SOLUZIONE srl Servizi per gli enti locali

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                             Aggiornamento APPALTI
                                      Circolare 4 luglio 2019

 Gli incentivi per funzioni tecniche per appalti di forniture e
   servizi nei recenti orientamenti della Corte dei Conti (e
  aggiornamento alla conversione dello “sblocca cantieri”)

Di recente, varie sezioni regionali della Corte dei Conti sono tornate sulla questione degli
incentivi per le funzioni tecniche (di cui, in particolare, al comma 2 dell’articolo 113 del
Codice dei contratti riportato, con la legge di conversione del decreto sblocca cantieri, al
suo dettato originario).

   Le modifiche apportate dal DL 32/2019 ma non convertite con la legge 55/2019
L’art. 1, comma 1, lett. aa) del d.l. n. 32/2019 (c.d. Sblocca cantieri) ha modificato il comma
2 dell’art. 113 del Codice.
L’innesto era finalizzato a sostituire il riferimento alle “attività di programmazione della
spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di
controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici” con quello alle
“attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed
esecuzione, di verifica preventiva della progettazione”. Il resto avrebbe dovuto restare
immutato – in particolare il richiamo a quelle di RUP, di direzione dei lavori ovvero
direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di
conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto
nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Per effetto della modifica (durata dal 19 aprile fino al 17 giugno 2019 ovvero fino al giorno
prima dell’entrata in vigore della legge 55/2019), era stata sancita la reintroduzione degli
incentivi per la progettazione interna, con abrogazione tacita di uno dei principi direttivi
della legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr) della l. 28.1.2016, n. 11), fondamento dell’art.
113 del Codice dei contratti.

Come detto, tale norma non è stata oggetto di converisone.
Sotto si riporta la norma come ricalibrata dalla legge 55/2019:
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un
apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei
lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle
stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di
valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di
esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e
di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove
necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del
progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni
aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse
per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o
si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai
dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi
a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione.
La questione ha interessato – limitando agli aspetti che qui interessa trattare – la novità
degli incentivi per gli appalti di forniture e servizi.
Come noto, il codice dei contratti - rispetto agli ordinamenti precedenti - ha esteso la
prerogativa riconosciuta solo per gli appalti di lavori (in origine per la progettazione)
anche per gli altri appalti, per i quali però, oltre a condizioni legittimanti, potremmo dire,
di base (l’adozione del regolamento, lo svolgimento delle funzioni incentivate,
l’esperimento di una gara d’appalto e non di un mero affidamento diretto) sono necessari
ulteriori requisiti, come si vedrà più avanti.

    Gli interventi dei giudici contabili
Uno degli interventi più recenti di cui occorre dar nota è quello della sezione regionale
della Puglia, deliberazione n. 52/2019.
Nel caso di specie, il Sindaco ha posto un quesito diretto a conoscere “se per gli appalti di
affidamento dei servizi finanziati dalla spesa corrente, quali ad esempio i servizi socio-
assistenziali, previa nomina del direttore dell’esecuzione e inserimento nel relativo
programma biennale di cui all’art.21 del D.Lgs. 50/2016, possano essere previsti e
corrisposti gli incentivi per funzioni tecniche”.
Il riscontro è rilevante anche perché introduce la questione dei rapporti tra l'incentivo per
funzioni tecniche e gli appalti di forniture e servizi.
Il Collegio rammenta che, per rispondere al quesito, occorre avviare l’analisi dalla ratio
delle disposizioni in tema di incentivo, istituto che risulta finalizzato a “stimolare,
valorizzare e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico
coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del
contratto, consentendo l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e
forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici»
(deliberazione n. 2/SEZAUT/2019/QMIG), nonché di “accrescere efficienza ed efficacia di
attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella

misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti
in corso d’opera”.
Opinando diversamente, prosegue la sezione, “si introdurrebbe in materia una distinzione
fra le diverse tipologie di appalto pubblico che non trova fondamento nel dato normativo”
e, anzi, contrasta con la considerazione unitaria delle tre fattispecie contrattuali che
connota l’art. 113 (ovvero):
    gli oneri previsti al comma 1 fanno carico agli “stanziamenti previsti per i singoli
appalti di lavori, servizi e forniture” (comma 1);
   le risorse finanziarie da destinare agli incentivi sono modulate “sull’importo dei lavori,
servizi e forniture, posti a base di gara” (comma 2);
    l’80% delle risorse finanziarie è ripartito, “per ciascuna opera o lavoro, servizio,
fornitura”, secondo specifici modalità e criteri (comma 3);
     per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza
“nell’espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture” per conto di
altri enti, può essere riconosciuta una quota parte dell’incentivo (comma 5);
    gli incentivi fanno capo al “medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori,
servizi e forniture” (comma 5-bis); previsione che “impone che l’impegno di spesa, ove si
tratti di opere, vada assunto nel titolo II della spesa, mentre, nel caso di servizi e forniture,
deve essere iscritto nel titolo I, ma con qualificazione coerente con quella del tipo di
appalti di riferimento” (deliberazione n. 6/SEZAUT/2018/QMIG).
Per effetto di quanto, l’incentivo è erogabile a tutte e tre le fattispecie di appalto purchè,
come detto in premessa, ricorrano le condizioni legittimanti ed in primo luogo “lo
svolgimento di una gara (ex multis, Sez. reg. contr. Liguria, delib. n. 136/2018/PAR; Sez.
reg. contr. Marche, delib. n. 28/2018/PAR)”, laddove per gara non si deve intendere la gara
pubblica (ad evidenza pubblica) ma una competizione tra diversi operatori economici: in
sostanza, ciò che rimane escluso dalla possibilità di incentivazione è l’affidamento diretto.

   Le limitazioni ulteriori per gli appalti di forniture e servizi
Come si evidenziava, la delibera pone le premesse per il chiarimento sulle ulteriori
condizioni legittimanti nel caso dell’appalto di forniture e servizi.
Nel caso di specie, il collegio rammenta che per appalti di forniture e serivizi è necessaria
la formale nomina del direttore dell’esecuzione (l’omologo del direttore dei lavori
nell’appalto di lavori), ai sensi delle linee guida ANAC n. 3, rilevando che tale nomina
impone però che il contratto stipulato raggiunga una certa soglia.
Aspetti, come si dirà, che vengono approfonditi nell’altro recente intervento della Corte
dei Conti che si intende analizzare.

   La deliberazione n. 107/2019 della sezione regionale del Veneto
Questioni di estremo rilievo sono state affrontate dalla delibera 107/2019 della sezione del
Veneto, problematiche importanti considerato – non si sottovaluti – che l’erogazione di
incentivi non dovuti determina, evidentemente, un danno erariale.
Nel caso trattato dal collegio Veneto, allo stesso venivano posti due quesiti.

In primo luogo, semplificando, se nel regolamento comunale (di cui all’articolo 113,
comma 3, del Codice dei contratti) sia possibile inserire “una norma che preveda in
generale la possibilità di riconoscere e liquidare gli incentivi per le funzioni tecniche
indicate nello stesso art. 113 anche per gli appalti aventi ad oggetto prestazioni di valore
inferiore ad € 500.000,00 che non siano riconducibili ad alcuna delle tipologie descritte
lettere alle lettere b), e), d) o e) del paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3, ossia per
quegli appalti per i quali non sussiste l'obbligo di nominare come direttore dell'esecuzione
un soggetto diverso dal RUP (…)”.
La seconda questione posta al collegio era diretta ad ottenere il chiarimento se, per
esigenze organizzative, la stazione appaltante valutasse comunque di nominare il direttore
di esecuzione anche per appalti di forniture e servizi di valore inferiore ai 500mila euro,
tale scelta implicasse comunque il diritto al riconoscimento degli incentivi.
Al primo quesito (ma già si anticipa, anche al secondo) il collegio fornisce una risposta
negativa. Non è “tollerabile” che in modo “artificioso”, e quindi attraverso una
“normazione” interna, si “aggiri” il chiaro dettato normativo.
Il collegio chiarisce che dalla norma (e dalle linee guida ANAC n. 3) risulta palese che
l’incentivo nei contratti di cui si tratta implica la nomina del direttore dell’esecuzione
inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP, e tale distinta nomina è richiesta
soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a € 500.000, ovvero di
particolare complessità, con valutazione spettante ai dirigenti secondo quanto specificato
al punto 10 delle citate Linee guida, emanate dall’ANAC per disciplinare in modo più
dettagliato “Nomina, ruolo e compiti del RUP, per l’affidamento di appalti e concessioni”.
In tema, il collegio richiama un proprio precedente (Corte Conti Veneto, del. 455/2018) in
cui si ribadisce l’esigenza del rispetto dei principi di gerarchia delle fonti.
Secondo la deliberazione ultima citata, nella “gerarchia delle fonti del diritto, i regolamenti
rappresentano delle fonti secondarie e dunque, per tale ragione non possono derogare o
contrastare con la Costituzione, né con i principi in essa contenuti, non possono derogare o
contrastare con le leggi ordinarie, salvo che sia una legge ad attribuire loro il potere - in un
determinato settore e per un determinato caso - di innovare anche nell’ordine legislativo
(delegificando la materia); non possono regolamentare le materie riservate dalla
Costituzione alla legge ordinaria o costituzionale (riserva assoluta di legge), né derogare al
principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi). Ne consegue evidentemente che il
regolamento comunale non può prevedere una disciplina contra legem”.
Da ciò deriva, concludono i giudici, l’impossibilità di fissare delle clausole derogatorie
ovvero di fissare autonomamente, in via generale, disposizioni finalizzate a riconoscere e
liquidare gli incentivi per le funzioni tecniche in senso contrario rispetto a quanto chiarito
nelle linee guida ANAC n. 3.

   La nomina del direttore dell’esecuzione in contratti di importo inferiore ai 500.000
euro
Riscontro negativo viene dato, come si anticipava, anche al secondo quesito: in modo
autonomo la stazione appaltante non può determinare la nomina di un direttore
dell’esecuzione se non ricorrono le condizioni ben chiarite dalle linee guida dell’autorità

anticorruzione; oltre queste ipotesi non è dato spazio di autodeterminazione. Ovvero non
può ritenersi legittima una scissione di funzioni rispetto alle prerogative del RUP.
In particolare, le linee rammentano che il direttore dell'esecuzione può essere soggetto
diverso dal RUP nel caso:
a) di appalti di importo superiore ai 500mila euro;
b) di interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
c) di prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a
supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie,
ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico);
d) di interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi
innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
e) di ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano
il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che
hanno curato l’affidamento.

 Avvertiamo che sono disponibili i corsi Entionline per adempiere all'obbligo di formazione
 annuale Anticorruzione per l'anno 2019; ricordiamo che quello di Entionline è l'unico pacchetto
 che propone anche una serie di corsi specifici a seconda del servizio comunale interessato, il che
 consente di risparmiare tempo nella visione, in quanto ogni ufficio potrà dedicarsi solo ai corsi di
 proprio interesse; è peraltro incluso un corso specifico per gli Amministratori.
                                  Vai al programma dei corsi
 Per quanto invece riguarda i corsi di formazione Anticorruzione in-house, nel 2018 abbiamo
 dovuto negare la disponibilità a diversi Comuni, in quanto le richieste si sono concentrate per la
 gran maggioranza negli ultimi due mesi dell'anno: invitiamo pertanto gli enti interessati ad
 anticipare il più possibile le richieste per la formazione 2019, al fine di poter programmare le
 trasferte per tempo e, quindi, di soddisfare tutte le esigenze.
 Per ulteriori informazioni potete contattare l'agente di zona o scrivere a servizi@entionline.it
 oppure telefonare allo 030/2531939.

Se non avete ricevuto una circolare precedente o comunque desiderate che vi venga reinviata,
potete richiederla a: redazione@entionline.it oppure via fax allo 02/87366244.
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