione. In sintesi, si può
osservare come anche il diritto partecipi della natura informazionale dei social media, muovendosi in un
contesto in rapida e continua evoluzione.

[1]
?) decreto-legge 23 febbraio 2020, n.6 (Misure urgenti in materia di contenimento e gestione
dell’emergenza epidemiologica da COVID-19);
?) decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 23 febbraio 2020 (Disposizioni attuative del decreto-
legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di
contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19);
?) decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 25 febbraio 2020 (Ulteriori disposizioni attuative del
decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione
dell’emergenza epidemiologica da COVID-19);
?) decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 1° marzo 2020 (Ulteriori disposizioni attuative del
decreto-legge 23 febbraio
2020, 1. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da
COVID-19),
?) decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 4 marzo
2020 (Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure
urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19);
?) decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 8 marzo 2020 (Ultertori disposizioni
attuative del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e
gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19);
?) decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 9 marzo 2020 (Ulteriori disposizioni attuative del
decreto legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione
dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull’intero territorio nazionale);
?) decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11 marzo 2020 (Ulteriori disposizioni attuative del
decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione
dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull’intero territorio nazionale).

[2] M. Terzi, Brevi considerazioni sul rapporto tra tecnica e politica nella prospettiva dell’emergenza
sanitaria tn corso, in Forum di Quaderni Costituzionali, 2, 2020. Disponibile in: www.forumcostituz
[3] Corte cost. Sent. 37/2021. La legge regionale valdostana avrebbe previsto una normativa differente
rispetto a quella statale contrapponendovisi.
[4] «Nous sommes en guerre […] J’appelle tous les Français à s’inscrire dans cette union nationale […].
Nous sommes en guerre, oui. […] Hissons-nous, individuellement et collectivement, à la hauteur du
moment». Dichiarazioni del Pres. Macron del 12 Marzo 2020, https://ilbolive.unipd.it/it/news/guerra-
retorica-coronavirus-pandemia
[5] Sent. 824/2021
[6] Ibidem, §49.
[7] Ibidem, §50.
[8] La cui durata temporale va rapportata al termine dello stato di emergenza.
[9] Sent. 824/2021, §52.
[10] Si ha una diversa nozione di legislazione concorrente, rispetto all’art. 117 della Costituzione italiana,
dal momento che i Länder possono legiferare fintanto che la Federazione non ha esercitato il suo potere
legislativo emanando una legge (art. 72, §1, GG).
[11] P. Thielbörger, B. Behlert, COVID-19 und das Grundgesetz: Zur (Un)tauglichkeit des
verfassungsrechtlichen „Immunsystems, VerfBlog, 2020/3/19, https://verfassungsblog.de/covid-19-und-das-
grundgesetz/, DOI: 10.17176/20200319-123218-0.
[12] Geimpft, getestet, genesen; ossia è possibile dimostrare alternativamente di essere stati vaccinati (
Geimpft), di aver effettuato un tampone (getestet) oppure di essere guariti (genesen).
[13] Art. 90.
[14] R. Tarchi, Sistema delle fonti e poteri normativi dell’Esecutivo in una forma di governo iper-
presidenziale: il caso della Federazione Russa, in Osservatorio sulle fonti, n. 3/2018. Disponibile in:
http://www.osservatoriosullefonti.it
[15] A.Di Giovine, A. Algostino, F. Longo, A. Mastromarino, Lezioni di diritto costituzionale comparato
, Le Monnier, 2020 423.
[16] Ibidem, 340.
[17] Art. 56.
[18] Lett. a; b.
[19] Lett. e
[20] R. Bin, Relazione al Seminario Bio-tecnologie e valori costituzionali il contributo della giustizia
costituzionale, Parma, 19 marzo 2004.
[21] R. Ferrara, Introduzione al diritto amministrativo, Laterza, 2014, passim.
[22] C. Casonato, La scienza come parametro interposto di costituzionalità, Rivista AIC, n. 2/2016, p. 8, cit
.
[23] Art. 32 Cost
[24] Cf. nt. 11 e 22.
[25] §49.
[26] Una volta che il limitare la diffusione dei contagi da Covid sia considerato come obiettivo di interesse
generale.

[27] «La Legge è l'espressione della volontà generale. Tutti i cittadini hanno diritto di concorrere,
personalmente o mediante i loro rappresentanti, alla sua formazione. Essa deve essere uguale per tutti, sia
che protegga, sia che punisca».
[28] A livello concettuale può giovare un paragone tra il diritto di cronaca e il diritto di critica. Il primo è
connotato da una ricostruzione oggettiva e diligente dei fatti perlopiù attinente al vero. Il secondo, invece,
«si concretizza […] nell’espressione di un giudizio o, più genericamente, di un’opinione che, come tale,
non può pretendersi rigorosamente obiettiva», G. Cassano, Il caso Trump, la cacciata dai social media ed
il diritto positivo. Brevi note in tema di ostracismo nell’era digitale, Rivista di Diritto di Internet, Fascicolo
2/2021, https://dirittodiinternet.it/wp-content/uploads/2021/04/01-Cassano.pdf
[29] D. Kahneman, Thinking, Fast and Slow. Farrar, Straux and Giroux, New York, 2011, 9ss.
[30] J.H. Robinson, The Mind in the Making, Vigeo Press, 1921.
[31] E. Longo, La legge precaria. Le trasformazioni della funzione legislativa nell’età dell’accelerazione
, Giappichelli, 2017, 115-118; 136-139; 156-162.
[32] Secondo le stime di Statista in A minute in the Internet (2021) si possono annoverare: 69milioni di
messaggi inviati sulle piattaforme del gruppo Facebook; 197,6 milioni di email inviate; 1.6 milioni di
Dollari americani spesi online.

TAG: Covid-19, Francia, Germania, Russia, Costituzione

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