Agenzia per la Coesione Territoriale Regione Lombardia - Varianti e modifiche in corso d'esecuzione
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Agenzia per la Coesione Territoriale
Regione Lombardia
Varianti e modifiche in corso d’esecuzione
P.zza Città di Lombardia, 1 Milano
Milano, 8 marzo 2018
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 1Leonardo Miconi
l.miconi@anticorruzione.it
06-3672.3523
Autorità Nazionale Anticorruzione
Dirigente Ufficio Vigilanza Partenariato Pubblico Privato (già dirigente Ufficio Analisi e
Verifica Varianti)
Via Marco Minghetti, 10 – 00185 ROMA
(Le argomentazioni del Relatore sono esposte a titolo personale)
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 2Piano degli argomenti • Richiami ai principi generali sul divieto di apportare varianti ai contratti • La disciplina previgente • Le novità introdotte dal codice dei contratti pubblici • Le differenze tra nuova e vecchia disciplina e breve rassegna delle criticità • Gli obblighi di comunicazione e di trasmissione all’Anac • Il Modulo di trasmissione delle varianti, il ruolo dei Comunicati dell’Anac • I ruoli del RdP e del Project manager • Varianti e turbativa di gara • Varie • Delibere (del. n.1 del 7-8.1.2016 e n. del. ) Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 3
Nessun progetto, per quanto completo sia, può
prevedere tutto
• UNI 10722-1, punto 7 (Qualificazione e controllo del progetto edilizio e nuove
costruzioni):
• «A differenza di altri contesti produttivi la redazione del progetto si muove in
edilizia in un contesto di prevalente incertezza e incompletezza dei dati dove alla
sintesi di ogni scelta, deve precedere l’analisi delle possibili alternative e seguire
sempre la verifica dell’alternativa selezionata»
• A fronte di tale incertezza deve ammettersi la possibilità di introdurre variazioni in
fase di progettazione e in corso d’opera
• Art.16, co.1, lett.b), dPR 207/2010:
• Il quadro economico deve comprendere somme per «spese impreviste»
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 4Finalità del divieto di modifiche unilaterali e
ripristino
• Art.310, co.1, dPR 207/2010 (finalità del divieto di modifiche unilaterali):
• Ogni alterazione incide sul rapporto negoziale e sui presupposti della valutazione
dell’interesse pubblico alla acquisizione dei beni e dei servizi di determinate quantità e
qualità
• Maggiori oneri economici senza la valutazione preventiva della utilità delle maggiori
prestazioni
• Introduzione di elementi che non erano noti in sede di gara e quindi alterazione della
par condicio e concorrenza, in definitiva dell’esito dell’aggiudicazione
• Art.310, co.2, dPR 207/2010 (sanzioni)
• Nessuna remunerazione
• Obbligo del ripristino se giudicato opportuno dal DEC (demolizione..)
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 5Le modifiche unilaterali
dell’Esecutore/Prestatore/Fornitore
• Cassazione, Sez.I, 16.05.2008, n.12451:
• Il divieto dell’Esecutore di avvalersi dell’art.2041 del CC riguarda solo le cd.
«variazioni arbitrarie» frutto dell’esclusiva iniziativa dell’esecutore e aventi ad
oggetto prestazioni del tutto nuove e autonome rispetto a quelle previste nel
contratto
• Il divieto non vale se si tratta di variazioni, pur senza il rispetto delle procedure
di variante, magari per inerzia o colpa dell’amministrazione, «indispensabili» al
contratto e proficuamente e consapevolmente utilizzate dall’amministrazione
• La corretta applicazione dell’art.2041 CC è recata nella Cass., Sez.
unif., 27.01.2009, n.1875:
• Ristoro limitato all’effettivo depauperamento subito (non estensibile al lucro
cessante)
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 6Fattispecie di variante ammesse ex art.132, d.lgs. n.163/2006 Limiti d’importo
Co.1, lett. a) 1) sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari nessuno o (1/5)
1) cause impreviste e imprevedibili nessuno o (1/5)
(art.57, co.5, a.2)
Co. 1, lett. b)
2) intervenuta possibilità di usare materiali e tecnologie inesistenti al momento della senza aumento di spesa
progettazione (devono comportare un miglioramento “significativo”) (si attinge dalle economie)
1) eventi inerenti la natura e la specificità dei beni, verificatesi in corso d’opera
nessuno
Co.1, lett. c)
(1/5)
2) rinvenimenti imprevisti o imprevedibili in fase di progettazione
nessuno o (1/5)
Co.1, lett. d) 1) casi dell’art.1664, comma 2, del codice civile
(non valutato ai fini del 5° d’obbligo)
v. comma 4: oltre il 5°, risoluzione
1) errori o omissioni del PE, che pregiudicano in tutto o in parte l’esecuzione delle automatica e nuova gara
Co.1, lett. e)
opere (obbligo di comunicazione all’Osservatorio) N.B. base del solo “importo
originario”
Co.1, lett. e- 1) nei casi di bonifica e/o messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte IV, Il comma 4 (20%) non prevede la lett.
e-bis, quindi i limiti sono: nessuno o
bis) Tit.V, del d.lgs. 3.4.2006, n. 152 (da legge n. 164 del 2014) (1/5)
• entro il 10 % o 5% delle categorie di
1) aumento entro 10 % delle categorie di lavoro, nei contratti di restauro, recupero,
Co.3, I lavoro e senza aumento del
manutenzione, ristrutturazione contratto
periodo
2) aumento entro il 5 % delle categorie, per gli altri contratti • non è considerata variante
1) varianti in aumento/diminuzione per miglioramento funzionalità dell’opera,
Co.3, II • entro il 5 % importo originario del
nell’esclusivo interesse dell’amministrazione, senza modifiche sostanziali, contratto
periodo
motivate da sopravvenute, obiettive e imprevedibili esigenze
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 7Modifiche del contratto durante il periodo di efficacia: art.106, d.lgs. 50/2016 (art.72, dir. 2014/24/UE) Limiti d’importo e note
• Nessun limite d’importo, salvo che per
Sono ammesse modifiche (anche oltre l’aspetto economico) quando siano state previste apposite clausole i lavori con soglia del 50 %
a) negli atti di gara, chiare precise e inequivocabili (per i soli lavori, si può prevedere la revisione dei prezzi con • Sono possibili modifiche purché non si
alea rivelatrice del 10 % rispetto al prezzo originario e la valutazione dell’aggiornamento al 50 %) alteri la natura del contratto o accordo
quadro
Sono ammesse modifiche per prestazioni supplementari resisi necessarie quando non previste nell’appalto • Non oltre il 50 % del contratto iniziale
inziale e quando il cambiamento del contraente: per i settori ordinari (CO.7, per b e c)
• Sono ammesse modifiche ripetute e la
1) Sarebbe impraticabile per motivi tecnici ed economici soglia del 50 % si applica a ciascuna
b) modifica (richiamo a non aggirare la
norma) e obbligo di comunicazione
(CO.8, 1° periodo)
2) Comportasse notevoli disguidi (sic) o consistente duplicazione (sic) dei costi
• V.art.108, co.1, lett.b): risoluzione se si
superano le soglie
Comma 1
Sono ammesse varianti quando si verificano tutte le seguenti condizioni: • Sono ammesse modifiche ripetute e
per ciascuna si applica la soglia
1) Circostanze impreviste e imprevedibili (solo qui la modifica assume la denominazione di variante in limitatrice del 50 %
corso d’opera) tra cui sono ricondotte le «nuove disposizioni legislative o regolamentari» e «prescrizioni
• Si applicano i limiti del CO.7 solo per il
c) delle autorità o degli enti preposti alla tutela di interessi rilevanti»
settore degli appalti ordinari, quindi il
2) La modifica non altera la natura generale del contratto 50 % è da riferire a ciascuna modifica
• V. art.108, co.1, lett.b): risoluzione se si
3) L’aumento di prezzo non superi il 50 % del valore iniziale (dubbi sul tetto ?) superano le soglie
Sono ammesse modifiche quando è avvicendato l’appaltatore iniziale per una delle seguenti circostanze:
1) Quando è previsto con clausola negli atti di gara come alla lett.a) • Nessun limite d’importo
d) 2) Quando l’avvicendamento dipende da causa di morte, per contratto, fusioni societarie, scissioni, • Non si può alterare la natura del
rilevazioni, insolvenza, acquisizioni, purché non si introducano modifiche sostanziali contratto
3) Quando la stazione appaltante assuma gli obblighi di contraente principale nei riguardi dei
Regione Lombardia
subappaltatori LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 8Modifiche del contratto durante il periodo di efficacia: art.106, d.lgs. 50/2016 (art.72, dir. 2014/24/UE) Limiti d’importo e note
Comma 1, lett e)
• La soglia max deve prevedersi negli atti di
gara
Sono consentite (sempre) modifiche purché non sostanziali, per le quali le stazioni • Qualificazione dei concorrenti
appaltanti possono prevedere le relative soglie d’importo negli atti di gara (cfr. co.4) • Soglia dovrebbe essere molto contenuta
• NON VI E’ IL RINVIO AL CO.7 (LIMITE DEL
50 %), MA NON NECESSARIO
I contratti possono essere modificati, oltre a quanto previsto al co.1, senza necessità di una • Obbligo di comunicazione (Co.8)
nuova gara, se il valore della modifica è inferiore a entrambi (!?) i valori:
primo periodo
• Oltre si impone una nuova procedura di
Comma 2
gara, previa risoluzione (cfr. comma 6, v.
art.108, co.1, lett.b)
a) delle soglie comunitarie di cui all’art.35
• Il valore delle varianti si cumula (cfr. lett.b,
ultimo periodo)
b) del 10% del valore iniziale del contratto per i servizi e forniture e del 15 % del valore
iniziale del contratto per i lavori (settori ordinari e speciali) • V. commi 9 e 10
Se la modifica derivi da errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudichino in • Obbligo di comunicazione (Co.8)
tutto o in parte la realizzazione o l’utilizzazione, senza necessità di una nuova gara, essa è
terzo periodo
consentita se la modifica è inferiore a entrambi (!?) i valori: • Oltre si impone una nuova procedura di
Comma 2
gara, previa risoluzione (cfr. comma 6, v.
art.108, co.1, lett.b)
a) delle soglie comunitarie di cui all’art.35
• Il valore delle varianti per errore si cumula
(cfr. lett.b, ultimo periodo)
b) del 10% del valore iniziale del contratto per i servizi e forniture e del 15 % del valore
iniziale del contratto per i lavori (settori ordinari e speciali) • V. commi 9 e 10
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 9Modifiche del contratto durante il periodo di efficacia: art.106 del d.lgs. 50/2016 (art.72, dir.
Limiti d’importo e note
2014/24/UE)
Non sono ammesse modifiche che alterano la natura del contratto e a tal fine sono
considerate sostanziali le modifiche per le quali vale una o più delle seguenti condizioni:
• Se sono superate le condizioni
a) Modifiche che se presenti negli atti di gara avrebbero consentito l’ammissione di
di cui ai commi 1 e 2 che
candidati diversi o l’accettazione di una offerta diversa da quella accettata inizialmente, o
precedono, si richiede una
avrebbe attirato ulteriori partecipanti alla gara
nuova procedura di gara
Comma 4
(v. comma 6)
(v. art.108, comma 1, lett.a)
b) Cambia l’equilibrio economico a favore dell’aggiudicatario (es. aumenta la aliquota di
utile, l’IRR)
• Il caso dell’avvicendamento:
c) La modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto (es. economico morte, scissione, fusione,
o dell’oggetto) cessione ramo d’azienda, ecc.)
d) Se avviene l’avvicendamento del contraente per motivi diversi da co.1, lett.d)
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 10Le differenze con la previgente disciplina
• Le varianti di cui al comma 1, lett.e), art.106, non sostanziali, possono ricomprendere le tipologie di
variante non formalmente riprodotte nel nuovo codice ma già elencate nell’art.132, d.lgs.163/2006:
• Subentro di materiali innovativi …
• Natura e specificità dei beni …
• Miglioramento nell’esclusivo interesse del committente …
• Varianti non varianti del comma 3 per interventi di piccolo dettaglio
• Per l’adozione di varianti sostanziali, vi è solo la nuova condizione di stabilire negli atti di gara la soglia
che non si può superare
• Osserviamo che:
• La categoria della lett. e) di varianti non sostanziali è più libera che nella previgente disciplina art.132, co.1, d.lgs.
163/2006
• Le varianti della lett.e) non sostanziali si sommano alle altre fattispecie di modifiche
• Per la lett.e) non sembra sussistere la soglia limitatrice e/o cumulativa del 50 % del co. 7, ma va da se che le soglie
devono essere molto contenute per non essere un aggiramento dei vincoli e divieti di varianti ecc.
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 11L’autorizzazione del RdP
• Tutte le modifiche del contratto, nonché le varianti in corso d’opera, devono essere
autorizzate dal RdP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante
• Osserviamo che:
• Finalità di responsabilizzare il RdP che, di solito, subisce la variante o si appiattisce sulle posizioni del Direttore
dell’esecuzione (v. anche commi 7 e 8 dPR 207/2010, comunicato Anac del 17.3.2015 e inadempienze del RdP)
• E’ da escludere l’equivalenza tra autorizzare e approvare
• Il direttore dei lavori, non appena percepisce la necessità e fatte le prime valutazioni di costo e di ammissibilità,
deve richiedere al RdP, con apposita relazione, la prescritta autorizzazione ? SI
• L’autorizzazione precede la conferenza dei servizi (art.4 legge 241/1990) ? SI
• La stazione appaltante si può dotare di un regolamento sulle procedure operative? (si sempre; vi deve essere
certezza e trasparenza; si dovrebbe prevedere anche il dissenso del RdP e i rimedi, come per il dissenso nel
collaudo)
• Nel caso di modifiche, non si ravvede la particolare esigenza di autorizzazione del RdP dato che si devono
prevedere nel bando di gara criteri non discrezionali
• Il ruolo del RdP è esaltato rispetto alla previgente disciplina: l’autorizzazione può riguardare opere che hanno già
esonerato l’amministrazione dal titolo abilitativo (v. art.7, dPR 380/2001)
• Prima di autorizzare, il RdP può richiedere una valutazione al collegio consultivo tecnico ? SI/NO
• Il ruolo del RdP nell’approvazione formale delle varianti della casistica minore non sussiste più, ma può essere
ritagliato e ripristinato con i regolamenti interni della stazione appaltante. Vedi DM in pubblicazione
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 12Le varie soglie alle modifiche e alle varianti
• Errore di progetto (v. art.106. co.2, lett.a), b) e c):
• In caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore
complessivo netto delle successive modifiche, rispetto al contratto (le modifiche si
sommano)
• Prestazioni supplementari e varianti per cause impreviste e imprevedibili (v. art.106,
co.1, lett. b) e c):
• Co.7. Nei casi di cui al comma 1, lett.b) e c), per i settori ordinari il contratto può essere
modificato se l'eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 % del valore del contratto
iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di
ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente
codice (le modifiche non si sommano)
• Osserviamo che:
• Scelta restrittiva per l’errore di progetto, laddove gli errori si sommano ai fini delle soglie di
risoluzione
• Scelta permissiva per le prestazioni supplementari e gli eventi imprevisti/imprevedibili, ogni volta
possibili fino al 50 % (sembra tuttavia una scelta corretta e coerente con art. 67 dir 24/2014)
• Scelta non accettabile (v. art.108) laddove le SA «possono risolvere un contratto» usata nell’art.108
con riferimento all’errore di progetto e qualora si superino le tre soglie
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 13Il ruolo del RdP nelle modifiche o nelle varianti in corso d’opera e l’onere della trasmissione o della comunicazione • Tutte le modifiche o varianti devono essere autorizzate dal RdP con le modalità stabilite nell’ordinamento della stazione appaltante (art.106, co.1, d.lgs.50/2016) (non sembra esservi un ruolo di approvazione formale da parte del RdP) (v. relazione di accompagnamento pag. 251; la previsione è stata inserita dopo il richiamo del CdS nel parere 855/2016 alla legge delega n.11/2016, art.1,co.1, lett.ee) • Tutte le modifiche del contratto di cui al co.1, lett. b) e c), devono essere pubblicate dal RdP nella G.U.U.E. (modello all.XIV) (co.5) • Le modifiche del contratto co.1, lett. b), e co.2, sono trasmesse dal RdP all’Anac entro 30 giorni dal perfezionamento (50/200 €/g per ritardo) e l’Anac le pubblica nel sito amministrazione trasparente (co.8) • Le varianti sottosoglia sono comunicate dal RdP all’Osservatorio dell’Anac entro 30 giorni dall’approvazione (per le valutazioni e provvedimenti di competenza dell’Anac) (co.14, I periodo) • Le varianti soprasoglie (tutte le fattispecie ma sembrano escluse le modifiche del contratto) sono trasmesse all’Anac (con progetto esecutivo, validazione e relazione del RdP) entro 30 giorni dall’approvazione: se l’Anac accerta l’illegittimità esercita i poteri (art.213) (co.14, II e III periodo) Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 14
Obbligo di comunicazione delle modifiche del
contratto
• Art.106, co. 8, d.lgs.50/2016:
La stazione appaltante comunica all'ANAC entro trenta giorni dal loro perfezionamento le modificazioni al contratto di
cui al:
• comma 1, lett. b): prestazioni complementari richieste dall’amministrazione
• comma 2: casistica dell’errore di progetto
In caso di mancata o tardiva comunicazione l'Autorità irroga una sanzione amministrativa alla stazione appaltante di
importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo
L'Autorità pubblica sulla sezione del sito Amministrazione trasparente l'elenco delle modificazioni contrattuali
comunicate, indicando l'opera, l'amministrazione o l'ente aggiudicatore, l'aggiudicatario, il progettista, il valore della
modifica
• Osserviamo che:
• Compito di natura solo osservazionale (obbligo di comunicazione all’Osservatorio) e sanzionatoria
• La natura di questo adempimento è stata chiarita dal Comunicato del 17.3.2015 (è equivalente al comma 2, art.37,
dl 90/2014)
• Non vi sono allegati da trasmettere
• L’obbligo vale solo per le cd. modifiche o per le varianti per errore di progetto
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 15Errore di progetto: si conserva la definizione
• Art.106, comma 10, d.lgs.50/2016:
Si considerano errori o omissioni di progettazione la seguente casistica laddove
pregiudichi, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera ovvero la sua utilizzazione:
a) Inadeguata valutazione dello stato di fatto
(deficit di conoscenza e di rappresentazione dei luoghi sede delle opere, da mettere in relazione
alle indagini preliminari ecc.)
b) Mancata od erronea individuazione della normativa tecnica vincolante per la
progettazione
(manca la erronea interpretazione della normativa)
c) Mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova
scritta
(mancata osservanza del DPP, convenzione d’incarico professionale, prestazioni capitolari,
ecc.)
d) Violazione delle norme di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali
(norma di chiusura)
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 16Errore di progetto e le responsabilità del professionista • Art.106, comma 9, d.lgs.50/2016: I titolari di incarichi di progettazione sono responsabili dei danni subiti dalle stazioni appaltanti in conseguenza di errori o omissioni. In caso di appalti aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione, l’appaltatore risponde dei ritardi e degli oneri conseguenti alle varianti a causa di carenze del progetto esecutivo Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 17
L’eliminazione di fatto dell’errore di progetto
• Art.106, co.2, d.lgs. n.50/2016:
• Esame di un campione di 559 di varianti trasmesse dopo il d.l. 90/2014 (legge
114/2014) senza tener conto delle condizioni tassative per la trasmissione:
a) norme previgenti
• ≥ 20 % con numero di varianti 188 su 559 (34 %)
• ≥ 15 % con numero di varianti 310 su 559 (55%)
b) norme attuali
• ≥ 15 % e ≥ art.35: numero di varianti di tutte le casistiche 37 su 559 pari al 7%
• ≥ 15 % e ≥ art.35: per fattispecie b), c), d) art.132, d.lgs. 163/2006 numero di varianti 1 su 559 pari
allo 0,2%
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 18DM approvato il 20.10.2017 ex art.23, co,3,
d.lgs.50/2016
• Art.5. Quadro economico dell’opera o dell’intervento
…
punto 5) accantonamenti in relazione alle modifiche di cui
all’articolo 106, comma 1, lettera a) del codice
…
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 19Risoluzione durante l’esecuzione: è una facoltà
• Le stazioni appaltanti possono risolvere un contratto se una o più delle seguenti
condizioni sono soddisfatte (art.108, co.1, d.lgs.50/2016):
a) il contratto ha subito una modifica sostanziale che avrebbe richiesto una nuova gara (ex art.106) (v.
art.73 dir. UE 24/2014)
b) nel caso di prestazioni supplementari o eventi imprevisti e imprevedibili, sono state superate le soglie
del 50 % del contratto iniziale (art.106, co.1, lett.b) e c)
c) se con riferimento alle modifiche non sostanziali sono state superate eventuali soglie stabilite nel
bando (all'art.106, co. 1, lett.e)
d) se con riferimento all’errore di progetto sono state superate le soglie del 10 % o 15 % valori iniziali
(co.2, lett.a) e b), art.35) (!?)
e) l'aggiudicatario si è trovato in fase di aggiudicazione in una delle situazioni di cui all'art.80, co.1, o
all'art.170, co.3, e avrebbe dovuto essere escluso, ovvero ancora avrebbe dovuto essere escluso ex
art.136, co. 1, 2° e 3° periodo (v. art.73 dir. UE 24/2014) (contratti ordinari, concessioni e settori speciali)
f) l'appalto non avrebbe dovuto essere aggiudicato in considerazione di una grave violazione degli
obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell'Unione europea in un
procedimento ai sensi dell'art.258 TFUE, o di una sentenza passata in giudicato per violazione del
presente codice (v. art.73 dir. UE 24/2014)
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 20Risoluzione contrattuale durante l’esecuzione: è
tassativa
• Le stazioni appaltanti devono risolvere un contratto se una o più delle seguenti
condizioni sono soddisfatte (art.108, co.2, d.lgs. 50/2016):
• Decade l’attestazione di qualificazione dell’OE
• Misura di prevenzione definitiva delle leggi antimafia a carico dell’OE
• Sentenza passata in giudicato per i reati di cui all’art.80 (v. difetto di coordinamento
rilevato dal CdS)
• Grave inadempimento dell’appaltatore alle obbligazioni contrattuali, tali da
compromettere la buona riuscita
• Ritardi per negligenza dell’appaltatore
• La procedura minuziosa della risoluzione in danno è recata nell’art.108
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 21Il recesso contrattuale della stazione appaltante:
in autotutela (art.109)
• La stazione appaltante può recedere dal contratto in qualunque tempo previo il
pagamento dei lavori eseguiti e un ristoro prestabilito
• Vale la natura e la concezione privatistica secondo cui il recesso non è censurabile nel merito né
dall’appaltatore, né dall’autorità giudiziaria o arbitrale
• Non vi sarebbe bisogno neppure della motivazione
• La controversia può riguardare solo il profilo economico
• L’indennizzo dell’appaltatore è prefissato dall’art.109, senza modifiche della
disciplina previgente ripresa integralmente dalla contabilità generale dello stato:
• Lavori eseguiti e forniture …
• 10 % dei lavori non eseguiti (4/5 del contratto originario meno i lavori eseguiti)
• Materiali già accettati dal direttore dei lavori o dell’esecuzione
• Opere provvisionali di volta in volta …
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 22Varianti nei beni tutelati (art.149)
• Non sono considerati varianti in corso d'opera gli interventi disposti dal direttore
dei lavori:
• Per risolvere aspetti di dettaglio in aumento o in diminuzione superiore al 20 % di ogni singola
categoria (di lavorazione)
• Nel limite del 10 % dell'importo complessivo contrattuale se vi è disponibilità nel quadro
economico (somme a disposizione)
• Sono ammesse varianti nel limite del 20 % dell'importo contrattuale per la
salvaguardia del bene:
• natura e la specificità dei beni sui quali si interviene
• rinvenimenti imprevisti o imprevedibili nella fase progettuale
• evoluzione dei criteri della disciplina del restauro
• Osserviamo che:
• Si riproduce la previgente disciplina, confermando la specificità dei contratti
• La prima serie di varianti dovrebbe essere nelle attribuzioni del Direttore dei lavori (!?) e meglio
sarebbe del RdP
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 23Fonte Tipo di obbligo
Fonte della Valore della
dell’obbl Descrizione concisa Comunicazione Trasmissione di Destinatario
sanzione sanzione
igo semplice atti
(1) (2) (3) (4) (5) (6) (7)
Lavori, servizi e forniture
supplementari (v. modulo da € 50 a € 200
Art.106, co.8, 30 giorni dal Anac
27.2.2016, sopra-soglie) - per giorno di
2° periodo perfezionamento (in BDNCP)
Art.106, (art.106, co.1, ritardo
co.8, 1° lett. b)
periodo
Errori o omissioni che da € 50 a € 200
Art.106, co.8, 30 giorni dal Anac
pregiudicano la realizzazione - per giorno di
2° periodo perfezionamento (in BDNCP)
dell’opera (art.106, co.2) ritardo
Varianti in corso d’opera di lavori,
Art.106, co.14,
Art.106, servizi e forniture sotto le soglie 30 giorni
ultimo da € 250 a € Osservatorio
co.14, 1° e sopra le soglie se incremento dall’approvazione -
periodo (rif. 25.000 (regionali)
periodo inferiore del 10 % (CdS n.782 del della s.a.
art.213, co.13)
30.3.2017)
Art.106, co.14, 30 giorni Anac (presto in
Art.106, Varianti eccedenti il 10 % dei
ultimo dall’approvazion da € 250 a € BDNCP)
co.14, 2° contratti originari pari o sup. alla -
periodo (rif. e della s.a. 25.000 (ora cartaceo
periodo soglia
art.213, co.13) UVLA e UVPPP)
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 24Bozza non approvata del primo decreto correttivo (v. art.106, co.14, d.lgs.50/2016: obblighi di trasmissione) Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 25
Oneri di pubblicità delle Modifiche ex art.106
• A) art.106, co,5, soprasoglie art.35
• Le Modifiche del co.1, lett.b), e lett.c), art.106, comportano un avviso sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea
(comma 5, art.106)
• Avviso conforme all’all.XIV, parte I, lett.E, del codice
• B) art.106, co.5, sottosoglie art.35
• La pubblicità delle Modifiche avviene in ambito nazionale. Nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana ? (v.
parere CdS n.782 del 30.3.2017)
• C) Alcuni elementi dell’AVVISO riportato nella parte I, lett.E del codice:
6. Descrizione delle circostanze che hanno reso necessaria la modifica
10. Denominazione e indirizzo dell’organo nazionale di vigilanza e dell’organo responsabile delle
procedure di ricorso e, se del caso, di mediazione. Precisazioni dei termini per la proposizione del
ricorso o, se del caso, nome, indirizzo, numero di telefono e di fax, nonché indirizzo elettronico del
servizio presso il quale si possono richiedere tali informazioni
• D) art.106, co.8, sopra/sotto soglie art.35:
L’Autorità pubblica in Amministrazione Trasparente l’elenco delle modifiche comunicate (opera,
amministrazione, progettista, valore della modifica). Riguarda tutte le modifiche
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 26E - AVVISI DI MODIFICA DI UN CONTRATTO (art.106) • 1. Nome, numero di identificazione, ove previsto, indirizzo comprensivo di codice NUTS, telefono, fax, posta elettronica e indirizzo Internet dell’amministrazione aggiudicatrice e, se diverso, del servizio al quale rivolgersi per informazioni complementari. 2. Codici CPV. 3. Il codice NUTS del luogo principale per l’esecuzione dei lavori nel caso di appalti di lavori o il codice NUTS del luogo principale di consegna o di prestazione per gli appalti di forniture e di servizi. 4. Descrizione dell’appalto prima e dopo la modifica: natura ed entità dei lavori, natura e quantità o valore delle forniture: natura ed entità dei servizi. 5. Se del caso, aumento del prezzo in seguito alla modifica. 6. Descrizione delle circostanze che hanno reso necessaria la modifica. 7. Data della decisione di aggiudicazione dell’appalto. 8. Se del caso, nome, indirizzo comprensivo di codice NUTS, telefono, fax, posta elettronica e indirizzo Internet del nuovo o dei nuovi operatori economici. 9. Informazioni che indicano se l’appalto è connesso a un progetto e/o programma finanziato dai fondi dell’Unione europea. 10. Denominazione e indirizzo dell’organo nazionale di vigilanza e dell’organo responsabile delle procedure di ricorso e, se del caso, di mediazione. Precisazioni dei termini per la proposizione del ricorso o, se del caso, nome, indirizzo, numero di telefono e di fax, nonché indirizzo elettronico del servizio presso il quale si possono richiedere tali informazioni. 11. Data (e) e riferimento (i) di precedenti pubblicazioni nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea o nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana relative all’appalto o agli appalti di cui al presente avviso. 12. Data d’invio dell’avviso. 13. Altre eventuali informazioni. Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 27
Riepilogo soglie e condizioni che fanno scattare
l’obbligo di trasmissione
• Soglie dedotte dall’art.37, comma 1:
• Appalto (importo a base di gara) sopra la soglia comunitaria (€ 5.225.000)
• Variante superiore al 10 % del contratto originario
• Soglie e condizioni introdotte con i comunicatI:
• Variante superiore al 10 % prodotta dal cumulo di più fattispecie (oltre quelle indicate nell’art.37,
comma 1, dl 90/2014)
• Variante di lavori superiore al 10 %, anche se prodottasi nei contratti misti con preponderanza di
servizi e forniture, qualora i lavori (originari) siano sopra la soglia comunitaria
• Varianti (con le soglie indicate) nei settori speciali
• Varianti (con le soglie indicate) negli interventi emergenziali in deroga
• Varianti ripetute (ciascuna sotto le soglie indicate) qualora il loro cumulo superi il 10 % del contratto
originario (il termine di 30 gg decorre dall’approvazione della variante che fa superare la soglia del 10
%)
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 28I comunicati dell’ANAC
1) Comunicato del 16.7.2014 (Pubblicato dopo l’entrata in vigore dell’art.37, dl 90/2014 (25.6.2014), che prevedeva l’invio
indifferenziato delle varianti senza il filtro di alcuna soglia, entro 30 gg dal provvedimento di approvazione)
2) Comunicato del 17.9.2014 (Pubblicato dopo la conversione in legge del dl 90/2014 (19.8.2014), che prevedeva l’invio
selezionato delle varianti secondo varie soglie e condizioni, sempre entro 30 gg dal provvedimento di approvazione)
3) Comunicato del 7.11.2014 (Estensione ex art.176, co.5, lett.a, del codice, l’obbligo della trasmissione agli interventi del
contraente generale per le varianti introdotte da “forza maggiore”, “sorpresa geologica”, “prescrizioni di legge
sopravvenute”, “richieste di Enti terzi” (es. CIPE, interferenze), “varianti comunque richieste dal Soggetto
Aggiudicatore”)
4) Comunicato del 24.11.2014 (Disfunzioni osservate sulle varianti trasmesse fino a novembre 2014)
5) Quarto comunicato del 17.3.2015 (Riordino e aggiornamento delle modalità di trasmissione, compiti del RdP, con
Modulo di trasmissione)
6) Quinto comunicato del 17.2.2016 Comunicazione con le varianti artt.169 d.lgs.163/2006, variazioni categorie
omogenee, cumulo, contratti segretati, nuovo Modulo)
7) Sesto comunicato del 23.11.2016 (Termini/sanzioni, comunicazione Modifiche, «autorizzazione» della variante del RdP,
nuovo Modulo)
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 29Contenuti della relazione del RdP sulla ammissibilità della variante: cause endogene della variante (da UVVAR) • Per tutte le fattispecie, il RdP svolge l’esame motivato dei fatti (art.161, co.7, dPR 207/2010) • Per la fattispecie lett.b), verifica la non imputabilità delle cause della variante alla stazione appaltante, la non prevedibilità al momento della redazione del progetto o della consegna dei lavori ecc. (art.161, co.8, dPR 207/2010) • Per la fattispecie lett.c) verifica (e descrive) la natura e caratteristiche delle cause (o evento) in relazione alla natura del bene (specificità) (cfr. art.161, co.8, dPR 207/2010) e si esprime sulla prevedibilità del “rinvenimento” causa della variante, nella fase di progettazione, individuando anche a quale livello di progetto sia riconducibile la mancata previsione • Per la fattispecie lett. d), si esprime sulla completezza e adeguatezza dei dati e degli accertamenti preliminari in situ, dei sondaggi, degli studi interdisciplinari, delle prove, delle ricerche, del censimento delle interferenze, delle cave disponibili, degli impatti rilevanti, ecc. (cfr. dPR 207/2010, art.15 e ss.); in sostanza, il RdP mette in relazione le cause della variante con l’inadeguatezza dei dati utilizzati per la progettazione, in tutti i livelli Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 30
Contenuti della relazione del RdP sulla ammissibilità della variante: cause esogene (da UVVAR) • Pareri di Enti terzi che possano aver inciso sulla variante nonché gli eventuali ulteriori accertamenti e indagini necessarie alla progettazione definitiva o esecutiva (appalto integrato) • Valuta le disarmonie tra gli esiti della Conferenza dei servizi e i pareri in seguito rilasciati dai medesimi Enti (ripensamenti) • Pareri sulla variante da parte del progettista, del verificatore, del collaudatore in corso d’opera, del soggetto a supporto e dell’alta sorveglianza sui lavori • Valutazione dei rapporti tra la variante e le “varianti migliorative” proposte in fase di offerta ex art.76 del d.lgs. 163/2006; • Relazione tra la variante e l’adeguatezza della progettazione delle interferenze Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 31
Contenuti della relazione del RdP sulla ammissibilità della variante: cause e lavori eseguiti (da UVVAR) • Ragioni che non hanno consentito al verificatore (e quindi al validatore) di riconoscere preventivamente le carenze progettuali divenute in seguito causa della variante • Fornisce adeguate motivazioni per i lavori della variante che fossero già stati eseguiti, fornendone un’adeguata valutazione Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 32
Dati identificativi della SA e del RdP
1. Dati identificativi della Stazione Appaltante (o di altro soggetto) e del Responsabile del
procedimento (RdP)
Codice AUSA: _____________________________________________________________
Codice fiscale: __________________________________________________________
Denominazione della SA: _____________________________________________________
Indirizzo: __________________________________________________________________
Nome/Cognome del RdP: _____________________________________________________
Indirizzo mail: ______________________________________________________________
Pec: ______________________________________________________________________
Recapiti telefonici: __________________________________________________________
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 33Descrizione della variante
2. Oggetto/descrizione della variante
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
3. CIG _________________________________ CUP __________________________
Eventuali altri CIG ________________________ CUP ______________________
(v. sito web ANAC: “Tracciabilità dei flussi finanziari”- “Aggiornamento al 21
maggio 2014” – “Punto A39”)
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 34Le date/protocolli sono necessari per le sanzioni
4. Data e protocollo del provvedimento di approvazione della variante in corso
d’opera e soggetto che approva la variante in corso d’opera
(gg/mm/aa) _________ prot.n. ________________
□ Dirigente
□ Altro organo decisionale della stazione appaltante ecc., da specificare:
_____________________________________
4-bis Data e protocollo del provvedimento di autorizzazione del RdP
(gg/mm/aa) __________ prot. n. _____________
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 355. Settore/Tipologia d’intervento o di contratto
□ Settore ordinario
□ Settore ordinario: beni culturali
□ Settore speciale
□ Settore speciale: difesa
□ Contratto del contraente generale
□ Contratto del concessionario
□ Contratto di partenariato pubblico-privato
□ Contratto in house
□ Intervento in deroga
□ Intervento del soggetto attuatore
□ Intervento di altro soggetto
□ Contratto segretato
6. Trasmissioni di precedenti varianti
□ si
□ no
7. Comunicazioni di precedenti accordi bonari/transazioni
□ si, con i seguenti estremi dell’invio _________________________________________________________________
□ no
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 36Informazioni su tutti gli incrementi di costo: finalità
di deterrenza e istruttoria
7- bis Comunicazioni di avvenute modifiche del contratto (art.106, comma 1, lett. a), b), e),
d.lgs.50/2016) (non deve essere trasmessa alcuna documentazione)
□ modifica prevista con apposite clausole negli atti di gara (co.1, lett. a): indicare l’aliquota
percentuale rispetto al contratto originario e importo (complessivi se più d’una)
(%) ________ (€) ____________
□ modifica per prestazioni supplementari (co.1, lett. b): indicare l’aliquota percentuale rispetto al
contratto originario e importo (complessivi se più d’una)
(%) ________ (€) ___________
□ modifica non sostanziale prevista negli atti di gara (co.1, lett. e): indicare l’aliquota
percentuale rispetto al contratto originario e importo (complessivi se più d’una)
(%) _________ (€) ____________
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 378. Comunicazioni esiti del contenzioso
□ con l’intervento del collegio consultivo tecnico: seguono date e importi
(complessivi se più d’uno)
(gg/mm/aa) ____/____/______ € _____________
□ con transazioni: seguono date e importi (complessivi se più d’uno)
(gg/mm/aa) ____/____/______ € _____________
□ con accordi bonari: seguono date e importi (complessivi se più d’uno)
(gg/mm/aa) ____/____/______ € _____________
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 389. Variante ex art.132, co.1, d.lgs. 163/2006 come catalogate dal RdP
□ Fattispecie b)
□ Fattispecie c)
□ Fattispecie d)
□ Cumulo di più fattispecie (v. punto 4 del comunicato 4.3.2016)
□ Varianti ripetute (v. comunicati del 17.3.2015 e del 4.3.2016)
9-bis Variante in corso d’opera ex art.106, co.1, lett.c), d.lgs. 50/2016 come catalogata dal RdP
□ Fattispecie art.106, co.1, lett.c), d.lgs.50/2016, con descrizione dell’evento imprevisto e
imprevedibile:
__________________________________________________________________________
9-ter Variante in corso d’opera ex art.106, co.2, d.lgs. 50/2016 come catalogata dal RdP
□ Fattispecie art.106, co.2, d.lgs.50/2016, con descrizione errori/omissioni:
__________________________________________________________________________
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 39I parametri economici della variante 10. Importi di riferimento □ Importo a base di appalto (pari o superiore alla soglia comunitaria) _________________ □ Importo del contratto originario: _________________ □ Importo del contratto aggiornato (comprensivo di addendum): _________________ □ Importo netto complessivo della variante superiore al 10 % del contratto originario (prodotta anche dal cumulo di più fattispecie o ripetizione, ecc.): _________________ □ Importo complessivo netto delle sole lavorazioni in aumento della variante (prodotta anche dal cumulo di più fattispecie o ripetizione, ecc.): _________________ □ Percentuale complessiva netta delle sole lavorazioni in aumento della variante (prodotta anche dal cumulo di più fattispecie o ripetizione, ecc.): _________________ Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 40
Comunicato del 17 febbraio 2016
• A titolo esemplificativo, nel caso si avesse una diminuzione del 4 % di alcune
lavorazioni e allo stesso tempo un aumento del 9 % di altre, si avrebbe un aumento
netto del contratto pari al 5%, dunque inferiore alla soglia rivelatrice, anche se le
lavorazioni variate nel loro complesso raggiungerebbero il 13%. Così nel caso si
avesse una diminuzione del 40 % e un aumento del 49 %, si verificherebbe un
aumento netto pari al 9 %, ma nel complesso si registrerebbero variazioni interne
del progetto pari all’89 %. Trattasi di circostanze che possono dar luogo a
variazioni sostanziali del progetto che potrebbero non essere comunicate all’ANAC
• Osserviamo che:
• Il precetto trae origine dalla ratio della norma che è volta a evitare l’aggiramento del
divieto di varianti
• Mette in luce le carenze della progettazione
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 4111. Documentazione da tramettere a corredo della variante (per le
modifiche non devono essere trasmesse documentazioni)
A) Allegati da trasmettere obbligatoriamente
□ Progetto esecutivo, con elenco allegati
□ Perizia di variante, con elenco allegati
□ Quadro comparativo (computo metrico estimativo di raffronto)
□ Provvedimento di approvazione della variante (v. punto 4)
□ Provvedimento di autorizzazione del RdP
□ Relazione del RdP sulla variante ex del comunicato del 17.3.2015 e all’art.161, commi 7 e 8, dPR 207/2010,
ovvero degli atti attuativi del d.lgs.50/2016 (linee guida o DDMM)
□ Relazione del direttore dei lavori, completa dell’autorizzazione del RP ex art.161, co.3, dPR 207/2010, ovvero
degli atti attuativi del d.lgs.50/2016
□ Attestazione del direttore dei lavori ex art.106, co.1, dPR 207/2010 o altri atti attuativi del d.lgs.50/2016
□ Atto di sottomissione/atto aggiuntivo
□ Verbali nuovi prezzi
□ Attestato di validazione del progetto esecutivo (e/o preliminare e/o definitivo)
□ Rapporto/i di verifica del progetto esecutivo (e/o preliminare e/o definitivo)
□ Criterio di aggiudicazione del servizio di verifica del progetto originario ecc.
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 4211. Documentazione da tramettere …
B) Allegati da trasmettere se posti in essere
□ Collegio consultivo tecnico
□ Transazioni
□ Accordi bonari
□ Atti di affidamento di lavori complementari o supplementari
□ Verbale consegna dei lavori
□ Verbale di sospensione lavori
□ Proroghe del tempo contrattuale
□ Stato di avanzamento dei lavori emesso prima della variante
□ Pareri enti terzi/conferenze dei servizi post inizio esecuzione del contratto
□ Altro per esplicitare le cause della variante, a discrezione del RdP
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 4312. Modalità di trasmissione e sanzioni
- L’elenco in formato cartaceo della documentazione va allegato alla nota di
trasmissione della variante in corso d’opera entro trenta giorni
dall’approvazione (v. punto 4)
- I ritardi comportano l’avvio d’ufficio del procedimento di applicazione delle
sanzioni di cui all’art.213, co.13, d.lgs.50/2016
- Lo stesso elenco di atti va inserito nel supporto informatico
- I documenti elettronici del supporto informatico, devono recare i nomi che ne
identificano chiaramente i rispettivi contenuti
- L’invio del supporto informatico contenente la documentazione deve essere
contestuale alla nota di trasmissione del modulo
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 44Indicatori di criticità COERENZA DELLE FATTISPECIE DI VARIANTE
ESAUSTIVITA' ACCERTAMENTI DEL RP
MODIFICHE SOSTANZIALI RILEVATE
4% 3% 11%
9% NESSO FISICO-FUNZIONALE CONFERMATO
6%
4% SUPERAMENTO DEL 5 ° D'OBBLIGO OSSERVATO
6%
7% INCREMENTO DELLE CATEGORIE OMOGENEE
OSSERVATO
9%
SOTTOSCRIZIONE DI NUOVI PREZZI
1% COERENZA DELLA DURATA DELLA SOSPENSIONE
12%
24% CONGRUITA' DEL TEMPO AGGIUNTIVO SU TEMPO
4% RESIDUO
COERENZA TEMPO DELLA VARIANTE SU TEMPO
TRASCORSO DALLA CONSEGNA
ALIQUOTA DI LAVORI GIA' ESEGUITI
PRESENZA DI ACCORDO BONARIO
PRESENZA DI TRANSAZIONE
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 45Corretto significato di «circostanze impreviste» • Deliberazione n. 54 del 16/05/2012 - rif. Fasc. 2280/2011 d.lgs 163/06 Articoli 132 - Codici 132.1 • L’Autorità ha approfondito - sotto l'aspetto tecnico - il tema generale delle circostanze impreviste, distinguendo quelle prevedibili da quelle imprevedibili, ed ha affermato che “le motivazioni addotte a giustificazione non devono essere generiche in quanto devono consentire l’espressione di un giudizio chiaro, circa l’ammissibilità e complessiva utilità (in termini di efficacia, tempi e costi) della decisione assunta dal responsabile. In caso contrario, ne consegue automaticamente un giudizio negativo sull’attività tecnico-amministrativa svolta dalla stazione appaltante e – per essa – dai soggetti preposti alla conduzione dell’appalto ed investiti della sua gestione e della connessa responsabilità, con i conseguenti addebiti nel caso in cui dal loro operato sia desumibile un danno erariale.” Inoltre, con Deliberazione n. 106 del 13/12/2006 ha sostenuto che “Qualora la necessità di ricorrere a varianti sia determinata dalla mancata osservanza delle prescrizioni assegnate alla progettazione e dall’insufficienza delle indagini preliminari, trattandosi di circostanze note o prevedibili, non appare legittimo l’inquadramento delle relative varianti nelle tipologie delle “cause impreviste e imprevedibili”, dell’“imprevisto geologico” e dell’“intervento migliorativo”, di cui, rispettivamente, all’art. 25, comma 1, lett. b), b.bis) e c), e comma 3 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.” Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 46
Insufficienza indagini preliminari e corretto significato di circostanze impreviste • Deliberazione n. 34 del 04/04/2012 - rif. Fascicolo 1028/2010 d.lgs 163/06 Articoli 132 - Codici 132.1 • Qualora la necessità di ricorrere a varianti sia determinata dalla mancata osservanza delle prescrizioni assegnate alla progettazione e dall’insufficienza delle indagini preliminari, trattandosi di circostanze note o prevedibili, non appare legittimo l’inquadramento delle relative varianti nelle tipologie delle “cause impreviste e imprevedibili”, dell’“imprevisto geologico” e dell’“intervento migliorativo”, di cui, rispettivamente, all’art. 25, comma 1, lett. b), b.bis) e c), e comma 3 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 47
Insufficienti indagini preliminari • Deliberazione n. 106 del 13/12/2006 d.lgs. 163/06 Articoli 132 - Codici 132.1 • Qualora la necessità di ricorrere a varianti sia determinata dalla mancata osservanza delle prescrizioni assegnate alla progettazione e dall’insufficienza delle indagini preliminari, trattandosi di circostanze note o prevedibili, non appare legittimo l’inquadramento delle relative varianti nelle tipologie delle “cause impreviste e imprevedibili”, dell’“imprevisto geologico” e dell’“intervento migliorativo”, di cui, rispettivamente, all’art. 25, comma 1, lett. b), b.bis) e c), e comma 3 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 48
Nozione di variante sostanziale • Deliberazione n. 103 del 02/12/2012 - rif. Rif. Fascicolo 3191/2011 d.lgs 163/06 Articoli 132, 2 - Codici 132.1, 2.1 • Non esiste un’elencazione squisitamente tecnica delle modifiche ad un progetto da considerare varianti “sostanziali”. L’evenienza di una variante sostanziale non va, infatti, legata ai singoli aspetti tecnici delle modifiche progettuali apportate, bensì agli effetti che tali variazioni avrebbero potuto avere, se già presenti o comunque note, sulle offerte fatte dagli altri concorrenti che al tempo hanno partecipato alla gara d’appalto. Ciò in quanto vanno salvaguardati i principi di concorrenza e parità di condizioni che altrimenti risulterebbero lesi dal mutamento sostanziale, per importo o entità, del progetto dell’opera posto a base della gara ad evidenza pubblica (T.A.R. Campania, Sez. I, n. 1654/2002). In ordine alle responsabilità per i danni, l’appaltatore, ove ne riconosca l’esigenza nel corso dei lavori, ha l’obbligo di porre in atto tutte le attività ed i mezzi necessari per salvaguardare l’opera e concluderla a regola d’arte. Tale evenienza è riconosciuta anche dalla Corte di Cassazione (Cass., 22 febbraio 2000, n. 1965) che in merito afferma “L’appaltatore, anche quando realizzi un progetto altrui sotto il controllo e la vigilanza di un tecnico incaricato dal committente, ma conservando una propria autonomia, ha l’obbligo di controllare e correggere gli eventuali errori di progetto in quanto è tenuto ad eseguire l’opera secondo le regole dell’arte e ad assicurare un risultato tecnico conforme alle esigenze del committente”. Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 49
Andamento anomalo dei lavori • Deliberazione n. 78 del 01/08/2012 - rif. Fascicolo n. 2217/2011 d.lgs 163/06 Articoli 132, 2, 240 - Codici 132.1, 2.1, 240.1 • Contrasta con i principi di efficienza, tempestività e correttezza del procedimento l’attività tecnico-amministrativa della stazione appaltante caratterizzata da inadempienze ed inesattezze, carenze progettuali ed inefficienze a carico del responsabile del procedimento, che di fatto ostacolano la regolare e continua programmazione dei lavori ed alimentano un contenzioso. In proposito si osserva che, come evidenziato con determina Avcp n. 5 del 30 maggio 2007: “il riconoscimento, da parte del Responsabile del Procedimento, della fondatezza di richieste legate a presunte carenze del progetto, sia per effetto di circostanze imprevedibili che per errori o omissioni nella redazione dello stesso, comporti la necessità di richiedere – non appena constatatane la necessità - la redazione di una perizia di variante alle competenti figure istituzionali (progettista e direttore dei lavori), essendo questa – e non l’accordo bonario - lo strumento normativo previsto in tale eventualità (art. 132 del D.lgs. n. 163/2006)” Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 50
Come verificare una variante
• La fattispecie di variante è correttamente giustificata e classificata ex art.106 del codice?
• Le circostanze devono essere comprovate con la ricostruzione dei fatti (giornale dei lavori, verbali di sospensione, contabilità e
contratto, interlocutorie, pareri enti, validazione del progetto, elementi di valutazione offerte, indagini preliminari, ecc.)
• La variante ha natura sostanziale ?
• Si deve esaminare criticamente il quadro comparativo
• La variante può nascondere un errore di progetto ?
• Si deve valutare la adeguatezza della progettazione, le prescrizioni del verificatore, la completezza delle indagini preliminari, ecc.)
• La variante e compatibile con il contenzioso ?
• Vi sono domande già soddisfatte in collegi consultivi, accordi o transazioni ?
• Vi sono domande già soddisfatte in precedenti varianti ?
• La variante e l’andamento anomalo dei lavori
• Si può escludere la necessità di altre varianti ?
• Valutare il numero di varianti già adottate
• Le procedure e i tempi della variante sono stati rispettati ?
• Valutare il tempo di redazione/autorizzazione/approvazione della variante
• Valutare i tempi di trasmissione e comunicazione all’Anac
• Esaminare i tempi del reg. interno della stazione appaltante
• Valutare la competenza del soggetto che approva la variante
• Ci sono rilievi ai fini del d.lgs.38072001 (testo unico dell’edilizia)
Regione Lombardia LEONARDO MICONI - Varianti e modifiche 51La sopresa geologica e i dati del progetto
preliminare a base di appalto/contratto
• La sorpresa geologica va riferita ai criteri di ragionevolezza e alla
professionalità di cui sono (e devono essere) dotate le parti
• dPR 207/2010, art.17, co.1, lett. d), già art.18, dPR 554/1999:
• Il progetto preliminare .. è composto da … studi necessari per un’adeguata
conoscenza del contesto in cui è inserita l’opera, corredati da dati bibliografici,
accertamenti ed indagini preliminari - quali quelle storiche archeologiche
ambientali, topografiche, geologiche, idrologiche, idrauliche, geotecniche e
sulle interferenze e relative relazioni ed elaborati grafici atti a pervenire ad una
completa caratterizzazione del territorio ed in particolare delle aree impegnate
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