Autorità Nazionale Anticorruzione Presidente
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Autorità Nazionale Anticorruzione
Presidente
DELIBERA N. 428 DEL 13 maggio 2020
Istanza presentata da Foma Service S.r.l. - Procedura aperta per l’affidamento della fornitura e la
messa in opera di un impianto di condizionamento di precisione e tecnologico presso lo
stabilimento IPZS di Roma - Importo a base di gara euro: 600.494,16 - Criterio di aggiudicazione:
offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Istituto Poligrafico Zecca dello Stato
PREC 71/20/F
Art. 3, comma 1, lett. ll) e lett. tt), d.lgs. n. 50/2016
Identificazione dell’oggetto del contratto - Fornitura con posa in opera – Impianto di
condizionamento – Quid pluris rispetto alla mera sommatoria delle singole componenti –
Esplicazione di autonome funzioni – Configurabilità appalto di lavori
Perché si abbia una prestazione configurabile come lavoro occorre che vi sia una modificazione
strutturale o funzionale di un bene, con il risultato di ottenere un nuovo bene che, in quanto finito
in ogni sua parte, sia capace di esplicare autonome funzioni economiche e tecniche. La
realizzazione di un sistema di condizionamento, consistente nella realizzazione di due impianti, a
loro volta ciascuno composto di più elementi, va oltre la semplice installazione di una
apparecchiatura singolarmente considerata e richiede la realizzazione di un quid pluris idoneo a
espletare la funzione che gli è propria solo in ragione di una serie di lavorazioni finalizzate
all’interazione delle sue componenti; è pertanto inquadrabile come appalto di lavori riconducibili
nella categoria di opere specializzate OS28.
VISTA l’istanza, acquisita al protocollo n. 30052 del 1° aprile 2020, con la quale l’operatore
economico Foma Service S.r.l., primo classificato ed escluso dalla gara per non avere comprovato
il possesso del requisito dell’esecuzione di forniture analoghe, ha censurato:
1) il bando, ritenendolo illegittimo per erronea qualificazione dell’appalto in termini di fornitura e
non invece di lavori;
2) il provvedimento di esclusione dalla gara, per avere la stazione appaltante inteso il concetto di
“servizio analogo” come identità e non come mera similitudine tra le prestazioni richieste;
VISTO l’avvio del procedimento comunicato con nota prot. n. 26761 del 7 aprile 2020, recante la
precisazione che il termine di cinque giorni per la produzione di memorie e documenti, sospeso
fino al 15 aprile 2020 ai sensi dell’art. 103, comma 1, d.l. n. 18 del 17 marzo 2020, decorre dal 16
aprile 2020;
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VISTE le argomentazioni sviluppate dall’istante a supporto della proprie doglianze, secondo le
quali: 1) il bando, che ha ad oggetto la creazione di due laboratori, a partire da un unico ambiente,
nei quali andrà realizzato l’impianto di condizionamento di precisione, avrebbe dovuto essere
qualificato come appalto di lavori riconducibili nella categoria OS28 la cui declatatoria
ricomprende la “fornitura, il montaggio e la manutenzione o ristrutturazione di impianti termici e di impianti
per il condizionamento del clima, qualsiasi sia il loro grado di importanza, completi di ogni connessa opera muraria,
complementare o accessoria, da realizzarsi separatamente dalla esecuzione di altri impianti, in opere generali che
siano state già realizzate o siano in corso di costruzione”, non potendosi ammettere lo scorporo da una
lavorazione del costo della fornitura per fare assegnare ad un appalto di lavoro le caratteristiche di
un appalto di fornitura; 2) la stazione appaltante ha illegittimamente elevato il concetto di analogia
a quello di identità delle forniture mentre esso dovrebbe essere inteso come mera similitudine tra
le prestazioni richieste. Secondo la giurisprudenza, un servizio può infatti considerarsi analogo a
quello posto in gara se rientra nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce
l’appalto, così da garantire il favor partecipationis. Nel caso di specie, la differenza tra un impianto
tradizionale e l’impianto di precisione oggetto dell’appalto non riguarderebbe la componentistica
dei due tipi di impianti, che è identica, come sono identiche le lavorazioni e i materiali da impiegare
per porre in opera entrambi gli impianti, ma le caratteristiche dei singoli organi intrinsechi che le
compongono, così che avrebbe dovuto essere valutata positivamente, ai fini del possesso del
requisito, la fornitura eseguita a favore dell’Università Luigi Vanvitelli (peraltro a valle di una gara
per l’affidamento di lavori) di un impianto ad uso di laboratori medici, centro elaborazione dati e
aule didattiche, in quanto indice di idoneità tecnica all’esecuzione e affidabilità;
VISTA la memoria acquisita al prot. n. 28139 del 14 aprile 2020, con la quale la stazione appaltante
ha replicato alle censure dell’operatore economico evidenziando: 1) preliminarmente, la tardività
della doglianza relativa alla qualificazione della gara come fornitura e non come affidamento di
lavori, che, in quanto clausola escludente, avrebbe dovuto essere sollevata entro il termine
decadenziale di 30 giorni dalla pubblicazione del bando; 2) nel merito, riguardo la prima censura,
che nell’appalto sono previsti piccoli interventi di edilizia e impiantistica di collegamento, tutti
funzionali alla posa in opera di impianti che non trovano modificazione alcuna in situ, ma che
vengono completamente realizzati nello stabilimento produttivo dell’appaltatore, ciò a dimostrare
che si è in presenza di un appalto di fornitura con posa in opera di una sofisticata apparecchiatura
tecnica che richiede, per poter essere messa in grado di funzionare in loco, indispensabili lavori
minimali di posa, installazione, adattamento fisico e arredo dei luoghi; 3), riguardo la seconda
censura, che gli impianti di climatizzazione e condizionatori per sale metrologiche e laboratori di
misurazione sono una particolare categoria di prodotto non assimilabile al genus degli impianti di
condizionamento per ambienti comuni, o comunque non destinati a misurazioni scientifiche e test
di precisione, cui è invece riconducibile il precedente intervento di Foma Service S.r.l. - che sarebbe
consistito nella (mera) fornitura e posa in opera di un gruppo frigo da ~500kw per il
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condizionamento ordinario di un plesso universitario – rispetto al quale non è stato possibile
individuare analogie né con il dimensionamento e la fornitura di macchine per il condizionamento
di precisione, né con la progettazione e la realizzazione di opere complementari di isolamento
termico di ambienti destinati a laboratori/sale metrologiche;
VISTA la nota acquisita al prot. n. 29902 del 22 aprile 2020, nella quale l’operatore economico
istante ha manifestato il proprio nulla osta alla rinuncia alla sospensione dei termini procedimentali
medio tempore prorogata al 15 maggio 2020 dall’art. 37 del d.l. 23/2020;
CONSIDERATO, con riferimento all’eccezione preliminare di tardività della censura relativa alla
errata configurazione dell’appalto, che l’onere di immediata impugnazione del bando (anche da
parte dell’operatore economico che non ha partecipato alla gara) è circoscritto, secondo il più
recente insegnamento dell’Adunanza plenaria (n. 4 del 26 aprile 2018), alle clausole escludenti
“dovendosi con tale predicato intendersi quelle che con assoluta certezza gli precludano l’utile partecipazione”, così
che “non si ravvisano ragioni per rivisitare il consolidato principio secondo il quale le clausole del bando che non
rivestono certa portata escludente devono essere impugnate dall’offerente unitamente all’atto conclusivo della procedura
di gara”;
RITENUTO che, nel caso in esame, la qualificazione della gara come appalto di fornitura con
posa in opera non integra una clausola idonea, ex se, a precludere con certezza la partecipazione di
FOMA Service S.r.l. alla gara, considerato che la lesione nei confronti dell’operatore economico si
è prodotta concretamente solo a seguito dell’esclusione per mancata comprova del possesso dei
requisiti di capacità tecnica-professionale, sulla base della valutazione della stazione appaltante di
non analogia della fornitura pregressa indicata quale requisito ai fini della partecipazione. Pertanto,
la censura, non riguardando una clausola immediatamente escludente, è da ritenersi non utilmente
sollevata in questa sede;
VISTO l’Atto di regolazione n. 5 del 31 gennaio 2001, nel quale l’Autorità ha affrontato l’annosa
questione della distinzione tra fornitura con posa in opera e prestazioni di lavori, definendo il
“criterio basato sulla valutazione della prevalenza funzionale delle rispettive prestazioni. Cio’ nel senso che quando
l'impianto è funzionale, oltre che alla realizzazione, anche a modificazione di un’opera di ingegneria civile si applica
la normativa dei lavori pubblici quale sia l'importo economico della fornitura e del lavoro. E’ configurabile un
contratto di fornitura con posa in opera nel caso in cui con il contratto di fornitura, si intenda conseguire una
prestazione avente per oggetto una merce, un prodotto, che autonomamente soddisfano il bisogno per loro stessa
natura. In questo caso gli eventuali lavori di posa e installazione del bene fornito sono di carattere accessorio e
strumentale rispetto all'uso dello stesso”;
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VISTA la successiva Determinazione n. 8 del 7 maggio 2002, nella quale l’Autorità ha ribadito il
principio, poi ripreso in successivi atti (Deliberazione n. 35 del 3 settembre 2008; Parere di
precontenzioso n. 9 del 29 gennaio 2009; Deliberazione n. 39 del 23 marzo 2011; Deliberazione
n. 81 del 6 ottobre 2011; Parere di precontenzioso n.196 del 10 novembre 2011; Deliberazione n.
14 del 10 aprile 2013; Parere di precontenzioso n. 625 del 4 luglio 2018), secondo cui, perché si
abbia una prestazione configurabile come lavoro occorre che vi sia una modificazione strutturale
o funzionale di un bene con il risultato di ottenere un nuovo bene che in quanto finito in ogni sua
parte sia capace di esplicare autonome funzioni economiche e tecniche;
VISTA la declaratoria della categoria di opere specializzate OS28 Impianti termici e di
condizionamento, di cui all’allegato A al d.P.R. n. 207/2010, secondo cui essa “Riguarda la fornitura,
il montaggio e la manutenzione o ristrutturazione di impianti termici e di impianti per il condizionamento del clima,
qualsiasi sia il loro grado di importanza, completi di ogni connessa opera muraria, complementare o accessoria, da
realizzarsi separatamente dalla esecuzione di altri impianti, in opere generali che siano state già realizzate o siano
in corso di costruzione”;
VISTI gli atti di gara;
VISTA, in particolare, la descrizione dell’oggetto dell’appalto di cui al Disciplinare di gara come
“Fornitura e posa in opera di un sistema di condizionamento di precisione per il nuovo laboratorio tecnologico e
chimico presso il (…) e relativa assistenza tecnica e manutenzione”, valore 540.400,00 euro e “Lavori di
edilizia e impiantistica di collegamento”, valore 59.600,00 euro;
CONSIDERATA “la descrizione delle opere da eseguirsi” per la “fornitura e messa in servizio di impianti di
condizionamento di precisione”, di cui al Capitolato tecnico (Par. 5. Descrizione degli interventi e
disposizioni particolari), consistenti nella fornitura e installazione, per ciascuno dei due impianti
(uno per laboratorio), di n.1 elemento climatico, n.1 sistema di filtrazione aria, n.1 centralina per
sonde ventilate, n.1 sistema di distribuzione aria condizionata, n.1 sistema di ventilazione aria
viziata dall’intercapedine, n.1 dispositivo di depurazione acqua con purificatore ad osmosi inversa
e considerata, altresì, la durata prevista “per la fornitura e posa in opera” quantificata in sette mesi
(Schema di contratto, Articolo 4 Durata);
CONSIDERATO che, dagli atti di gara, sembrerebbe emergere che la realizzazione del sistema di
condizionamento, oggetto dell’appalto, consistente nella realizzazione di due impianti, a loro volta
ciascuno composto di più elementi, vada oltre la semplice installazione di una sofisticata
apparecchiatura singolarmente considerata ma richieda, appunto, la realizzazione di un sistema -
che è un quid pluris rispetto alla mera sommatori dei singoli macchinari che lo compongono -
idoneo a espletare la funzione che gli è propria solo in ragione di una serie di lavorazioni finalizzate
all’interazione delle sue componenti;
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CONSIDERATO, inoltre, come considerazione assorbente che, già nel richiamato Atto di
regolazione n.5/2001, si è affermato che, in ogni caso in cui sia configurabile un’attività prevista
dalle declaratorie dell’allegato A al d.P.R. 34/2000 (attualmente trasfuso nell’allegato A al d.P.R. n.
207/2010), relativo alla qualificazione dei soggetti esecutori di lavori pubblici, la funzione
caratterizzante da riconoscere al contratto è da individuare nella realizzazione dell’opera o del
lavoro, che costituiscono l’oggetto principale del contratto (anche se le descrizioni fanno
riferimento a forniture e posa in opera);
RITENUTO, pertanto, alla luce di quanto sopra, che l’oggetto del contratto, anche per la parte
relativa alla realizzazione dell’impianto di condizionamento, sia più correttamente inquadrabile
come appalto di lavori riconducibili nella categoria di opere specializzate OS28, con previsione in
termini di specifiche tecniche (art. 68 d.lgs. n. 50/2016), come prestazioni o requisiti funzionali,
delle caratteristiche proprie degli impianti di condizionamento di precisione;
RITENUTA assorbita la censura relativa alla supposta erronea valutazione del carattere analogo
della fornitura pregressa indicata quale requisito di capacità tecnico-professionale ai fini della
partecipazione;
Alla luce delle considerazioni sopra esposte,
Il Consiglio
ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono,
l’oggetto del contratto, anche per la parte relativa alla realizzazione dell’impianto di
condizionamento, più correttamente inquadrabile come appalto di lavori riconducibili nella
categoria di opere specializzate OS28.
Il Presidente f.f.
Francesco Merloni
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 18 maggio 2020
Il Segretario Rosetta Greco
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