L'utilizzo probatorio dei dati whatsapp tra lacune normative e avanguardie giurisprudenziali The evidentiary use of whatsapp data between ...
←
→
Trascrizione del contenuto della pagina
Se il tuo browser non visualizza correttamente la pagina, ti preghiamo di leggere il contenuto della pagina quaggiù
Processo penale e giustizia n. 3 | 2018 532
ROSITA DEL COCO
Professore Associato di Diritto processuale penale – Università degli Studi di Teramo
L’utilizzo probatorio dei dati whatsapp tra lacune normative
e avanguardie giurisprudenziali
The evidentiary use of whatsapp data between legislative gaps
and avant-gardes case laws
Di fronte all’uso oramai generalizzato di telefoni cellulari dotati di funzioni sempre più sofisticate, la Corte di cassa-
zione si sofferma sull’inquadramento dogmatico della trascrizione delle registrazioni di conversazioni effettuate
sulla chat whatsapp – operate da uno degli interlocutori – e sul suo regime di utilizzabilità, disvelando inedite pro-
spettive per un ripensamento del rapporto tra affidabilità ed invalidità della prova digitale.
Faced with the now widespread use of mobile phones with increasingly sophisticated functions, the Supreme Court
of Cassation is focusing on the dogmatic framework of the transcription of recordings of conversations made on the
chat whatsapp – performed by one of the interlocutors – and its evidentiary use, revealing new perspectives for an
afterthought regarding the relationship between reliability and exclusionary rule of digital evidence.
IL CASO
Con la sentenza che si annota la Corte di cassazione è stata chiamata a pronunciarsi, tra l’altro, sulle
modalità acquisitive del contenuto di conversazioni svolte attraverso applicazioni per il mobile messa-
ging installate all’interno di un telefono cellulare.
A tale specifico riguardo, invero, la difesa dell’imputato, condannato nei due precedenti gradi di
giudizio per il delitto di atti persecutori commesso in danno della fidanzata minorenne, lamentava la
mancata acquisizione, da parte del giudice di appello, della trascrizione di messaggi scambiati sul cana-
le telematico denominato “whatsapp”, finalizzati a dimostrare, nell’ottica difensiva, la scarsa attendibili-
tà della persona offesa.
Nel rigettare la censura proposta, i giudici di legittimità hanno definito «ineccepibile» la decisione
della Corte territoriale, statuendo che la registrazione di conversazioni, operata da uno degli interlocu-
tori, costituisce una prova documentale la cui utilizzabilità è, tuttavia, condizionata «dall’acquisizione
del supporto – telematico o figurativo – contenente la menzionata registrazione», dal momento che la
relativa trascrizione è destinata a svolgere «una funzione meramente riproduttiva del contenuto della
principale prova documentale».
Nella prospettiva privilegiata, dunque, la trascrizione della registrazione di conversazioni whatsapp
può essere veicolata all’interno del processo penale solo unitamente al relativo supporto contenente la
registrazione stessa, ritenuto indispensabile al fine di “certificare” l’affidabilità della prova, onde garan-
tire con certezza sia «la paternità delle registrazioni, sia l’attendibilità di quanto da esse documentato».
MOBILE FORENSICS E PROVA PENALE
Al di là di un giudizio critico sulla linea ermeneutica seguita dalla Corte, la pronuncia offre lo spun-
to per alcune considerazioni sui modi e limiti di acquisibilità dei dati conservati all’interno di apparec-
chi telefonici mobili 1. Queste informazioni, infatti, sono oramai destinate a rappresentare lo strumento
1
Sul tema, v. C. Scaccianoce, Approvvigionamento di flussi e dati tramite il dispositivo telefonico altrui, in A. Scalfati (a cura di), Le
indagini atipiche, Torino, Giappichelli, 2014, p. 29 ss.
AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | L’UTILIZZO PROBATORIO DEI DATI WHATSAPP TRA LACUNE NORMATIVE E ...Processo penale e giustizia n. 3 | 2018 533
privilegiato per ricostruire i diversi aspetti della vita dei soggetti a vario titolo coinvolti nella vicenda
processuale.
Diciamo subito che il telefono ha sempre trovato impiego nel processo penale al fine di accertare i
fatti di reato. Negli ultimi decenni, poi, l’utilizzo di nuove tecnologie nell’ambito della telefonia mobile
ha determinato un inarrestabile potenziamento delle funzioni dei dispositivi cellulari, consentendo di
affiancare alle tradizionali forme di colloqui orali nuove metodologie di comunicazione che permettono
di interloquire, attraverso la connessione on line, tramite messaggi di testo e multimediali, video, foto, e-
mail. Tanto che la stessa giurisprudenza di legittimità 2 ha da tempo incluso l’apparato mobile nel genus
dei sistemi informatici 3 e telematici.
La diffusione oramai generalizzata di cellulari dotati di funzionalità sempre più sofisticate ha, così,
trasformato tali dispositivi in contenitori destinati a veicolare una mole enorme di dati, molti dei quali
suscettibili di rivestire un ruolo di primo piano nella prospettiva processuale. Il che, com’è agevole in-
tuire, ha finito per creare un legame indissolubile tra accertamento e dispositivi di telefonia mobile, de-
terminando, sia negli organi investigativi, sia nella difesa, l’esigenza oramai ineludibile di ricercare
elementi di prova tra i dati forniti proprio da tali apparecchi.
Senonché, immaterialità ed alterabilità sono connotati intrinseci dei dati trasmessi in un linguaggio
digitale 4 e, nello specifico, anche delle informazioni rinvenibili all’interno di un supporto telefonico
mobile: sebbene, infatti, il contenuto informativo di tali dati sia di immediata percezione per l’utente
attraverso il display del cellulare, essi consistono, in realtà, in impulsi privi di sostanza materiale che
vengono elaborati e, conseguentemente, decodificati per mezzo di sofisticati sistemi tecnologici conte-
nuti all’interno del supporto mobile, dal quale le informazioni possono essere estratte solo con com-
plesse operazioni tecniche.
Finalizzate proprio al recupero, a fini processuali, dei dati contenuti in reperti digitali costituiti da
telefoni cellulari, dalle SIM card e dagli smartphones, le attività poste in essere dagli esperti della Mobile
Forensics esigono una conoscenza specializzata ed aggiornata delle caratteristiche hardware e software di
tali dispositivi, che consenta di garantire l’assoluta integrità del dato probatorio, assicurando la perfetta
corrispondenza tra questo e le informazioni presenti nel supporto mobile 5.
Tuttavia, l’evoluzione legislativa non si è adeguata a quella tecnologica: per la raccolta e la conser-
vazione dei dati e delle informazioni contenute nel telefono cellulare non sono, infatti, previste metodo-
logie investigative specifiche. Di talché, la disciplina normativa in subiecta materia è mutuata, prevalen-
temente, da quella prevista per le indagini informatiche e telematiche.
A quest’ultimo riguardo, vengono in rilievo sia l’art. 266-bis c.p.p. – innestato all’interno dell’artico-
lato codicistico dalla l. 23 dicembre 1993, n. 547 –, che ha introdotto l’istituto delle intercettazioni tele-
matiche, assoggettate alla medesima disciplina delle captazioni telefoniche, sia le numerose altre dispo-
sizioni interpolate dalla l. 18 marzo 2008, n. 48 6, la quale ha rappresentato il primo tentativo di “confe-
zionare” una regolamentazione organica delle attività di repertazione dei dati informatici, perseguito
prevalentemente affiancando agli istituti “tradizionali” di acquisizione della prova, figure omologhe,
destinate ad operare nello specifico ambito informatico o telematico.
Tale operazione di “duplicazione”, però, non è stata accompagnata dalla indicazione normativa dei
2
V. Cass., sez. un., 23 febbraio 2000, n. 6, in Cass. pen., 2000, p. 2595 ss., con nota di G. Melillo, Intercettazioni ed acquisizioni di
tabulati telefonici: un opportuno intervento correttivo delle Sezioni Unite; nonché ivi, 2000, p. 3245, con nota di L. Filippi, Il revirement
delle Sezioni Unite sul tabulato telefonico: un’occasione mancata per riconoscere una prova incostituzionale.
3
Al riguardo, v. Cass., sez. VI, 4 ottobre 1999, n. 3067, in Cass. pen., 2000, p. 2990 ss., con note di L. Cuomo, La tutela penale del
domicilio informatico e S. Aterno, Sull’accesso abusivo a un sistema informatico o telematico, secondo cui per sistema informatico deve
intendersi «una pluralità di apparecchiature destinate a compiere una qualsiasi funzione utile all’uomo, attraverso l’utilizza-
zione (anche in parte) di tecnologie informatiche», caratterizzate «dalla registrazione (o “memorizzazione”), per mezzo di im-
pulsi elettronici, su supporti adeguati, di “dati”, di rappresentazioni elementari di un fatto, effettuata attraversi simboli (bit)
numerici (“codice”), in combinazioni diverse; tali “dati”, elaborati automaticamente dalla macchina, generano le “informazioni”
costituite “da un insieme più o meno vasto di dati organizzati secondo una logica che consenta loro di attribuire un particolare
significato per l’utente”».
4
Sulla “prova digitale”, nell’ampio panorama scientifico, v., da ultimo, a livello monografico, M. Pittiruti, Digital evidence e
procedimento penale, Torino, Giappichelli, 2017, cui si rinvia per più ampi approfondimenti bibliografici.
5
In tal senso, C. Scaccianoce, Approvvigionamento di flussi e dati tramite il dispositivo telefonico altrui, cit., p. 30.
6
Per un commento organico, cfr. L. Lupária (a cura di), Sistema penale e criminalità informatica: profili sostanziali e processuali
nella Legge attuativa della Convenzione di Budapest sul cybercrime (l. 18 marzo 2008, n. 48), Milano, Giuffrè, 2009.
AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | L’UTILIZZO PROBATORIO DEI DATI WHATSAPP TRA LACUNE NORMATIVE E ...Processo penale e giustizia n. 3 | 2018 534
metodi e delle procedure da seguire per l’acquisizione al processo del dato digitale, essendosi il legisla-
tore del 2008 limitato alla mera enunciazione di guidelines, che richiamano l’obbligo di adottare misure
tecniche finalizzate ad assicurare la genuinità e non alterazione delle informazioni.
Com’è agevole intuire, se, da un lato, l’opzione in favore di una simile tecnica normativa «aperta» 7
ha il pregio di consentire un costante adeguamento delle operazioni informatiche alle best practices,
dall’altro lato determina un vero e proprio vuoto a livello normativo, che lascia insoluti numerosi pro-
blemi applicativi. Il che appare tanto più grave ove si consideri che le attività di ablazione del dato digi-
tale si ripercuotono, inevitabilmente, sia su importanti diritti fondamentali della persona, sia sui princi-
pi che presiedono alla formazione della prova nel processo penale.
Sotto il primo profilo, appaiono evidenti le implicazioni di tali attività, soprattutto in ambito telefo-
nico, sui diritti costituzionalmente garantiti di libertà e segretezza delle comunicazioni (art. 15 Cost.), di
domicilio (art. 14 Cost.), anche nella sua declinazione di domicilio informatico 8, nonché sulle garanzie
riconosciute a livello sovranazionale dall’art. 8 C.e.d.u. 9, il quale, come noto, tutela il rispetto della vita
privata e familiare, del domicilio e della corrispondenza.
Sotto il secondo profilo, invece, oltre alle difficoltà di conciliare la logica scientifica della Computer
Forensic Science, – di cui la Mobile Forensics rappresenta una species – con i paradigmi interpretativi della
tradizionale epistemologia giudiziaria 10, va rilevato che le operazioni dirette all’acquisizione della pro-
va digitale si rivelano spesso insofferenti al rispetto dei canoni probatori del modello processuale accu-
satorio, in cui la prova si forma in dibattimento nel contraddittorio tra le parti. Come noto, infatti, simili
attività si collocano generalmente nella fase delle indagini preliminari e sono affidate all’iniziativa uni-
laterale della polizia giudiziaria o del consulente tecnico 11. Con buona pace del diritto di difesa e del
contraddittorio. Quest’ultimo, una volta giunti in dibattimento, finisce, invero, per risolversi in uno ste-
rile confronto dialettico volto esclusivamente alla formazione di un «giudizio postumo di idoneità del
modus operandi» 12 seguito per la formazione di una prova precostituita, spesso irripetibile e dall’incerto
inquadramento dogmatico e sistematico, persino sotto il profilo della tipicità o atipicità.
MESSAGGI “WHATSAPP” E PROVA DOCUMENTALE
Nel novero delle molteplici informazioni suscettibili di apprensione da un dispositivo cellulare, un
indubbio rilievo rivestono, per l’elevata frequenza che ne caratterizza l’uso nella pratica, le comunica-
zioni effettuate con servizi di messaggistica on line, come Facebook messenger o whatsapp 13.
In particolare, whatsapp è un applicativo per smartphone che consente, oltre allo scambio di messaggi
di testo, note vocali, video, immagini, documenti, anche la possibilità di effettuare chiamate o video-
chiamate con chiunque abbia un telefono dotato di connessione ad internet ed abbia installato la relativa
applicazione, sfruttando, a tal fine, una tecnologia che permette il transito di comunicazioni in forma
digitalizzata.
Com’è agevole intuire, la natura eterogenea dei dati che “viaggiano” sulla chat rende difficile deli-
neare in modo netto sia la scansione e la fisionomia delle attività di data retention, sia l’inquadramento
7
L’espressione è di L. Marafioti, Digital evidence e processo penale, in Cass. pen., 2011, p. 4517.
8
In argomento, ampiamente, v. P.G. Santoro, L’evoluzione della nozione di domicilio: tra esigenze di tutela dell’inviolabilità e nuove
frontiere tecnologiche, in F.R. Dinacci (a cura di), Processo penale e Costituzione, Milano, Giuffrè, 2010, p. 245 ss.
9
Per un approfondimento sulle indagini informatiche, in ottica convenzionale, cfr. M. Daniele, Indagini informatiche lesive del-
la riservatezza. Verso un’inutilizzabilità convenzionale?, in Cass. pen., 2013, p. 367 ss.
10
In tema, v. E. Aprile, Le indagini tecnico-scientifiche: problematiche giuridiche sulla formazione della prova penale, in Cass. pen.,
2003, p. 4034 ss.; P. Ferrua, Metodo scientifico e processo penale, in P. Tonini (a cura di), La prova scientifica nel processo penale, in Dir.
pen. proc., 2008, dossier, 6, p. 12 ss.; S. Lorusso, La prova scientifica, in A. Gaito (a cura di), Prova penale e metodo scientifico, Torino,
Utet, 2009, p. 6 ss.; A. Testaguzza, Digital forensics. Informatica giuridica e processo penale, Milano, Cedam-Wolters Kluwer, 2014.
11
Al riguardo, v. A. Scalfati, Un ciclo giudiziario “travolgente”, in questa rivista, 2016, 4, p. 113 ss.
12
In questi termini, seppure con riferimento alla più ampia categoria della prova scientifica, F. Caprioli, La scienza “cattiva
maestra”: le insidie della prova scientifica nel processo penale, in Cass. pen., 2008, p. 3520 ss. Al riguardo, v. anche F. Cajani, Il vaglio
dibattimentale della digital evidence, in Arch. pen., 2013, 3, p. 837 ss.
13
Cfr. A. Nocera, L’acquisizione delle chat whatsapp e messenger: intercettazione, perquisizione o sequestro?, in Il penalista, 12
febbraio 2018.
AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | L’UTILIZZO PROBATORIO DEI DATI WHATSAPP TRA LACUNE NORMATIVE E ...Processo penale e giustizia n. 3 | 2018 535
dogmatico del fenomeno, il quale è suscettibile di assumere connotati diversi a seconda della particolare
tipologia di informazione, della qualifica del soggetto agente e delle peculiari modalità di ablazione 14.
Nello specifico, non desta particolari problemi di inquadramento dogmatico l’ipotesi, presa in con-
siderazione dalla sentenza in esame, in cui si chieda l’acquisizione delle registrazioni di conversazioni
effettuate da uno degli interlocutori. Come correttamente sostenuto dai giudici di legittimità, infatti, la
captazione, su supporto telefonico, di tali conversazioni costituisce una prova documentale 15, configu-
randosi alla stregua di una “memorizzazione” di un fatto storico, che esula dall’ambito processuale e
da ogni attività investigativa. In questa prospettiva, dunque, la fattispecie in esame appare assimilabile
alla registrazione di conversazioni telefoniche, ritenuta unanimemente ascrivibile al novero delle prove
disciplinate dall’art. 234 c.p.p., il quale prevede la possibilità di acquisire documenti che «rappresentano
fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo» 16.
Ora, proprio la natura immateriale che connota il contenuto informativo delle registrazioni impone
di adottare le cautele adeguate al fine di evitare la sua alterazione, falsificazione o distruzione durante il
processo di incorporazione nel supporto da acquisire a fini processuali, in modo da garantire la genui-
nità del relativo elemento di prova 17. E, a tale, precipuo riguardo, la sentenza è categorica nell’escludere
l’idoneità della trascrizione delle conversazioni ad assicurare un simile rapporto di autenticità.
Ripercorrendo itinerari argomentativi già sviluppati nell’ambito delle registrazioni di conversazioni
telefoniche, i giudici della Cassazione hanno, infatti, avuto modo di precisare che la trascrizione assolve
una «funzione meramente riproduttiva della principale prova documentale» 18. Nel caso in esame, dun-
que, il dato digitale è evidentemente rappresentato dal contenuto dei messaggi scambiati sulla chat, ri-
spetto ai quali l’apparecchio telefonico funge da mero contenitore occasionale, potendo gli stessi essere
anche trasferiti in altri dispositivi, e del quale è consentita un’attività di copiatura che, stante la natura
alterabile dell’informazione, deve garantire il rispetto di quegli standards di affidabilità imposti, seppu-
re nella prospettiva investigativa, dagli artt. 254-bis e 260, comma 2, c.p.p., i quali prevedono che il dato
informatico possa essere duplicato su «adeguati supporti, mediante procedura che assicuri la conformi-
tà della copia all’originale e la sua immodificabilità».
“UNRELIABILITY” DEL DOCUMENTO DIGITALE E SANZIONI PROCESSUALI
È proprio questo il punto. Privo dei requisiti di autenticità della copia, il supporto cartaceo conte-
nente la trascrizione delle conversazioni si atteggia come una sorta di “prova documentale di secondo
livello”, legata da un rapporto di «rappresentatività indiretta» 19 “al quadrato” rispetto al contenuto del-
la conversazione che è, a sua volta, incorporato all’interno della memoria del telefono.
In quest’ottica, allora, particolare rilievo assume il richiamo, operato dalla Corte, al controllo di «af-
fidabilità della prova […] mediante l’esame diretto del supporto onde verificare con certezza sia la pa-
ternità delle registrazioni sia l’attendibilità di quanto da esse documentato». Si tratta, invero, di una ri-
gorosa presa di posizione che solleva, tuttavia, interrogativi circa la natura del supporto più adeguato
ad assolvere la delicata funzione di certificazione dell’autenticità della prova digitale. Occorre chiedersi,
insomma, se ai fini dell’ablazione dei dati contenuti all’interno di un dispositivo cellulare, come mes-
saggi whatsapp, sms, e-mail, sia necessario acquisire direttamente il dispositivo telefonico o sia sufficien-
te una semplice stampa del relativo contenuto.
Va subito detto che nella prassi, soprattutto nell’ambito di determinati procedimenti aventi ad og-
14
Secondo Cass., sez. V, 21 novembre 2017, n. 1822, in www.diritto24.ilsole24ore.com, «i dati informatici acquisiti dalla memo-
ria del telefono» oggetto di sequestro «hanno natura di documenti ai sensi dell’art. 234 cod. proc. pen.»; analogamente, Cass.,
sez. III, 25 novembre 2015, n. 928, in CED Cass., n. 265991.
15
Sulla prova documentale nel processo penale, v., a livello monografico, L. Kalb, Il documento nel sistema probatorio, Torino,
Giappichelli, 2000; F. Zacché, La prova documentale, Milano, Giuffrè, 2012.
16
V. Cass., sez. I, 22 gennaio 2013, n. 6339, in CED Cass., n. 254814; Cass., sez. VI, 24 febbraio 2009, n. 16986, ivi, n. 243256.
17
Sull’utilizzo probatorio dei dati digitali nel processo penale, v. M. Daniele, La prova digitale nel processo penale, in Riv. dir.
proc., 2011, p. 283 ss.; L. Marafioti, Digital evidence e processo penale, cit., p. 4509 ss.; M. Pittiruti, Digital evidence e procedimento
penale, cit.
18
Cass., sez. II, 6 ottobre 2016, n. 50986, in CED Cass., n. 268730; Cass., sez. V, 29 settembre 2015, n. 4287, ivi, n. 265624.
19
L’espressione è di F. Rota, I documenti, in M. Taruffo (a cura di), La prova nel processo civile, Milano, Giuffrè, 2012, p. 730.
AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | L’UTILIZZO PROBATORIO DEI DATI WHATSAPP TRA LACUNE NORMATIVE E ...Processo penale e giustizia n. 3 | 2018 536
getto, per esempio, proprio il reato di atti persecutori, trovano frequente ingresso pagine web o screen-
shot estratti da chat come whatsapp o altri social network, veicolati attraverso una stampa del file originale,
spesso prodotta dalla polizia giudiziaria o dalla persona offesa, senza alcuna garanzia di autenticità e
provenienza, ed acquisita in giudizio 20 come prova documentale, ai sensi dell’art. 234 c.p.p. 21.
Una tale procedura suscita perplessità. Non occorre, infatti, essere particolarmente esperti di infor-
matica per conoscere le numerose possibilità di falsificazione delle stampe di materiale digitale. Così,
per rimanere nell’ambito delle comunicazioni effettuate tramite whatsapp, è nota la possibilità di cancel-
lare dalla chat alcuni messaggi di testo o, addirittura, di “scaricare” apposite applicazioni per la crea-
zione di messaggi falsi che, una volta riportati su supporti cartacei, si sottraggono ad una verifica di falsi-
ficazione e possono essere, così, acquisiti a fini processuali. Analogo discorso vale per i messaggi sms o le
informazioni tratte da rete telematica, anch’essi suscettibili di manipolazioni, alterazioni e cancellazioni.
La questione è assai delicata perché, se per un verso, il contenitore della prova documentale appare
sicuramente idoneo ad attrarre al proprio interno ogni rappresentazione di un fatto mediante «qualsiasi
[…] mezzo»; per l’altro verso, si delinea all’orizzonte il consistente pericolo che la generalizzata ricon-
ducibilità di stampe o supporti cartacei al genus del documento finisca per risolversi in un escamotage
per eludere il controllo sull’autenticità delle informazioni digitali ivi incorporate. Un’autenticità garan-
tita da numerose disposizioni della novella del 2008 22, ma sconosciuta alla norma contenuta nell’art.
234 c.p.p.
A ben vedere, indicazioni in ordine allo strumento ed alla forma attraverso cui il dato digitale deve
essere acquisito al processo non sembrano rinvenibili neppure dalla lettura del “nuovo” art. 234-bis
c.p.p. 23, il quale stabilisce che «è sempre consentita l’acquisizione di documenti e dati informatici con-
servati all’estero, anche diversi da quelli disponibili al pubblico, previo consenso, in quest’ultimo caso,
del legittimo titolare».
Due i rilievi degni di nota.
In primo luogo, non si può trascurare il distinguo, operato a livello normativo, tra documenti e dati
informatici, quasi a voler sottolineare l’incapacità della prima categoria concettuale di ricomprendere al
proprio interno anche la seconda. Una simile opzione esegetica non può, però, essere avallata poiché,
come correttamente rilevato, si risolverebbe in «un’interpretazione restrittiva dell’art. 234 c.p.p., non-
ché, in ultima analisi, [in] una interpretazione abrogante della locuzione “qualsiasi altro mezzo di rap-
presentazione”, in contrasto con la pressoché unanime dottrina e giurisprudenza» 24.
In secondo luogo, merita essere rilevata l’infelice scelta lessicale sottesa all’uso del termine «acquisi-
zione» riferito al dato informatico, il cui carattere di immaterialità preclude, come noto, ogni possibilità
di apprensione diretta, in mancanza di apposita procedura di incorporazione in adeguato supporto. A
questo specifico riguardo, peraltro, la nuova disposizione, omettendo ogni riferimento alle necessarie
cautele da adottare al fine di garantire la non alterabilità del contenuto informativo, si attesta allo stesso
(inesistente) livello di tutela della genuinità delineato dall’art. 234 c.p.p. Per tale via determinando un
vero e proprio «arretramento» 25 rispetto alla normativa introdotta dalla l. n. 48 del 2008.
Anche in considerazioni di tali rilievi, allora, risulta evidente che il vero punctum dolens della proce-
20
Anche nell’ambito del giudizio abbreviato è frequente l’utilizzo probatorio di stampe di materiale digitale. V. Uff. Indagini
preliminari, Firenze, sent. 27 gennaio 2016, C.C., inedita, citata da M. Pittiruti, Digital evidence e procedimento penale, cit., p. 26,
nt. 100. In questo caso, il dirigente di un istituto scolastico, nel denunciare la condotta di un professore, produceva alla polizia
giudiziaria stampe di conversazioni intervenute tra lo stesso professore e le sue allieve: «G. consegnava quindi un supporto di-
gitale nel quale erano stati archiviati screenshot scattati dagli studenti, riproducenti estratti di conversazioni avvenute tra il C. ed
alcune alunne nella chat di “Messenger”, applicazione del social network “Facebook” che permette l’invio tra utenze cellulari di
messaggi di testo e file, sia audio che video, utilizzando una connessione internet».
21
Al riguardo, v. M. Pittiruti, Digital evidence e procedimento penale, cit., p. 25 ss. Non sono mancati casi in cui il supporto car-
taceo è stato acquisito come corpo del reato già in sede di formazione del fascicolo dibattimentale: v. Trib. Taranto, sent. 24 ago-
sto 2015, inedita, relativa ad un procedimento per diffamazione in cui la «copia della schermata dal sito “B.C.”, costituente corpo
del reato» è stata inserita nel fascicolo «ai sensi dell’art. 431, lett. h), c.p.p.».
22
Vengono in rilievo, a tale riguardo, gli artt. 244, comma 2; 247, comma 1-bis; 254, comma 2; 254-bis; 259, comma 2; 260,
comma 2; 352, comma 1-bis; 354, comma 2, c.p.p.
23
L’art. 234-bis c.p.p. è stato inserito dal d.l. 18 febbraio 2015, n. 7, convertito, con modificazioni, nella l. 17 aprile 2015, n. 43.
24
Così, M. Pittiruti, Digital evidence e procedimento penale, cit., p. 28.
25
V., ancora, M. Pittiruti, Digital evidence e procedimento penale, cit., p. 30.
AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | L’UTILIZZO PROBATORIO DEI DATI WHATSAPP TRA LACUNE NORMATIVE E ...Processo penale e giustizia n. 3 | 2018 537
dura di acquisizione del documento digitale si annida prevalentemente, se non esclusivamente, proprio
nel delicato controllo di autenticità. Alla base del problema, la difficoltà di conciliare categorie della
tradizione con l’approccio innovativo che il prototipo del documento digitale 26 rivendica 27, adattando
fenomeni probatori nuovi ad una cornice normativa ormai obsoleta, che sottende realtà probatorie on-
tologicamente diverse.
Sullo sfondo, si staglia la differenza tra il documento tradizionale – al quale è conformata la discipli-
na contemplata dall’art. 234 c.p.p. – e quello informatico 28. Mentre, nel primo caso, non si pone alcuna
esigenza di autenticità, dal momento che il contenuto informativo è “incorporato” all’interno di un
supporto materiale, rendendo così impossibile sia la percezione dell’informazione in assenza del relati-
vo supporto, sia la sua manipolazione, in ragione del rapporto di immedesimazione che lega contenuto
e contenitore; nella seconda ipotesi, per converso, il dato si connota per il carattere di immaterialità 29,
che lo rende accessibile anche in “contenitori” diversi rispetto a quello in cui è stato generato. Con con-
seguente rischio di alterazione insito nella procedura di “trasferimento”, che esige in fieri una maggiore
tutela della genuinità attraverso l’adozione di adeguate cautele, la cui mancanza è suscettibile di riper-
cuotersi sull’affidabilità dell’evidenza digitale.
Il problema non è di poco conto, soprattutto se si considera che in molti casi il dato originale non è
più disponibile per una adeguata verifica di attendibilità. In quest’ultima ipotesi, come correttamente
rilevato in dottrina 30, si prospettano due alternative: da un lato, il divieto di acquisizione del supporto
cartaceo; dall’altro lato, una investitura esclusiva dell’organo giurisdizionale, chiamato ad operare un du-
plice controllo, sia sotto il profilo dell’ammissione del documento, sia sotto il profilo della valutazione.
Al riguardo, in giurisprudenza ci si è finora affidati al libero convincimento 31, acquisendo, attraver-
so il viatico della prova documentale, ogni supporto contenente la rappresentazione di dati nativi digi-
tali, incorporati anche con metodi inidonei a garantire la genuinità dell’elemento probatorio. Addos-
sando all’eventuale parte interessata l’onere di dimostrare l’alterazione del dato 32 e riservando solo al
momento della valutazione il controllo giurisdizionale finalizzato ad immunizzare il giudizio da dati
informatici spuri.
Il congegno così delineato disvela, però, una duplice distorsione: per un verso, introduce un incom-
bente dimostrativo anomalo, che si colloca «al di fuori dell’architettura sistematica del nostro ordina-
mento processuale» 33; per l’altro verso, lascia intravedere eccessivi spazi di discrezionalità dell’organo
giudicante, privo di parametri normativi volti ad irreggimentare il controllo di affidabilità dell’evi-
denza digitale, la cui mancanza non può essere compensata da criteri di valutazione “rafforzata” della
prova, a tal fine elaborati dalla fucina giurisprudenziale 34.
Va detto, ad onor del vero, che in altri settori, come quello civilistico, inizia a diffondersi una nuova
sensibilità nei confronti delle garanzie di autenticità del documento informatico. Così, facendo leva
proprio sulla «natura volatil[e] e suscettibil[e] di continua trasformazione» che caratterizza le informa-
zioni tratte da rete telematica, è stata «esclusa la qualità di documento in una copia su supporto carta-
ceo […] raccolta [senza le] garanzie di corrispondenza all’originale e di riferibilità a un ben individuato
momento» 35.
26
Per l’evoluzione della nozione di “documento informatico”, v. M. Pittiruti, Digital evidence e procedimento penale, cit., 23 ss.
27
Sottolinea la sfida di «mediare tradizione e modernità» insita nell’approccio alla digital evidence, E. Lorenzetto, Utilizzabilità
dei dati informatici incorporati su computer in sequestro: dal contenitore al contenuto passando per la copia, in Cass. pen., 2010, p. 1524.
28
Per tutti, v. P. Tonini, Documento informatico e giusto processo, in Dir. pen. proc., 2009, p. 401 ss.
29
V. G. Verde, Per la chiarezza di idee in tema di documentazione informatica, in Riv. dir. proc., 1990, p. 718.
30
M. Pittiruti, Digital evidence e procedimento penale, cit., p. 26.
31
Da ultimo, v. Cass., sez. III, 12 aprile 2016, n. 27855, in www.cortedicassazione.it; Cass., sez. V, 1° aprile 2016, n. 37197, ivi.
32
In tal senso, seppure con precipuo riferimento all’ipotesi in cui il dato informatico sia stato acquisito dagli organi investi-
gativi, con metodi difformi dalla best practice, Trib. Bologna, 22 dicembre 2005, n. 1823, in Dir. Internet, 2006, p. 153, con nota cri-
tica di L. Lupária, Il caso “Vierika”: un’interessante pronuncia in materia di virus informatici e prova digitale. I profili processuali.
33
In questi termini, L. Lupária, Il caso “Vierika”, cit. p. 158.
34
Cass., sez. V, 1° aprile 2016, n. 37197, cit.; Trib. Vigevano, 17 dicembre 2009, Stasi, consultabile in www.mastersicurezza.di.
uniroma1.it che, pur dando atto dell’avvenuta alterazione dei dati informatici da parte degli organi investigativi, ne ha, tuttavia,
riconosciuto l’utilizzabilità, unitamente a riscontri esterni.
35
Così, Cass. civ., sez. lavoro, 16 febbraio 2004, n. 2912, in CED Cass., n. 570140.
AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | L’UTILIZZO PROBATORIO DEI DATI WHATSAPP TRA LACUNE NORMATIVE E ...Processo penale e giustizia n. 3 | 2018 538
Timide aperture nei confronti della possibilità di sanzionare la mancata adozione di precauzioni vol-
te a garantire la non alterabilità del documento si riscontrano anche nella giurisprudenza penale di me-
rito 36 e, sebbene in un obiter dictum, in una isolata pronuncia di legittimità 37.
Si tratta, tuttavia, di sporadiche posizioni a fronte dell’orientamento prevalente che, seppure riferito
in maniera precipua alla speculare prospettiva della prova digitale formata da organi investigativi, ha
fatto leva sull’assenza di sanzioni espresse per inferirne la piena validità dell’evidenza informatica 38.
Proprio in considerazione di tale rilievo, risalta, allora, con maggiore evidenza la presa di posizione as-
sunta dai giudici di legittimità nella sentenza in esame, destinata a rappresentare una vera e propria
avanguardia rispetto al «disinvolto utilizzo del libero convincimento del giudice» 39.
Certo, non si possono trascurare le peculiarità del caso specifico, avente ad oggetto la trascrizione di
conversazioni per la quale, come si è avuto modo di sottolineare, è più accentuata l’esigenza del con-
trollo di genuinità. Né, tantomeno, può sfuggire la circostanza che l’atteggiamento di “bulimia docu-
mentale” sinora dimostrato dalla giurisprudenza in subiecta materia abbia ceduto il passo al riconosci-
mento di una necessaria e preventiva verifica di autenticità della prova solo dinanzi alle evidenze digi-
tali presentate dalla difesa. La quale sconta, peraltro, una condizione di irrimediabile disparità rispetto
agli organi investigativi che dispongono degli strumenti messi a disposizione dalla potente macchina
statale 40. È, tuttavia, indubitabile che un analogo rigore selettivo debba presiedere alla valutazione di
affidabilità di qualsiasi documento digitale, anche (e soprattutto) contenente i risultati delle operazioni
tecniche effettuate dagli organi investigativi, in ragione delle notevoli insidie che si celano negli inter-
venti di apprensione del dato informatico, il quale rischia di essere alterato, danneggiato o distrutto,
seppure involontariamente, da personale tecnico privo delle adeguate conoscenze. Con inevitabile vul-
nus delle garanzie di difesa 41 e del contraddittorio, visto che le attività di formazione della prova in-
formatica si collocano, prevalentemente, nella fase preliminare.
Anche alla luce di tali rilievi, allora, la conclusione cui perviene la sentenza della Corte di cassazione
appare in grado di dischiudere inedite prospettive interpretative per un ripensamento del rapporto tra
autenticità ed invalidità del documento digitale 42, che sposti finalmente sul crinale delle invalidità le
conseguenze derivanti dalla mancata adozione delle necessarie cautele volte a garantire la perfetta cor-
rispondenza tra dato e documento digitale 43.
36
V. Trib. Pescara, sent. 6 ottobre 2006, in Dir. internet, 2007, p. 271 ss., con cui il Tribunale ha censurato l’operato della poli-
zia giudiziaria che aveva stampato alcune pagine web senza adottare le opportune cautele intese a garantirne autenticità e pro-
venienza. Nella prospettiva privilegiata dalla sentenza, in particolare, la polizia avrebbe dovuto acquisire i documenti informa-
tici in copia certificata, con sottoscrizione mediante firma digitale. Per un commento, v. E. Aprile, Sull’utilizzabilità processuale
della riproduzione a stampa di documenti informatici effettuata nel corso di una operazione di polizia giudiziaria, ivi, p. 272 ss. Critico, nei
confronti del «rimando a regole tecniche adottate da organismi amministrativi», è M. Pittiruti, Digital evidence e procedimento
penale, cit., p. 25, nt. 97.
37
Allude, seppure indirettamente, al collegamento tra mancata genuinità del dato e sanzione di inutilizzabilità, Cass., sez.
III, 15 luglio 2014, n. 43304, inedita, secondo cui «le pur perspicue osservazioni contenute nel ricorso, relative alle modalità di
conservazione dei documenti informatici ed alle forme per assicurarne la corrispondenza al dato originale, seppure indubbia-
mente esatte in via generale e astratta, non sono sufficienti nel caso concreto a rendere dubbia la genuinità della prova acquisita
e, quindi, a farla ritenere inutilizzabile».
38
V. Cass., sez. V, 16 novembre 2015, n. 11905, in CED Cass., n. 266477, con cui i giudici di legittimità hanno statuito che la l.
n. 48 del 2008 «ha introdotto unicamente l’obbligo per la polizia giudiziaria di rispettare determinati protocolli di comporta-
mento, senza prevedere alcuna sanzione processuale in caso di mancata loro adozione, potendone derivare, invece, eventual-
mente, effetti sull’attendibilità della prova oggetto dell’accertamento eseguito»; Cass., sez. V, 3 marzo 2017, n. 22695, ivi, n.
270139; Cass., sez. III, 12 aprile 2016, n. 27855, cit.
39
In questi termini, L. Marafioti, Digital evidence e processo penale, cit., p. 4522.
40
Sulle «asimmetrie» tra accusa e difesa nelle indagini informatiche, v., ampiamente, M. Pittiruti, Digital evidence e procedi-
mento penale, cit., p. 134 ss.
41
Secondo M. Bergonzi Perrone, Il mancato rispetto delle disposizioni della Legge n. 48 del 2008 in tema di acquisizione probatoria in-
formatica: per una ipotesi sanzionatoria non prevista esplicitamente dal dato normativo, in Cib. dir., 2013, p. 119 ss., la violazione delle
regole poste a tutela dell’integrità della prova da parte degli organi investigativi darebbe luogo ad un’inutilizzabilità “costitu-
zionale”, per le inevitabili ricadute sul diritto di difesa.
42
Per una ricostruzione del dibattito sull’argomento, v. F. Cajani, Il vaglio dibattimentale della digital evidence, cit.; F. Giun-
chedi, Le malpractices nella digital forensics. Quali conseguenze sull’inutilizzabilità del dato informatico?, ivi, 2013, p. 821 ss.
43
Categorico, nell’affermare l’inutilizzabilità della prova formata senza il necessario rispetto dell’integrità della stessa, sep-
pure con riferimento al materiale probatorio formato dagli organi investigativi è L. Marafioti, Digital evidence e processo penale,
AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | L’UTILIZZO PROBATORIO DEI DATI WHATSAPP TRA LACUNE NORMATIVE E ...Processo penale e giustizia n. 3 | 2018 539
In quest’ottica, si può sostenere che l’ostensione del supporto contenente il dato informatico si confi-
gura come un elemento costitutivo della fattispecie documentale, volto a compensare il deficit di genui-
nità dell’evidenza digitale in grado di condizionarne, inficiandola, l’idoneità probatoria e, dunque, la
stessa attendibilità 44. Con l’ulteriore corollario secondo cui, in mancanza del supporto, grava sul giudi-
ce il dovere di espungere il documento per “indegnità ontologica” derivante dalla sua inaffidabilità,
con conseguente dichiarazione di inutilizzabilità 45.
Del resto, anche laddove dovesse ritenersi che l’inutilizzabilità sottenda necessariamente la viola-
zione di un divieto probatorio, è agevole constatare che l’attuale sistema contempla una molteplicità di
canoni normativi idonei ad orientare l’attività di apprensione e conservazione del dato informatico la
cui inosservanza non può dare luogo ad una semplice probatio minor liberamente valutabile dal giudice.
L’esigenza di garantire l’integrità della prova induce, infatti, ad inquadrare i fondamentali principi in-
trodotti dalla l. n. 48 del 2008 alla stregua di veri e propri divieti probatori 46, seppure impliciti, di porta-
ta generale, la cui violazione è destinata ad inficiare la validità della prova informatica 47. Una tale con-
clusione appare perfettamente in linea con la ricostruzione sistematica dell’inutilizzabilità offerta dalla
giurisprudenza della Cassazione, secondo cui tale vizio può derivare anche da un divieto che possa «ri-
conoscersi come implicito […] in relazione alla natura o all’oggetto della prova» 48.
Un’ultima precisazione si impone, tuttavia, per quei documenti privi di adeguata “certificazione di
attendibilità” che contengono dati informatici il cui originale risulti irreperibile per circostanze e fatti
riconducibili non già ad un inadeguato metodo di incorporazione, quanto, piuttosto, alla “fisiologica”
obsolescenza che caratterizza tale tipologia di informazioni. Si pensi, in via esemplificativa, alla stampa
di uno status pubblicato su un social network come Facebook, di seguito rimosso 49. In questo caso, l’esi-
genza, che potrebbe essere avvertita sia dall’accusa che dalla difesa, di non disperdere materiale rile-
vante ai fini dell’accertamento, dovrebbe far propendere per l’acquisizione dell’evidenza digitale.
A ben vedere, infatti, nell’ipotesi in esame, non è configurabile una violazione di un divieto probato-
rio, ma, al contrario, una situazione di oggettiva ed imprevedibile impossibilità di reperire il dato origi-
nale, non imputabile alla volontà della parte che ne chiede l’acquisizione, suscettibile di giustificare
l’ammissione di una “fattispecie documentale vicaria” rispetto al modello di documento digitale rica-
vabile dai principi consacrati nella l. n. 48 del 2008.
Resta sottinteso che il “difetto genetico” di autenticità che condiziona tale categoria di prove deve
imporre all’organo giurisdizionale un controllo “rafforzato”, caso per caso, sia in sede di ammissibilità
cit., p. 4521 ss.; nello stesso senso, M. Pittiruti, Digital evidence e procedimento penale, cit., p. 159 ss. Con precipuo riferimento ai
dati digitali acquisiti da dispositivo cellulare, C. Scaccianoce, Approvvigionamento di flussi e dati tramite il dispositivo telefonico al-
trui, cit., pp. 51-52.
44
Anteriormente all’entrata in vigore della l. n. 48 del 2008, teorizzava l’inutilizzabilità per unreability della prova digitale
acquisita in violazione della best practice, L. Lupária, Il caso “Vierika”, cit. Più di recente, E. Lorenzetto, Le attività urgenti di inve-
stigazione informatica e telematica, in L. Lupária (a cura di), Sistema penale e criminalità informatica, cit., p. 135 ss. In diversificata
prospettiva, v’è chi ha rinvenuto il fondamento normativo del dovere giudiziale di valutare l’attendibilità della prova, ai fini
dell’ammissione e successiva valutazione della stessa, nella norma contenuta nell’art. 189 c.p.p. che, seppure riferita alla prova
atipica, costituirebbe una norma generale del processo accusatorio: C. Brusco, La valutazione della prova scientifica, in P. Tonini (a
cura di), La prova scientifica nel processo penale, cit., p. 23 ss.; D. La Muscatella, La genesi della prova digitale: analisi prospettica
dell’ingresso dell’informatica forense nel processo penale, in Cib. Dir., 2012, p. 385 ss.
45
Cfr. E. Lorenzetto, Le attività urgenti di investigazione informatica e telematica, cit., p. 162, secondo cui «la digital evidence otte-
nuta o duplicata con metodi impropri o comunque non verificabili equivale a un quid diverso da quello originariamente rinve-
nuto e, introdotta in giudizio in forza della sua indifferibile rilevazione, mette a disposizione del giudice un dato adulterato. […]
Sotto un profilo generale, dunque, quel deficit tecnico nell’acquisizione del dato informatico andrebbe ricondotto a una situazio-
ne di inidoneità probatoria della risultanza in sé e di qualsiasi ulteriore mezzo di prova finalizzato ad analizzarla. Ne derivereb-
be il dovere giudiziale di escludere già in fase di ammissione della prova (art. 190 c.p.p.) l’evidenza digitale rilevata, con conse-
guente inutilizzabilità della stessa ovvero della sua successiva analisi tecnica in quanto acquisite, entrambe, in violazione di un
divieto stabilito dalla legge (art. 191, comma 1, c.p.p.)».
46
Al riguardo, v. C. Conti, Annullamento per violazione di legge in tema di ammissione, acquisizione e valutazione delle prove: le va-
riabili giurisprudenziali, in Cass. pen., 2013, p. 485 ss.
47
In tal senso, L. Marafioti, Digital evidence e processo penale, cit., p. 4522; analogamente, L. Lupária, Computer crimes e pro-
cedimento penale, in G. Garuti (a cura di), Modelli differenziati di accertamento, VII, t. 1 (Trattato di procedura penale diretto da G. Span-
gher), Torino, Utet, 2011, p. 389; M. Pittiruti, Digital evidence e procedimento penale, cit., p. 159.
48
In questi termini, Cass., sez. I, 27 maggio 1994, Mazzuocolo, in Arch. n. proc. pen., 1994, p. 504.
49
L’esempio è riferito da M. Pittiruti, Digital evidence e procedimento penale, cit., p. 26.
AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | L’UTILIZZO PROBATORIO DEI DATI WHATSAPP TRA LACUNE NORMATIVE E ...Processo penale e giustizia n. 3 | 2018 540
del documento, sia, successivamente, nel momento della sua valutazione, attraverso opportuni riscon-
tri. Pure nella consapevolezza dei rischi insiti in un intervento “taumaturgico” del giudice, solo a que-
sta condizione si potrebbe fare un po’ meno fatica ad accettare che la scarsa «qualità» del surrogato
probatorio possa essere compensata da una maggiore quantità di materiale probatorio 50.
FUTURIBILI EVOLUZIONI GIURISPRUDENZIALI
I rilievi sinora svolti hanno evidenziato che la preoccupazione verso la genuinità del dato informati-
co non rappresenta una premura scientifica di retroguardia, ove si considerino le ricadute sull’atten-
dibilità dell’accertamento frutto dell’evidenza digitale.
In attesa di un’auspicabile, ma lontana riforma della materia, non resta, allora, che proseguire sulla
strada tracciata dalla pronuncia in esame, affidandosi a letture evolutive ante litteram che anticipino,
almeno a livello esegetico, quella necessaria sensibilità verso il “principio di cautela” 51 che deve con-
traddistinguere l’approccio al dato informatico. La giurisprudenza, però, non sembra ancora pronta ad
accogliere simili sfide.
Vale, a tale riguardo, richiamare quell’orientamento secondo cui i dati informatici acquisiti dalla
memoria del telefono (sms, messaggi whatsapp, messaggi di posta elettronica “scaricati” e/o conservati
nella memoria dell’apparecchio cellulare) oggetto di sequestro hanno «natura di documenti ai sensi
dell’art. 234 c.p.p. La relativa attività acquisitiva non soggiace né alle regole stabilite per la corrispon-
denza, né tantomeno alla disciplina delle intercettazioni telefoniche» 52.
Sotto il primo profilo, i giudici di legittimità escludono il richiamo alla disciplina dettata dall’art. 254
c.p.p. facendo leva sul rilievo secondo cui si tratterebbe di dati che non rientrano nel concetto di “corri-
spondenza” la cui «nozione implica un’attività di spedizione in corso o comunque avviata dal mittente
mediante consegna a terzi per il recapito» 53; sotto il secondo profilo, invece, è ritenuta ostativa all’ap-
plicazione dell’art. 266-bis c.p.p. l’assenza di un flusso di comunicazioni in corso, il quale rappresenta il
nucleo concettuale dell’istituto delle intercettazioni.
Al riguardo si impongono alcuni rilievi. Il discorso deve prendere le mosse dai criteri che distinguo-
no sequestro ed intercettazione e, a tale riguardo, seppure con isolate prese di posizione difformi 54, è
opinione prevalente che solo l’attualità del flusso di informazioni possa caratterizzare la fattispecie in-
tercettiva. Di talché, alcuna intercettazione risulta configurabile nel caso di ablazione di dati telefonici
da un apparecchio oggetto di sequestro, se non nell’ipotesi in cui gli organi investigativi captino i mes-
saggi o le e-mail nell’immediato momento in cui questi dati pervengono sul cellulare 55.
Qualche chiosa in più merita, invece, il riferimento alla disciplina contenuta nell’art. 254 c.p.p. Come
noto, la disposizione de qua è stata interpolata dalla l. n. 48 del 2008, che ha esteso l’ambito di operativi-
tà del sequestro di corrispondenza presso coloro che forniscono servizi postali, telegrafici, telematici o
di telecomunicazioni, a «lettere, pieghi, pacchi, valori, telegrammi e altri oggetti di corrispondenza, an-
che se inoltrati per via telematica».
50
Al riguardo, v. L. Marafioti, Digital evidence e processo penale, cit. p. 4522.
51
Rileva l’esistenza di un «principio di cautela» nel trattamento del dato informatico, G. Ziccardi, L’ingresso della computer
forensics nel sistema processuale italiano: alcune considerazioni informatico-giuridiche, in L. Lupária (a cura di), Sistema penale e crimi-
nalità informatica, cit., p. 177.
52
V. Cass., sez. V, 21 novembre 2017, n. 1822, cit.; Cass., Sez. III, 25 novembre 2015, n. 928, cit.
53
Così, Cass., sez. III, 25 novembre 2015, n. 928, cit.
54
Cfr. Cass., sez. IV, 28 giugno 2016, n. 40903, in CED Cass., n. 268228, secondo cui «l’acquisizione di messaggi di posta elet-
tronica, già ricevuti o spediti dall’indagato e conservati nelle rispettive caselle di posta in entrata e in uscita, costituisce attività
di intercettazione, sottoposta alla disciplina di cui agli artt. 266 e 266-bis c.p.p. indipendentemente dal sistema intrusivo adottato
dagli inquirenti (tramite accesso diretto al computer o inserimento di un programma spia)».
55
Di contrario avviso la giurisprudenza: v. Cass., sez. IV, 8 maggio 2003, n. 3435, in Cass. pen., 2006, p. 536 ss., secondo cui
«l’utilizzazione dei dati segnalati sul display di un apparecchio di telefonia mobile non necessita del decreto di autorizzazione
del g.i.p. in quanto tali elementi non sono assimilabili al contenuto di conversazioni o comunicazioni telefoniche». Per un com-
mento critico, v. S. Renzetti, Acquisizione dei dati segnalati sul display del cellulare: il rischio di una violazione dell’art. 15 Cost., ivi, p.
537 ss. Secondo C. Scaccianoce, Approvvigionamento di flussi e dati tramite il dispositivo telefonico altrui, cit., p. 41 «la captazione,
nell’immediatezza, del messaggio o della chat pervenuti su un cellulare in sequestro o caduto nella disponibilità degli organi
investigativi» si risolve in una intercettazione telematica.
AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | L’UTILIZZO PROBATORIO DEI DATI WHATSAPP TRA LACUNE NORMATIVE E ...Processo penale e giustizia n. 3 | 2018 541
Ora, se per un verso, occorre riconoscere che un’interpretazione rigorosa della disposizione impone
di circoscriverne l’ambito di applicabilità alle sole informazioni inviate ma non ricevute dal mittente;
per l’altro verso, è indubitabile che la quasi contestualità che contraddistingue, soprattutto nelle comu-
nicazioni telefoniche, i tempi di inoltro e ricezione dei messaggi – con la difficoltà, in concreto, di verifi-
carne anticipatamente l’avvenuta ricezione –, esiga una “calibratura interpretativa” volta ad estendere
la nozione di corrispondenza a tutti quei dati digitali (messaggi sms, whatsapp, e-mail) già pervenuti al
destinatario 56.
In questa prospettiva, dunque, sarebbero ancora una volta i peculiari caratteri del dato digitale a
fondare una rivisitazione anche del concetto di “corrispondenza”. Privilegiando, a tal fine, un percorso
interpretativo che muova dalle caratteristiche di immaterialità ed alterabilità delle informazioni oggetto
di ablazione per arrivare ad individuare la relativa disciplina. E non, in senso contrario, focalizzando
sull’inquadramento dogmatico di tali informazioni nel genus della prova documentale, per inferirne la
norma applicabile, come, invece, sembrano fare le sentenze richiamate.
Per tale via si creerebbe «un fronte di tutela avanzato per la corrispondenza elettronica rispetto alle
ordinarie regole in tema di sequestro» 57, il cui connotato garantistico si sostanzia nel divieto, per la po-
lizia giudiziaria, di prendere cognizione del contenuto dei messaggi. Con conseguente riduzione del ri-
schio di alterazione del dato.
Un pericolo che non è affatto scevro di allarmismi soprattutto quando si procede all’ablazione dei
dati da dispositivo telefonico, dal momento che, a tal fine, sono richieste procedure complesse, che im-
pongono l’adozione di cautele particolari dovute alla difficoltà di realizzare, per questi apparecchi, un
legal imaging del contenuto che consenta i successivi, necessari accertamenti sulla copia del dato 58.
56
Per un’analoga conclusione, in dottrina, M. Pittiruti, Digital evidence e procedimento penale, cit., p. 54 ss.; S. Renzetti, Acqui-
sizione dei dati segnalati sul display del cellulare, cit., p. 542; C. Scaccianoce, Approvvigionamento di flussi e dati tramite il dispositivo
telefonico altrui, loc. ult. cit. Con particolare riferimento ai messaggi e-mail, v. R. Orlandi, Questioni attuali in tema di processo penale
e informatica, in Riv. dir. proc., 2009, p. 134, per il quale i messaggi già letti vanno considerati alla stregua di «lettere già aperte
[…] coperti dalla riservatezza», che non esigono la tutela apprestata dall’art. 266-bis c.p.p., essendo sufficiente il decreto del p.m.
per la loro lettura.
57
In questi termini, M. Pittiruti, Digital evidence e procedimento penale, cit., p. 56.
58
Al riguardo, v. C. Scaccianoce, Approvvigionamento di flussi e dati tramite il dispositivo telefonico altrui, cit., p. 42.
AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | L’UTILIZZO PROBATORIO DEI DATI WHATSAPP TRA LACUNE NORMATIVE E ...Puoi anche leggere
