Raccolta della giurisprudenza - EUR-Lex
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Raccolta della giurisprudenza
CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentate il 4 marzo 2020 1
Cause riunite C-807/18 e C-39/19
Telenor Magyarország Zrt.
contro
Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke
[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Fővárosi Törvényszék (Corte di Budapest-Capitale,
Ungheria)]
«Rinvio pregiudiziale – Telecomunicazioni – Regolamento (UE) 2015/2120 – Articolo 3 – Diritti degli
utenti finali – Accesso a un’Internet aperta – Neutralità – Accordi o pratiche commerciali che limitano
l’esercizio di tali diritti – Tariffa zero – Trattamento privilegiato di determinate applicazioni – Blocco o
rallentamento del traffico»
1. Con il regolamento (UE) 2015/2120 2 il legislatore dell’Unione ha assunto la decisione politica di
introdurre norme comuni che garantiscano l’«apertura di Internet» 3 in tutti gli Stati membri evitando,
tra l’altro, che gli utenti finali «riscontr[ino] blocchi o rallentamenti di applicazioni o servizi specifici
dovuti alle pratiche di gestione del traffico» 4.
2. In Ungheria, un fornitore di servizi di accesso a Internet offre ai clienti pacchetti di accesso
preferenziale (cosiddetti a «tariffa zero»), la cui particolarità consiste nel fatto che lo scaricamento dei
dati di taluni servizi e applicazioni non è computato nel consumo di dati contrattato dall’utente finale.
3. L’Amministrazione ungherese ha ritenuto che tale offerta, sui dettagli della quale mi soffermerò più
avanti, violasse l’articolo 3, paragrafo 3, del regolamento 2015/2120. La sua decisione è stata impugnata
dinanzi al Fővárosi Törvényszék (Corte di Budapest-Capitale, Ungheria), il quale sottopone ora alla
Corte di giustizia i propri dubbi al riguardo, offrendole la possibilità di pronunciarsi per la prima volta
sull’interpretazione del menzionato regolamento.
1 Lingua originale: lo spagnolo.
2 Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2015, che stabilisce misure riguardanti l’accesso a un’Internet aperta e
che modifica la direttiva 2002/22/CE relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione
elettronica e il regolamento (UE) n. 531/2012 relativo al roaming sulle reti pubbliche di comunicazioni mobili all’interno dell’Unione (GU 2015,
L 310, pag. 1).
3 Nel dibattito politico, economico, tecnologico e accademico è comune l’espressione «neutralità della rete». Tuttavia, il regolamento 2015/2120
impiega il termine «neutralità» un’unica volta, peraltro con una connotazione molto specifica, e cioè quando al considerando 2 precisa che le
proprie disposizioni «rispettano il principio della neutralità tecnologica, vale a dire non impongono né favoriscono l’utilizzo di un determinato
tipo di tecnologia». L’articolo 3, paragrafo 3, di detto regolamento fa invece riferimento, più in generale, al principio della parità di trattamento
in relazione al traffico Internet nel suo complesso, contemplando certamente la «neutralità tecnologica», ma anche quella risultante dal
trattamento non discriminatorio di fonti, destinazioni, applicazioni e servizi.
4 Considerando 3 del regolamento 2015/2120.
IT
ECLI:EU:C:2020:154 1CONCLUSIONI DELL’AVV. GEN. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA – CAUSE RIUNITE C-807/18 E C-39/19
TELENOR MAGYARORSZÁG
I. Contesto normativo
A. Regolamento 2015/2120
4. Ai sensi dei considerando 1, 3, 6, 7, 8, 9 e 11:
«(1) Il presente regolamento mira a definire norme comuni per garantire un trattamento equo e non
discriminatorio del traffico nella fornitura di servizi di accesso a Internet e tutelare i relativi
diritti degli utenti finali. Esso mira a tutelare gli utenti finali e a garantire al contempo il
funzionamento ininterrotto dell’ecosistema di Internet quale volano per l’innovazione. Le riforme
nel settore del roaming dovrebbero offrire agli utenti finali la sicurezza di restare connessi quando
viaggiano all’interno dell’Unione, favorendo con il tempo la convergenza dei prezzi e di altre
condizioni nell’Unione.
(…)
(3) Internet si è sviluppata negli ultimi decenni come una piattaforma aperta di innovazione con poche
barriere di accesso per gli utenti finali, i fornitori di contenuti, applicazioni e servizi e i fornitori di
servizi di accesso a Internet. Il quadro normativo esistente mira a promuovere la capacità degli
utenti finali di accedere a informazioni e distribuirle, o di eseguire applicazioni e servizi di loro
scelta. Tuttavia, un numero elevato di utenti finali riscontra blocchi o rallentamenti di applicazioni
o servizi specifici dovuti alle pratiche di gestione del traffico. Tali tendenze richiedono norme
comuni a livello dell’Unione per far sì che Internet continui a essere una piattaforma aperta ed
evitare che le misure adottate dai singoli Stati membri causino la frammentazione del mercato
interno.
(…)
(6) Gli utenti finali dovrebbero avere il diritto di accedere a informazioni e contenuti e di diffonderli,
nonché di utilizzare e fornire applicazioni e servizi senza discriminazioni, tramite il loro servizio di
accesso a Internet. L’esercizio di tale diritto dovrebbe lasciare impregiudicato il diritto dell’Unione
o quello nazionale a esso conforme in materia di legittimità dei contenuti, delle applicazioni o dei
servizi. Il presente regolamento non cerca di disciplinare la legittimità dei contenuti, delle
applicazioni o dei servizi, né cerca di disciplinare le procedure, i requisiti e le garanzie a essi
collegati. Tali materie continuano pertanto a essere disciplinate dal diritto dell’Unione o da quello
nazionale a ess[o] conforme.
(7) Al fine di esercitare i loro diritti di accedere e distribuire informazioni e contenuti, nonché di
utilizzare e di fornire applicazioni e servizi di loro scelta, gli utenti finali dovrebbero essere liberi
di concordare con i fornitori di servizi di accesso a Internet le tariffe corrispondenti a volumi di
dati e velocità specifici del servizio di accesso a Internet. Tali accordi, unitamente a pratiche
commerciali dei fornitori di servizi di accesso a Internet, non dovrebbero limitare l’esercizio di tali
diritti ed eludere pertanto le disposizioni del presente regolamento che proteggono l’accesso a
un’Internet aperta. Le autorità nazionali di regolamentazione e le altre autorità nazionali
competenti dovrebbero essere autorizzate a intervenire contro accordi o pratiche commerciali che,
in virtù della loro portata, determinano situazioni in cui la scelta degli utenti finali è
significativamente limitata nella pratica. A tal fine, la valutazione di accordi e pratiche commerciali
dovrebbe, tra l’altro, tener conto delle rispettive posizioni di mercato di detti fornitori di servizi di
accesso a Internet e dei fornitori di contenuti, applicazioni e servizi interessati. Le autorità
nazionali di regolamentazione e altre autorità competenti dovrebbero essere tenute, nello
svolgimento della loro funzione di monitoraggio e applicazione, a intervenire nel caso in cui
accordi o pratiche commerciali potrebbero compromettere l’essenza dei diritti degli utenti finali.
2 ECLI:EU:C:2020:154CONCLUSIONI DELL’AVV. GEN. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA – CAUSE RIUNITE C-807/18 E C-39/19
TELENOR MAGYARORSZÁG
(8) Quando forniscono servizi di accesso a Internet, i fornitori di tali servizi dovrebbero trattare tutto il
traffico allo stesso modo, senza discriminazioni, restrizioni o interferenze, a prescindere dalla fonte
o dalla destinazione, dai contenuti, dalle applicazioni o dai servizi, o dalle apparecchiature
terminali. In base ai principi generali del diritto dell’Unione e alla giurisprudenza costante,
situazioni paragonabili non dovrebbero essere trattate in maniera diversa e situazioni diverse non
dovrebbero essere trattate in maniera uguale, salvo che ciò non risulti obiettivamente giustificato.
(9) L’obiettivo di una gestione ragionevole del traffico è contribuire a un uso efficiente delle risorse di
rete e a un’ottimizzazione della qualità complessiva della trasmissione che risponda ai requisiti di
qualità tecnica del servizio obiettivamente diversi di specifiche categorie di traffico e, pertanto, dei
contenuti, delle applicazioni e dei servizi trasmessi. Le misure di gestione ragionevole del traffico
applicate dai fornitori di servizi di accesso a Internet dovrebbero essere trasparenti, non
discriminatorie e proporzionate e non dovrebbero fondarsi su considerazioni di ordine
commerciale. Il requisito relativo al carattere non discriminatorio delle misure di gestione del
traffico non preclude ai fornitori di servizi di accesso a Internet la possibilità di attuare misure di
gestione del traffico che distinguono tra categorie di traffico obiettivamente distinte al fine di
ottimizzare la qualità complessiva della trasmissione. Al fine di ottimizzare la qualità complessiva
e l’esperienza degli utenti, qualsiasi eventuale distinzione di questo tipo dovrebbe essere
autorizzata solo sulla base dei requisiti obiettivamente distinti di qualità tecnica del servizio (ad
esempio, in termini di latenza, jitter, perdita di pacchetti e larghezza di banda) delle specifiche
categorie di traffico e non sulla base di considerazioni di ordine commerciale. Tali misure
distintive dovrebbero essere proporzionate rispetto all’obiettivo di ottimizzare la qualità
complessiva e dovrebbero trattare allo stesso modo tipologie di traffico equivalenti. Dette misure
dovrebbero essere mantenute per il tempo strettamente necessario.
(…)
(11) Qualsiasi pratica di gestione del traffico che ecceda le suddette misure di gestione ragionevole del
traffico bloccando, rallentando, alterando, limitando, interferendo con, degradando o
discriminando tra specifici contenuti, applicazioni o servizi o loro specifiche categorie dovrebbe
essere vietata, fatte salve le eccezioni giustificate e definite di cui al presente regolamento. Tali
eccezioni dovrebbero essere soggette a un’interpretazione rigorosa e a requisiti di proporzionalità.
Dato l’impatto negativo che hanno sulla scelta dell’utente finale e sull’innovazione le misure di
blocco o altre misure restrittive non rientranti nel novero delle eccezioni giustificate, è
opportuno proteggere specifici contenuti, applicazioni e servizi e loro specifiche categorie. Le
norme avverso l’alterazione di contenuti, applicazioni o servizi fanno riferimento a una modifica
dei contenuti della comunicazione, ma non vietano le tecniche di compressione dei dati non
discriminatorie che riducono le dimensioni di un file di dati senza alcuna modifica dei contenuti.
Tale compressione consente un uso più efficiente di risorse limitate e serve gli interessi degli
utenti finali riducendo i volumi di dati, aumentando la velocità e migliorando l’esperienza
nell’utilizzo dei contenuti, delle applicazioni o dei servizi interessati».
5. A tenore dell’articolo 1 («Oggetto e ambito di applicazione»), paragrafo 1:
«Il presente regolamento definisce norme comuni per garantire un trattamento equo e non
discriminatorio del traffico nella fornitura di servizi di accesso a Internet e i relativi diritti degli utenti
finali».
6. Conformemente all’articolo 2 («Definizioni»), «[a]i fini del presente regolamento si applicano le
definizioni di cui all’articolo 2 della direttiva 2002/21/CE [ 5]».
5 Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di
comunicazione elettronica (direttiva quadro) (GU 2002, L 108, pag. 33).
ECLI:EU:C:2020:154 3CONCLUSIONI DELL’AVV. GEN. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA – CAUSE RIUNITE C-807/18 E C-39/19
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7. L’articolo 3 («Salvaguardia dell’acceso a un’Internet aperta») così dispone:
«1. Gli utenti finali hanno il diritto di accedere a informazioni e contenuti e di diffonderli, nonché di
utilizzare e fornire applicazioni e servizi, e utilizzare apparecchiature terminali di loro scelta,
indipendentemente dalla sede dell’utente finale o del fornitore o dalla localizzazione, dall’origine o
dalla destinazione delle informazioni, dei contenuti, delle applicazioni o del servizio, tramite il servizio
di accesso a Internet.
Il presente paragrafo non pregiudica il diritto dell’Unione, o il diritto nazionale conforme al diritto
dell’Unione, relativo alla legittimità dei contenuti, delle applicazioni o dei servizi.
2. Gli accordi tra i fornitori di servizi di accesso a Internet e gli utenti finali sulle condizioni e sulle
caratteristiche commerciali e tecniche dei servizi di accesso a Internet quali prezzo, volumi di dati o
velocità, e le pratiche commerciali adottate dai fornitori di servizi di accesso a Internet non limitano
l’esercizio dei diritti degli utenti finali di cui al paragrafo 1.
3. I fornitori di servizi di accesso a Internet, nel fornire tali servizi, trattano tutto il traffico allo stesso
modo, senza discriminazioni, restrizioni o interferenze, e a prescindere dalla fonte e dalla destinazione,
dai contenuti cui si è avuto accesso o che sono stati diffusi, dalle applicazioni o dai servizi utilizzati o
forniti, o dalle apparecchiature terminali utilizzate.
Il primo comma non impedisce ai fornitori di servizi di accesso a Internet di attuare misure di gestione
ragionevole del traffico. Per essere considerate ragionevoli, tali misure devono essere trasparenti, non
discriminatorie e proporzionate e non devono essere basate su considerazioni di ordine commerciale
ma su requisiti di qualità tecnica del servizio obiettivamente diversi di specifiche categorie di traffico.
Tali misure non controllano i contenuti specifici e sono mantenute per il tempo strettamente
necessario.
I fornitori di servizi di accesso a Internet non adottano misure di gestione del traffico che vanno oltre
quelle di cui al secondo comma e, in particolare, non bloccano, rallentano, alterano, limitano,
interferiscono con, degradano o discriminano tra specifici contenuti, applicazioni o servizi, o loro
specifiche categorie, salvo ove necessario e solo per il tempo necessario a:
a) conformarsi ad atti legislativi dell’Unione o alla normativa nazionale conforme al diritto
dell’Unione, cui il fornitore di servizi di accesso a Internet è soggetto, o alle misure conformi al
diritto dell’Unione che danno attuazione a tali atti legislativi dell’Unione o a tale normativa
nazionale, compreso ai provvedimenti giudiziari o di autorità pubbliche investite di poteri
pertinenti;
b) preservare l’integrità e la sicurezza della rete, dei servizi prestati tramite tale rete e delle
apparecchiature terminali degli utenti finali;
c) prevenire un’imminente congestione della rete o mitigare gli effetti di una congestione della rete
eccezionale o temporanea, purché categorie di traffico equivalenti siano trattate allo stesso modo.
(…)
5. I fornitori di comunicazioni elettroniche al pubblico, compresi i fornitori di servizi di accesso a
Internet, e i fornitori di contenuti, applicazioni e servizi sono liberi di offrire servizi diversi dai servizi
di accesso a Internet ottimizzati per specifici contenuti, applicazioni o servizi o loro combinazioni, nei
casi in cui l’ottimizzazione sia necessaria per soddisfare i requisiti relativi a contenuti, applicazioni o
servizi per un livello specifico di qualità.
4 ECLI:EU:C:2020:154CONCLUSIONI DELL’AVV. GEN. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA – CAUSE RIUNITE C-807/18 E C-39/19
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I fornitori di comunicazioni elettroniche al pubblico, compresi i fornitori di servizi di accesso a
Internet, possono offrire o facilitare tali servizi solo se la capacità della rete è sufficiente a fornirli in
aggiunta a tutti i servizi di accesso a Internet prestati. Tali servizi non sono utilizzabili o offerti in
sostituzione ai servizi di accesso a Internet e non devono andare a scapito della disponibilità o della
qualità generale dei servizi di accesso a Internet per gli utenti finali».
8. L’articolo 5 («Vigilanza e applicazione»), paragrafo 1, primo comma, enuncia quanto segue:
«Le autorità nazionali di regolamentazione sottopongono a stretto monitoraggio e assicurano il rispetto
degli articoli 3 e 4 e promuovono la costante disponibilità dell’accesso non discriminatorio a Internet a
livelli qualitativi che siano al passo con il progresso tecnologico. A tal fine le autorità nazionali di
regolamentazione possono imporre requisiti concernenti le caratteristiche tecniche, i requisiti minimi
di qualità del servizio e altre misure adeguate e necessarie a uno o più fornitori di comunicazioni
elettroniche al pubblico, incluso ai fornitori di servizi di accesso a Internet».
B. Direttiva 2002/21
9. L’articolo 2 contiene le seguenti definizioni:
«h) “utente”: la persona fisica o giuridica che utilizza o chiede di utilizzare un servizio di
comunicazione elettronica accessibile al pubblico;
i) “consumatore”, la persona fisica che utilizza o chiede di utilizzare un servizio di comunicazione
elettronica accessibile al pubblico per scopi non riferibili all’attività lavorativa, commerciale o
professionale svolta;
(…)
n) “utente finale”: un utente che non fornisce reti pubbliche di comunicazione o servizi di
comunicazione elettronica accessibili al pubblico;
(…)».
II. Fatti e questioni pregiudiziali
A. Causa C-807/18
10. La Telenor Magyarország Zrt. (in prosieguo: la «Telenor») è uno dei fornitori di servizi di
telecomunicazioni dell’Ungheria. Essa offre, tra l’altro, il pacchetto di servizi MyChat, nel cui ambito:
– l’abbonato può consumare, a pagamento, 1 Gb di dati utilizzabili a suo piacimento. Una volta
esaurito questo volume di dati, l’accesso a Internet è fortemente rallentato 6;
– l’abbonato può tuttavia accedere in qualunque momento, illimitatamente e senza restrizioni di
velocità, ad alcune delle principali applicazioni di reti sociali o di messaggeria 7, senza che tale
traffico di dati sia computato nel limite di 1 Gb.
6 In concreto, il sistema riduce ad un massimo di 32 kbit/s la velocità di caricamento e scaricamento.
7 Facebook, Facebook Messenger, Whatsapp, Instagram, Twitter e Viber.
ECLI:EU:C:2020:154 5CONCLUSIONI DELL’AVV. GEN. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA – CAUSE RIUNITE C-807/18 E C-39/19
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11. Pertanto, con il pacchetto MyChat, dopo che l’abbonato ha consumato 1 Gb di dati, l’accesso
all’ulteriore traffico di dati corrispondenti alle applicazioni non privilegiate è limitato e fortemente
rallentato, diversamente da quanto avviene con le applicazioni privilegiate (quelle relative alle suddette
reti sociali).
12. La Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Hivatala (Ufficio nazionale dei media e delle
comunicazioni, Ungheria; in prosieguo: l’«Ufficio») 8 ha ritenuto che il pacchetto MyChat potesse
essere considerato una misura di gestione del traffico, sotto forma di prassi commerciale, che offre
agli abbonati un utilizzo illimitato e di qualità uniforme di applicazioni selezionate, mentre rallenta
l’accesso agli altri contenuti di Internet.
13. Secondo l’Ufficio, tale misura sarebbe contraria agli obblighi di trattamento equo e non
discriminatorio risultanti dall’articolo 3, paragrafo 3, del regolamento 2015/2120 e non potrebbe
beneficiare di nessuna delle deroghe previste dalla medesima disposizione. Di conseguenza, esso ha
imposto alla Telenor di eliminarla.
14. La Telenor ha impugnato la decisione dell’Ufficio dinanzi al Fővárosi Törvényszék (Corte di
Budapest-Capitale, Ungheria).
B. Causa C-39/19
15. La Telenor propone inoltre il pacchetto di servizi complementare MyMusic, in regime di
prepagamento e di abbonamento mensile. Tale pacchetto si presenta in tre modalità (Start, Nonstop
e Deezer) con le quali viene garantito un traffico di dati più favorevole per la ricezione di contenuti
musicali e radio.
16. A seconda del canone mensile scelto 9, la Telenor offre a chi sottoscrive tali offerte un consumo di
dati limitato (fino a 500 Mb al mese con MyMusic Start) o illimitato (con le altre due formule) per
accedere a quattro piattaforme di musica 10 in flusso continuo o streaming e a talune emittenti radio
online.
17. Il traffico generato nell’ambito di tali pacchetti non è conteggiato nel volume di dati concordato
dagli abbonati. Le applicazioni musicali rimangono accessibili per questi ultimi senza restrizioni di
velocità né blocchi della banda larga anche dopo che essi abbiano utilizzato il volume di dati
convenuto. Viceversa, gli altri contenuti Internet non inclusi nelle applicazioni privilegiate generano
un traffico di dati a pagamento e con limiti di disponibilità.
18. L’Ufficio ha adottato riguardo a tali pacchetti una decisione analoga a quella assunta in relazione
all’offerta MyChat (causa C-807/19). La Telenor l’ha impugnata dinanzi al Fővárosi Törvényszék
(Corte di Budapest-Capitale).
19. Detto giudice ha sottoposto alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali, identiche nei
due procedimenti:
«1) Se debba essere interpretato alla luce del paragrafo 2 dell’articolo 3 del regolamento [2015/2120]
l’accordo commerciale tra un fornitore di servizi di accesso a Internet e un utente finale
nell’ambito del quale il fornitore di servizi pratica all’utente finale una tariffa a costo zero per
determinate applicazioni (ossia, il traffico generato da una determinata applicazione non è
8 La decisione iniziale dell’Ufficio è stata confermata dal Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke (presidente di detto Ufficio).
9 La tariffa dei pacchetti MyMusic è notevolmente inferiore a quella dei pacchetti da 500 Mb o a volume illimitato disponibili con i medesimi
abbonamenti.
10 Deezer, Apple Music, Tidal e Spotify.
6 ECLI:EU:C:2020:154CONCLUSIONI DELL’AVV. GEN. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA – CAUSE RIUNITE C-807/18 E C-39/19
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computato nel consumo di dati né rallenta la propria velocità una volta esaurito il volume di dati
concordato) e attua una discriminazione limitatamente alle condizioni dell’accordo commerciale
stipulato con [l’utente] finale e unicamente nei confronti dell’utente finale che è parte di detto
accordo, e non nei confronti di un utente finale terzo.
2) In caso di risposta negativa alla prima questione pregiudiziale, se il paragrafo 3 dell’articolo 3 del
regolamento 2015/2120 debba essere interpretato nel senso che, per accertare un’infrazione –
tenuto conto anche del considerando 7 del medesimo regolamento –, è necessaria una valutazione
basata sull’impatto e sul mercato che permetta di determinare se le misure adottate dal fornitore di
servizi di accesso a Internet limitino effettivamente – e, se sì, in qual misura – i diritti che
l’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento 2015/2120 conferisce all’utente finale.
3) A parte la prima e la seconda questione pregiudiziale, se il paragrafo 3 dell’articolo 3 del
regolamento 2015/2120 debba essere interpretato nel senso che il divieto ivi previsto è di carattere
[ 11]
generale e oggettivo, di modo che, in sua applicazione, qualsiasi misura di gestione del traffico
che operi distinzioni tra specifici contenuti di Internet è vietata, non importa se il fornitore dei
servizi di accesso a Internet stabilisca tali distinzioni mediante un accordo, una prassi commerciale
o altro tipo di comportamento.
4) In caso di risposta affermativa alla terza questione, se possa essere constatata un’infrazione al
paragrafo 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 già solo per il fatto che sussiste una
discriminazione, senza dover ulteriormente effettuare una valutazione del mercato e dell’impatto,
di modo che una valutazione ai sensi dei paragrafi 1 e 2 del medesimo articolo 3 del regolamento
risulta nella specie superflua».
III. Procedimento dinanzi alla Corte
20. Le domande di pronuncia pregiudiziale sono pervenute alla cancelleria della Corte di giustizia il
20 dicembre 2018 (causa C-807/18) e il 23 gennaio 2019 (causa C-39/19).
21. Hanno presentato osservazioni scritte la Telenor, l’Ufficio, i governi ungherese, austriaco, ceco, dei
Paesi Bassi, finlandese, rumeno, sloveno e tedesco, nonché la Commissione.
22. Il 14 gennaio 2020 si è tenuta un’udienza pubblica alla quale hanno partecipato la Telenor,
l’Ufficio, i governi ungherese, dei Paesi Bassi, sloveno e tedesco, nonché la Commissione.
IV. Analisi
A. Osservazioni preliminari
23. Le tariffe controverse nei due procedimenti pregiudiziali in esame consentono ai clienti che le
sottoscrivono di accedere a talune applicazioni senza che il traffico di dati generato dal loro utilizzo
sia detratto dal volume di dati concordato, cui sono imputati soltanto i dati corrispondenti all’utilizzo
delle altre applicazioni.
11 La questione nella causa C-39/19 contiene l’aggettivo «incondizionato».
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24. La «tariffa zero» comporta la riduzione della velocità di scaricamento dei servizi e delle
applicazioni non compresi nell’offerta una volta esaurito il volume concordato alla tariffa generale.
Mentre l’esaurimento dei dati concordati non influisce sull’accesso alle applicazioni privilegiate né
sulla velocità del loro utilizzo, le altre applicazioni vengono bloccate o rallentate a partire da tale
momento.
25. Secondo l’Ufficio, dette offerte comportano misure di gestione del traffico contrarie all’articolo 3,
paragrafo 3, del regolamento 2015/2120. Chiamato a riesaminare tale valutazione, il giudice del rinvio
solleva quattro questioni pregiudiziali che possono essere raggruppate in due sole:
– da un lato, stabilire alla luce di quale paragrafo (il 2 o il 3) dell’articolo 3 del regolamento
2015/2120 debbano essere esaminate le tariffe (questioni prima e seconda);
– dall’altro, nell’ipotesi in cui fosse applicabile l’articolo 3, paragrafo 3, del regolamento 2015/2120, se
tale disposizione imponga un divieto di carattere generale, oggettivo e incondizionato (terza
questione), così che non occorra una valutazione circostanziata per stabilire se siano stati violati i
diritti degli utenti finali (questioni seconda e quarta).
1. Obiettivi del regolamento 2015/2120
26. Per affrontare tali questioni occorre tenere conto degli obiettivi del regolamento 2015/2120 e, in
particolare, prendere in considerazione la struttura del suo articolo 3.
27. Il regolamento 2015/2120 risponde al duplice obiettivo di garantire l’accesso a un’Internet aperta e
di tutelare gli utenti finali. A mio avviso, tali obiettivi non hanno il medesimo peso specifico
nell’economia del regolamento, dalle cui disposizioni si evince che il primo (la garanzia di un’Internet
aperta) è prioritario.
28. Il suo stesso titolo assegna al regolamento 2015/2120 anzitutto l’obiettivo di introdurre «misure
riguardanti l’accesso a un’Internet aperta» e, solo dopo, quello di modificare la direttiva 2002/22
«relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione
elettronica» 12.
29. Nella stessa linea si inseriscono il considerando 1 e l’articolo 1, paragrafo 1, del regolamento
2015/2120, ai cui termini quest’ultimo «definisce norme comuni per garantire un trattamento equo e
non discriminatorio del traffico nella fornitura di servizi di accesso a Internet e i relativi diritti degli
utenti finali» 13.
12 Il terzo obiettivo del regolamento 2015/2120, che non rileva nel caso di specie, è la modifica del regolamento (UE) n. 531/2012 del Parlamento
europeo e del Consiglio, del 13 giugno 2012, relativo al roaming sulle reti pubbliche di comunicazioni mobili all’interno dell’Unione (GU 2012,
L 172, pag. 10).
13 Il corsivo è mio. Tale inciso puntualizza, per così dire, i diritti degli utenti finali, che sono riconosciuti in correlazione con la tutela del
trattamento dispensato al traffico nella fornitura di servizi di accesso a Internet.
8 ECLI:EU:C:2020:154CONCLUSIONI DELL’AVV. GEN. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA – CAUSE RIUNITE C-807/18 E C-39/19
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30. Gli altri articoli del regolamento 2015/2120 attestano il carattere principale del compito di
assicurare l’accesso a un’Internet aperta 14. Ciò vale, in particolare, per l’articolo 3, sulla cui
interpretazione verte la domanda di pronuncia pregiudiziale e che ha ad oggetto, secondo il suo
eloquente titolo, la «[s]alvaguardia dell’accesso a un’Internet aperta». A questo medesimo accesso si
riferiscono altre disposizioni del regolamento 15.
2. Diritti degli utenti finali
31. Sotto tale titolo, il paragrafo 1 dell’articolo 3 elenca i diritti degli «utenti finali». Per stabilire chi
siano detti «utenti finali» occorre fare riferimento, per espresso rinvio dell’articolo 2 del regolamento
2015/2120, alle «definizioni di cui all’articolo 2 della direttiva 2002/21».
32. L’articolo 2, lettera n), della direttiva 2002/21 definisce l’«utente finale» come «un utente che non
fornisce reti pubbliche di comunicazione o servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico».
33. L’«utente finale», pertanto, non è unicamente l’«utente» [definito all’articolo 2, lettera h), della
direttiva 2002/21 come «la persona fisica o giuridica che utilizza o chiede di utilizzare un servizio di
comunicazione elettronica accessibile al pubblico»] né il «consumatore» [che l’articolo 2, lettera i),
della medesima direttiva definisce come «la persona fisica che utilizza o chiede di utilizzare un
servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico per scopi non riferibili all’attività
lavorativa, commerciale o professionale svolta»], bensì, per intenderci, sia il consumatore che accede a
Internet sia il fornitore di contenuti e applicazioni.
34. Sebbene la terminologia possa sembrare fuorviante 16, la persona che si collega a Internet mediante
i propri dispositivi, fissi o mobili, e chi fornisce i contenuti e le applicazioni sono «utenti finali» ai sensi
della direttiva 2002/21 (e, per derivazione, del regolamento 2015/2120), in quanto accedono a Internet
allo stesso modo: vuoi per procurarsi informazioni e contenuti di determinati fornitori, vuoi, nel caso
di questi ultimi, affinché le loro applicazioni nonché i loro servizi e contenuti siano accessibili al
pubblico.
35. I diritti conferiti all’utente finale dal paragrafo 1, primo comma, dall’articolo 3 del regolamento
2015/2120 sono:
– il diritto di accedere a informazioni e contenuti disponibili su Internet e di diffonderli;
– il diritto di utilizzare e fornire applicazioni e servizi;
– il diritto di utilizzare apparecchiature terminali di loro scelta.
14 L’accesso a un’Internet aperta non persegue, in ultima analisi, una finalità diversa da quella di garantire «il funzionamento ininterrotto
dell’ecosistema di Internet quale volano per l’innovazione» (considerando 1), il che deve assicurare che essa continui ad essere «una piattaforma
aperta di innovazione» (considerando 3), a vantaggio dell’interesse generale e pertanto, indirettamente, di una pluralità di diritti individuali, tra
cui il diritto all’informazione e alla libertà di espressione. Orbene, i diritti che il regolamento 2015/2120 riconosce direttamente agli utenti finali
sono quelli strettamente connessi all’accesso a un’Internet aperta e riguardano quindi le modalità e le condizioni di detto accesso.
15 L’articolo 4 del regolamento 2015/2120 è dedicato alle «[m]isure di trasparenza per assicurare l’accesso a un’Internet aperta». Gli articoli 5 e 6
prevedono, rispettivamente, la «[v]igilanza e applicazione» e le «[s]anzioni» in relazione al rispetto degli articoli 3, 4 e 5.
16 La denominazione «utente finale» non è particolarmente felice, in quanto non tiene conto dei fornitori come soggetti rientranti nella categoria
delimitata da detta espressione. I governi austriaco, ceco, sloveno e tedesco hanno insistito sul fatto che i fornitori di contenuti sono parimenti
«utenti finali» ai sensi del regolamento 2015/2120. La Commissione lo ha confermato in udienza richiamando il passo corrispondente degli
Orientamenti sull’attuazione da parte dei regolatori nazionali delle norme europee sulla neutralità della rete [BoR (16) 127], approvati
dall’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC).
ECLI:EU:C:2020:154 9CONCLUSIONI DELL’AVV. GEN. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA – CAUSE RIUNITE C-807/18 E C-39/19
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36. Tutti i menzionati diritti sono previsti «indipendentemente dalla sede dell’utente finale o del
fornitore o dalla localizzazione, dall’origine o dalla destinazione delle informazioni, dei contenuti, delle
applicazioni o del servizio» 17 e, ai sensi del paragrafo 1, secondo comma, dell’articolo 3, «non
pregiudica[no] il diritto dell’Unione, o il diritto nazionale conforme al diritto dell’Unione, relativo alla
legittimità dei contenuti, delle applicazioni o dei servizi».
37. Riassumendo, i diritti di cui al paragrafo 1 garantiscono l’accesso a un’Internet aperta, nel senso
che gli utenti finali possono accedere a tutti i contenuti, applicazioni e servizi nonché fornirli e
diffonderli senza restrizioni, sempre che siano leciti.
3. Articolo 3, paragrafo 2, del regolamento 2015/2120
38. I dubbi del giudice del rinvio riguardano i paragrafi 2 e 3 dell’articolo 3 del regolamento
2015/2120.
39. Il paragrafo 2 istituisce una garanzia specifica per i diritti di cui al paragrafo 1, sicché il suo oggetto
è, come ho già anticipato, la tutela del carattere aperto di Internet. In quest’ottica, il paragrafo 2 indica
che l’esercizio di tali diritti non può essere limitato: a) mediante accordi tra i fornitori di servizi di
accesso a Internet e gli utenti finali sulle «condizioni e sulle caratteristiche commerciali e tecniche dei
servizi di accesso a Internet» né b) mediante «pratiche commerciali adottate dai fornitori di servizi di
accesso a Internet».
40. La differenza tra gli «accordi» e le «pratiche commerciali» risiede, a mio avviso, nel carattere
espresso o tacito del consenso degli utenti finali riguardo alle condizioni e alle caratteristiche
commerciali e tecniche dei servizi di accesso:
– nel caso degli accordi, l’utente finale avrà espressamente accettato tali condizioni, concordandole
con il fornitore;
– nel caso delle pratiche commerciali, il consenso risulterà dall’accettazione implicita, ad opera
dell’altra parte, delle condizioni stabilite unilateralmente dai fornitori 18.
41. In ogni caso, il paragrafo 2 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 specifica quali «condizioni e
(...) caratteristiche commerciali e tecniche dei servizi di accesso a Internet» non possano limitare
l’esercizio dei diritti conferiti agli utenti finali dal paragrafo 1: quelle relative a «prezzo, volumi di dati o
velocità». Ritengo che tale elenco non sia esaustivo, ma, per quanto qui rileva, questi tre elementi sono
i più importanti.
17 La disposizione menziona separatamente l’«utente finale» e il «fornitore», a mio avviso erroneamente, tenuto conto della definizione della prima
di tali due nozioni offerta all’articolo 2, lettera n), della direttiva 2002/21. Il legislatore del regolamento 2015/2120 sembra essere stato vittima
dell’imprecisione concettuale dell’espressione «utente finale» cui ho appena fatto riferimento nella nota precedente.
18 Sebbene la delimitazione concettuale tra «accordi» e «pratiche commerciali» non sia decisiva nel caso di specie, si può osservare che, al
punto 33 (nota 10) degli Orientamenti sull’attuazione da parte dei regolatori nazionali delle norme europee sulla neutralità della rete [BoR (16)
127], il BEREC fa riferimento alla possibilità di utilizzare, con le opportune distinzioni, la definizione di «pratiche commerciali» di cui
all’articolo 2, lettera d), della direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 maggio 2005, relativa alle pratiche
commerciali sleali delle imprese nei confronti dei consumatori nel mercato interno e che modifica la direttiva 84/450/CEE del Consiglio e le
direttive 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e il regolamento (CE) n. 2006/2004 del Parlamento europeo
e del Consiglio («direttiva sulle pratiche commerciali sleali») (GU 2005, L 149, pag. 22). L’unilateralità è uno degli elementi determinanti della
nozione: «qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresi la pubblicità e il marketing, posta in
essere da un professionista, direttamente connessa alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori».
10 ECLI:EU:C:2020:154CONCLUSIONI DELL’AVV. GEN. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA – CAUSE RIUNITE C-807/18 E C-39/19
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4. Articolo 3, paragrafo 3, del regolamento 2015/2120
42. Mentre il paragrafo 2 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 introduce una garanzia specifica
per i diritti di cui al paragrafo 1, intesa quindi a salvaguardare il carattere aperto di Internet, il
paragrafo 3 impone ai fornitori di servizi di accesso a Internet un obbligo di gestione del traffico della
rete finalizzato ad assicurare il trattamento equo e non discriminatorio del traffico Internet 19.
43. Conformemente al paragrafo 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120, i fornitori di servizi di
accesso a Internet sono tenuti, nel fornire detti servizi, a trattare «tutto il traffico allo stesso modo,
senza discriminazioni, restrizioni o interferenze, e a prescindere dalla fonte e dalla destinazione, dai
contenuti cui si è avuto accesso o che sono stati diffusi, dalle applicazioni o dai servizi utilizzati o
forniti, o dalle apparecchiature terminali utilizzate» 20.
44. Tale obbligo, tuttavia, non è assoluto. Il paragrafo 3 consente ai fornitori di servizi di accesso a
Internet «di attuare misure di gestione ragionevole del traffico». Dette misure «devono essere
trasparenti, non discriminatorie e proporzionate e non devono essere basate su considerazioni di
ordine commerciale ma su requisiti di qualità tecnica del servizio obiettivamente diversi di specifiche
categorie di traffico»; esse «non controllano i contenuti specifici e sono mantenute per il tempo
strettamente necessario».
45. È quindi ammesso un trattamento differenziato (ma non discriminatorio) del traffico quando lo
richieda la gestione tecnicamente efficace del medesimo.
46. Il delicato equilibrio tra l’obbligo di applicare lo stesso trattamento a tutte le modalità di accesso a
Internet, da un lato, e quello di gestire efficacemente il traffico, dall’altro, si traduce nell’elenco di
comportamenti, consentiti o vietati, contenuto nel paragrafo 3, terzo comma, dell’articolo 3 del
regolamento 2015/2120.
47. Ai sensi di tale disposizione,
– i fornitori di servizi di accesso a Internet non possono adottare misure di gestione che vanno oltre
quelle menzionate al secondo comma e, «in particolare, non bloccano, rallentano, alterano,
limitano, interferiscono con, degradano o discriminano tra specifici contenuti, applicazioni o
servizi, o loro specifiche categorie (…)»;
– tale divieto, tuttavia, non si applica «ove necessario e solo per il tempo necessario» a determinati
scopi, tra i quali interessa evidenziare ora quelli di «(…) preservare l’integrità e la sicurezza della
rete, dei servizi prestati tramite tale rete e delle apparecchiature terminali degli utenti finali [e di]
prevenire un’imminente congestione della rete o mitigare gli effetti di una congestione della rete
eccezionale o temporanea, purché categorie di traffico equivalenti siano trattate allo stesso
modo» 21.
19 Per evitare confusioni, e sebbene esso sia stato utilizzato da molte delle parti intervenute nel presente procedimento, eviterò il termine
«neutralità» (v. nota 3 delle presenti conclusioni) e farò ricorso unicamente all’espressione «principio di parità di trattamento» o equivalenti.
Sul dibattito dottrinale circa la neutralità di Internet v. Robles Carrillo, Margarita: «El modelo de neutralidad de la red en la Unión Europea:
Alcance y contenido», in Revista de Derecho Comunitario Europeo, 63 (2019), pagg. da 449 a 488.
20 Il riferimento alle «apparecchiature terminali utilizzate» formalizza il principio della «neutralità tecnologica» menzionato al considerando 2 del
medesimo regolamento. Il resto della disposizione stabilisce un tipico obbligo di trattamento non discriminatorio. Ciò trova conferma nel
considerando 8 del regolamento, il quale, al contenuto sostanziale del paragrafo 3 dell’articolo 3, aggiunge che, «[i]n base ai principi generali del
diritto dell’Unione e alla giurisprudenza costante, situazioni paragonabili non dovrebbero essere trattate in maniera diversa e situazioni diverse
non dovrebbero essere trattate in maniera uguale, salvo che ciò non risulti obiettivamente giustificato».
21 A tali condizioni se ne aggiungono altre che non rilevano in questa sede. Per esempio, il paragrafo 4 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120
dispone che le misure che comportano un trattamento dei dati personali sono ammesse soltanto se tale trattamento è necessario e
proporzionato a realizzare gli obiettivi di cui al paragrafo 3 ed esse sono conformi alla normativa dell’Unione in materia di protezione dei dati. Il
paragrafo 5 dell’articolo 3 consente di offrire servizi ottimizzati di accesso a Internet, a condizione che, tra l’altro, essi non vadano «a scapito
della disponibilità o della qualità generale dei servizi di accesso a Internet per gli utenti finali».
ECLI:EU:C:2020:154 11CONCLUSIONI DELL’AVV. GEN. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA – CAUSE RIUNITE C-807/18 E C-39/19
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48. Mentre il governo finlandese sostiene che le norme del paragrafo 3 dell’articolo 3 formano un
«insieme autonomo» rispetto a quelle dei paragrafi 1 e 2 della medesima disposizione 22, condivido
piuttosto il parere del governo ungherese e della Commissione, secondo cui anche il paragrafo 3 ha per
oggetto, al pari del paragrafo 2, la garanzia dei diritti sanciti dal paragrafo 1 23.
49. La garanzia della gestione equa e non discriminatoria del traffico Internet costituisce una
condizione necessaria affinché la rete sia realmente aperta per gli utenti finali. Tale apertura implica
la possibilità di accedere ai contenuti, alle applicazioni e ai servizi disponibili, nonché di fornirli e
diffonderli, senza restrizioni basate su uno qualsiasi degli elementi menzionati al paragrafo 1
dell’articolo 3: la «sede dell’utente finale o del fornitore [e la] localizzazione, [l]’origine o [la]
destinazione delle informazioni, [i] contenuti, [le] applicazioni o [il] servizio» accessibili tramite
Internet.
50. In definitiva, i paragrafi 2 e 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 prevedono garanzie diverse
dei diritti sanciti dal paragrafo 1 della medesima disposizione 24.
51. Sulla base di tali premesse esaminerò le questioni sollevate dal giudice del rinvio.
B. Sulla disposizione pertinente per valutare le legittimità della tariffa controversa (questioni
pregiudiziali prima e seconda)
52. Il giudice del rinvio chiede se le decisioni sottoposte al suo esame debbano essere valutate alla luce
del paragrafo 2 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 (prima questione) o se, al contrario, si possa
applicare loro il paragrafo 3 della medesima disposizione (seconda questione).
53. Secondo il giudice del rinvio, sussiste un «accordo commerciale tra un fornitore di servizi di
accesso a Internet [la Telenor] e un utente finale nell’ambito del quale [la Telenor] pratica all’utente
finale una tariffa a costo zero per determinate applicazioni (ossia, il traffico generato da una
determinata applicazione non è computato nel consumo di dati né rallenta la propria velocità una
volta esaurito il volume di dati concordato) e attua una discriminazione limitatamente alle condizioni
dell’accordo commerciale stipulato con [l’utente] finale e unicamente nei confronti dell’utente finale
che è parte di detto accordo, e non nei confronti di un utente finale terzo» 25.
54. Come rilevato dal governo tedesco, in base a tale accordo il fornitore di servizi di accesso a
Internet applica una misura di gestione del traffico. Dalla decisione di rinvio risulta infatti che la
Telenor non nega che scaturiscono gestioni di traffico differenti a seconda che si tratti delle
applicazioni selezionate oppure di altri contenuti di Internet. In particolare, dette gestioni si traducono
nel rallentamento dell’accesso a questi ultimi contenuti.
22 Punto 15 delle osservazioni scritte del governo finlandese.
23 Sulla stessa linea, il governo austriaco osserva che la violazione del paragrafo 3 dell’articolo 3 comporta la violazione dei diritti di cui al
paragrafo 1 del medesimo articolo, escludendo quindi l’autonomia tra i due paragrafi.
24 Come vi è stato modo di dibattere all’udienza pubblica, vige un certo parallelismo tra i paragrafi 2 e 3 dell’articolo 3 e il paragrafo 1
dell’articolo 4. In quest’ultimo, nell’indicare le informazioni che devono essere contenute nei contratti di servizi di accesso a Internet, si fa
riferimento agli effetti pratici sia delle eventuali misure di gestione del traffico (menzionate al paragrafo 3 dell’articolo 3), sia dei parametri di
qualità del servizio concordati tra le parti (le condizioni contrattuali di cui al paragrafo 2 dell’articolo 3). L’articolo 4, paragrafo 1, informa
anch’esso, in definitiva, sulle garanzie con le quali entrambi i paragrafi dell’articolo 3 citati mirano a tutelare i diritti sanciti al paragrafo 1 della
medesima disposizione.
25 Come già rilevato (supra, paragrafo 36), ai sensi del regolamento 2015/2120 il consumatore è uno degli utenti finali e nella medesima categoria
rientrano pure i fornitori di contenuti e applicazioni. Pertanto, si deve ritenere che l’accordo controverso «attui una discriminazione
limitatamente alle condizioni dell’accordo commerciale stipulato con il consumatore e unicamente nei confronti di questo stesso consumatore».
In altri termini, le condizioni concordate (tra cui le misure di gestione del traffico che rallentano l’accesso a determinate applicazioni) si
applicano soltanto al consumatore che ha concluso l’accordo. Di conseguenza, non viene rallentato in generale e per tutti gli utenti finali il
traffico di tutte le applicazioni disponibili su Internet, bensì il traffico tra l’utente finale (abbonato) che ha stipulato l’accordo e l’utente finale
(fornitore) che fornisce le applicazioni escluse.
12 ECLI:EU:C:2020:154CONCLUSIONI DELL’AVV. GEN. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA – CAUSE RIUNITE C-807/18 E C-39/19
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55. Se è questa la situazione, i fornitori delle applicazioni non selezionate sono, come «utenti finali»,
assoggettati a un trattamento discriminatorio rispetto ai fornitori delle applicazioni privilegiate
dall’accordo commerciale. Essi sono, in definitiva, quelli lesi più direttamente da tale accordo. Dal
canto loro, gli abbonati che concludono l’accordo e sono, pertanto, del pari «utenti finali» non
subiscono siffatta discriminazione diretta. Tuttavia, essi subiscono indirettamente le conseguenze del
trattamento praticato ai fornitori non privilegiati, dato che, in ultima analisi, vengono compromesse le
loro possibilità di accesso ai contenuti disponibili in rete, garantite dal diritto sancito al paragrafo 1
dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120.
56. A mio avviso, tale misura di riduzione della velocità di trasmissione, oggettiva e facilmente
constatabile, rientra in modo naturale nel paragrafo 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120, che
menziona il «rallentamento» come una delle modalità di gestione del traffico vietate in linea di
principio (fatti salvi i casi eccezionali indicati più avanti dal legislatore) 26.
57. Il rallentamento dell’accesso ad applicazioni e contenuti diversi da quelli privilegiati è stato pattuito
nell’accordo tra la Telenor e i suoi abbonati. Si può quindi prendere in considerazione il paragrafo 2
dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120, che vieta gli accordi «sulle condizioni e sulle caratteristiche
commerciali e tecniche» 27.
58. La questione successiva è quale dei due paragrafi dell’articolo 3 debba essere applicato allorché,
come nel caso di specie, sia stata introdotta una misura di rallentamento del traffico in un accordo tra
un fornitore di servizi di accesso a Internet e i suoi abbonati.
59. Tale questione, in realtà, non è rilevante nella prospettiva degli effetti finali: a prescindere dal
paragrafo applicabile, il corollario è il medesimo (vale a dire, il carattere illecito della misura
controversa e, pertanto, dell’accordo che la prevede). Tuttavia, può essere utile precisare quale
fattispecie derivi dall’illiceità:
– qualora ci si attenga al paragrafo 2 dell’articolo 3, le autorità competenti devono, come previsto dal
considerando 7 del regolamento 2015/2120, tenere conto della «portata» dell’accordo, ponderando,
«tra l’altro, [le] rispettive posizioni di mercato [dei] fornitori di servizi di accesso a Internet e dei
fornitori di contenuti, applicazioni e servizi interessati», e intervenire nel caso in cui l’accordo possa
«compromettere l’essenza» del diritto di accesso a un’Internet aperta 28;
– al contrario, qualora ci si attenga al paragrafo 3 dell’articolo 3, si esclude qualsiasi considerazione
circostanziale, in quanto l’obbligo di trattamento equo si impone «a prescindere dalla fonte o dalla
destinazione, dai contenuti, dalle applicazioni o dai servizi, o dalle apparecchiature terminali» 29.
60. Sotto tale aspetto concordo con il governo dei Paesi Bassi sul fatto che si debba dare priorità al
paragrafo 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120.
26 Nello stesso ordine di idee si inseriscono gli orientamenti del BEREC, sul cui valore interpretativo generale, ancorché non vincolante, le parti
hanno concordato in udienza.
27 Il corsivo è mio.
28 In udienza è stata discussa l’eventuale incidenza della distinzione operata al considerando 7 tra i casi nei quali le autorità nazionali di
regolamentazione «dovrebbero essere autorizzate a intervenire contro accordi o pratiche commerciali» e quelli nei quali dette autorità «
dovrebbero essere tenute a intervenire». A mio avviso, nel primo caso il diritto interno consente l’intervento delle menzionate autorità contro
accordi o pratiche commerciali. Nel secondo, invece, le autorità di regolamentazione, dopo essere state autorizzate, intervengono
necessariamente qualora constatino l’esistenza di accordi e pratiche contrari al regolamento 2015/2120.
29 Considerando 8 del regolamento 2015/2120.
ECLI:EU:C:2020:154 13CONCLUSIONI DELL’AVV. GEN. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA – CAUSE RIUNITE C-807/18 E C-39/19
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61. Infatti, dato che il trattamento equo e non discriminatorio costituisce una condizione preliminare e
necessaria per tutelare l’accesso a un’Internet aperta 30, solo quando detto accesso sia già garantito
tecnicamente occorre evitare che esso venga limitato in altro modo, per contratto o nell’ambito di
pratiche commerciali 31.
62. Ritengo pertanto che il paragrafo 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 contenga una
disposizione generale in base alla quale devono essere analizzati, in via preliminare, tutti gli accordi e
tutte le pratiche commerciali. Una volta escluse le misure di gestione del traffico che non risultino
conformi alle condizioni previste in detto paragrafo 3, si potrà esaminare, se del caso, la legittimità di
tali accordi e pratiche alla luce del paragrafo 2. Fermo restando che, come rilevato dal governo
rumeno, non è consentito stabilire per via contrattuale una deroga al divieto di trattamento
discriminatorio di cui al paragrafo 3.
63. La separazione tra i paragrafi 2 e 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120 non riguarda la
distinzione tra accordi (paragrafo 2), da un lato, e misure unilaterali (paragrafo 3), dall’altro, come
sostenuto dalla Telenor, né la differenza tra condizioni commerciali (paragrafo 2) e condizioni tecniche
(paragrafo 3), dato che il paragrafo 2 si riferisce sia alle une che alle altre.
64. A mio avviso, la distinzione rilevante è quella che prende in considerazione la violazione diretta dei
diritti degli utenti finali sanciti dal paragrafo 1, da un lato, e la violazione indiretta di tali diritti,
mediante misure discriminatorie di gestione del traffico, dall’altro:
– in questa seconda ipotesi, la misura discriminatoria di gestione del traffico sarà illegittima in quanto
contraria al paragrafo 3, dato che con essa sarà stato violato l’obbligo di trattamento equo,
condizione necessaria per il godimento dei diritti di cui al paragrafo 1;
– nella prima ipotesi, anche nel caso in cui sia rispettato l’obbligo di cui al paragrafo 3, tali diritti
potranno risultare lesi qualora, nonostante una gestione equa del traffico, il consumatore sia
incentivato in qualche modo ad utilizzare principalmente o esclusivamente determinate
applicazioni soltanto 32.
C. Sulla natura del divieto di cui all’articolo 3, paragrafo 3, del regolamento 2015/2120
(questioni seconda, terza e quarta)
65. Con le precedenti argomentazioni si risponde, in sostanza, alle questioni del giudice del rinvio
relative al divieto di cui all’articolo 3, paragrafo 3, del regolamento 2015/2120.
66. Ritengo che tale divieto abbia carattere generale, incondizionato e oggettivo, in quanto proibisce
qualsiasi misura di gestione del traffico che non sia ragionevole (ai sensi del succitato paragrafo 3) e
non contribuisca ad applicare un trattamento equo e non discriminatorio di detto traffico.
67. Concordo con la Commissione sul fatto che, una volta constatata una violazione del paragrafo 3
dell’articolo 3, non occorre accertare se sia stato violato anche il paragrafo 2 del medesimo articolo (il
che comporterebbe una valutazione circostanziata del mercato e dell’impatto della misura controversa),
sempreché il diritto processuale degli Stati membri non stabilisca diversamente.
30 V. supra, paragrafo 50.
31 V., in tal senso, punto 28 delle osservazioni scritte del governo dei Paesi Bassi.
32 La Commissione fa riferimento all’ipotesi delle offerte a tariffa zero combinate con un limite di traffico molto basso rispetto al traffico di dati
necessario per un utilizzo medio dei contenuti di Internet, che indurrebbero i consumatori ad utilizzare unicamente i contenuti a tariffa zero
(punto 51 delle sue osservazioni scritte). In ogni caso, posto che, come già rilevato, l’accordo controverso comporta una misura tecnica di
gestione contraria al paragrafo 3 dell’articolo 3 del regolamento 2015/2120, sufficiente per considerarlo illecito, qualsiasi altra considerazione
sull’eventuale violazione del paragrafo 2 della medesima disposizione risulterebbe ipotetica e, pertanto, superflua ai fini della risoluzione della
controversia a qua.
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