MALASANITÀ UNA GUIDA COMPLETA PER LA TUTELA DELLE VITTIME DI - COLLETTI

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    UNA GUIDA COMPLETA
PER LA TUTELA DELLE VITTIME DI

MALASANITÀ

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La malasanità purtroppo è sempre più una piaga sociale per il nostro Paese:
a farne le spese è chi pensando di risolvere i problemi di salute propri o delle
persone care, ha avuto a che fare con la sanità, pubblica o privata, subendo,
direttamente o indirettamente, un danno.

La vittima e/o le persone ad essa prossime si ritrovano davanti a una situazio-
ne inaspettata che, nella maggior parte dei casi, non sono pronte ad affronta-
re, soprattutto per quello che concerne la tutela legale.

A chi rivolgersi? Di chi fidarsi? Quale strada intraprendere?

Queste alcune domande che la vittima di malasanità si pone.

In questa breve guida, frutto di anni di esperienza nel settore, il nostro intento
è mostrare a chi è stato vittima di un caso di malasanità quale sia l’iter per
giungere al risarcimento del danno subito.

Una guida che non vuol essere un trattato sul tema, ma una sintesi chiara e
comprensibile dei passaggi chiave per le azioni da intraprendere per tutela-
re i propri diritti.

Un percorso, quello della richiesta del risarcimento e del relativo (ed eventua-
le) giudizio, che necessita delle scelte giuste e di professionisti di comprovata
esperienza.

                                                           Avv. Andrea Colletti

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                                  INDICE

1) COSA SI INTENDE PER MALASANITÀ

2) L’ACCERTAMENTO DELLA RESPONSABILITÀ’

      2.1. Capire le responsabilità
      2.2. Dalla responsabilità all’azione giudiziaria
      2.3. Le possibili azioni: civile o penale
      2.4. Prescrizione e onere della prova
      2.5. Azione civile: la strada più “facile”

3) L’ITER DEL RISARCIMENTO

      3.1. L’attività preliminare
      3.2. I soggetti destinatari della richiesta risarcitoria
      3.3. La fase stragiudiziale
      3.4. La Consulenza Tecnica Preventiva
      3.5. La procedura giudiziale

4) IL CALCOLO DELLA LIQUIDAZIONE

CONCLUSIONI

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            1. COSA SI INTENDE PER MALASANITÀ

Malasanità è un termine che trae origine dal gergo giornalistico, divenuto
ormai di uso comune, che sta ad indicare casi originati da errori medici
(responsabilità medica) e/o da cattiva organizzazione delle strutture sani-
tarie, pubbliche o private.

Al tema della malasanità è quindi connessa la responsabilità medica nel caso
di errori colpevoli, evitabili e prevedibili, suscettibile sia di conseguenze
penali (art. 590 sexies codice penale ”Responsabilità colposa per morte o
lesioni personali in ambito sanitario”) che civili (risarcimento del danno).

Tale materia è stata recentemente disciplinata e modificata dalla legge n.
24/2017.

Le varie tipologie di errori medici si possono verificare durante tutto il per-
corso diagnostico-terapeutico (commessi nelle diverse fasi del rapporto
intercorso tra paziente, struttura e operatori sanitari che vi prendono parte)
e possono procurare alla vittima una lesione fisica (talvolta con esito letale)
o un danno morale.

Il danno per il paziente, che può scaturire dall’evento avverso ma prevenibile
(secondo l’OMS - Organizzazione Mondiale della Sanità - si verifica nel 10%
dei ricoveri), può avere diversa natura, sia patrimoniale (lucro cessante e
danno emergente) che non patrimoniale (biologico, morale, esistenziale):

   - danno biologico o alla salute, per inabilità temporanea ed invalidità per-
manente;
   - danno morale della vittima primaria e dei prossimi congiunti, per la sof-
ferenza soggettiva;
    - danno cd. terminale, riconoscibile alla vittima primaria tra il momento
della lesione e la morte;
   - danno patrimoniale, ovvero l’effettiva diminuzione di patrimonio o man-
cato guadagno del danneggiato;
     - danno da lesione del rapporto parentale, derivante dal particolare
legame affettivo con la vittima;
   - danno da perdita di chance;
   - danno per violazione del consenso informato.

Il danno subito dalla vittima dell’errore medico può dare diritto al risarcimen-
to.

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Gli ambiti di specializzazione in cui si registra statisticamente il maggior
numero di casi di malasanità sono:

     -   Ortopedia;
     -   Oncologia;
     -   Ginecologia e ostetricia;
     -   Chirurgia generale e oculistica;
     -   Odontoiatria;
     -   Emergenza e pronto soccorso;
     -   Infezioni ospedaliere.

Il Ministero della Salute ha segnalato diverse situazioni a rischio, che ricorro-
no con maggiore frequenza nei casi di malasanità, riconducibili a errori com-
messi per colpa (imperizia, imprudenza, negligenza) dal medico, dagli opera-
tori sanitari o dalla struttura sanitaria:

     -   Procedure sbagliate, protocolli non seguiti correttamente, condotte
         negligenti commesse dai medici e dagli operatori sanitari;
     -   Organizzazione carente o strumenti inadeguati da parte della strut-
         tura sanitaria.

Tali circostanze possono ascrivere responsabilità di varia natura in capo a
medici e strutture sanitarie, fornendo alla vittima dell’errore la doppia op-
zione dell’ azione penale e di quella civile, a seconda che si ponga l’accento
sul profilo sanzionatorio o su quello risarcitorio.

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        2. ACCERTAMENTO DELLE RESPONSABILITÀ
Quando si è vittima di un caso di malasanità, la prima cosa da fare è indivi-
duare il responsabile e/o i responsabili del danno per poter valutare quale
azione giudiziaria sia più adeguata, tra quella penale e quella civile.
                                          *

2.1. CAPIRE LE RESPONSABILITÀ

Affinché si possa capire a chi siano riconducibili le responsabilità, è necessa-
rio uno studio del caso mediante testimonianza del danneggiato e approfon-
dito colloquio con lo stesso, valutazione della documentazione disponibile
(cartelle cliniche e referti), parere di un medico legale e di un eventuale spe-
cialista, analisi della normativa e della giurisprudenza: tutti elementi che
saranno oggetto di attenta ponderazione da parte dei nostri professionisti
che, in seguito, condivideranno la scelta migliore con i propri assistiti.

I soggetti responsabili:

   -   sul piano penale la responsabilità è personale quindi l’azione potrà
essere intrapresa contro il singolo medico, in caso di errore, ma non contro la
struttura sanitaria (che potrà essere citata solo quale responsabile civile);
   - sul piano civile si avrà il doppio binario della responsabilità del medico
e della struttura sanitaria, pubblica o privata (le pretese risarcitorie sono
orientate dal legislatore più verso la struttura sanitaria e l’assicurazione della
stessa piuttosto che verso il medico).
                                          *

2.2. DALLE RESPONSABILITÀ ALL’AZIONE GIUDIZIARIA

La vittima di un caso di malasanità che voglia essere risarcita per il danno
subito alla salute psico-fisica per colpa del medico e/o della struttura sanita-
ria, ha la possibilità di esperire sia l’azione civile che quella penale per tutelare
il proprio diritto di cittadino-paziente.

Affrontiamo allora sin da subito la domanda cruciale: quale delle due opzioni
è preferibile?

La risposta può darla soltanto un’attenta analisi del caso concreto e una valu-
tazione delle priorità della vittima. Tuttavia si possono individuare certamen-
te delle importanti differenze in grado di orientare le scelte conseguenti.

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Va precisato subito che, a volte, questa scelta non può essere effettuata in
quanto, in relazione a taluni fatti, l’azione penale può essere esperita d’ufficio
in presenza della notizia criminis (per il principio costituzionale dell’obbliga-
torietà dell’azione penale e per il ruolo attivo svolto dal PM per il suo eserci-
zio).

Uno dei criteri che può orientare nella scelta dell’azione giudiziaria è rappre-
sentato dal fine ultimo che si intende perseguire:

   - civilmente si imputa il danno al responsabile, sia come evento lesivo che
come conseguenze risarcibili; il fatto illecito non è sufficiente a fondare la
responsabilità civile, occorre anche che vi sia un evento dannoso. Obiettivo
della vittima è ottenere il risarcimento;
  - penalmente non tutti gli errori medici sono rilevanti, la condotta degli
operatori sanitari deve integrare un reato. Obiettivo dell’azione è la punizio-
ne del colpevole; soltanto in via subordinata, mediante la costituzione di
parte civile, si persegue il risarcimento del danno.

Nell’ultimo intervento sulla materia, il legislatore si è mosso nel tentativo di
discernere più nettamente le conseguenze civili da quelle penali, quelle
risarcitorie da quelle sanzionatorie.

La cd. Legge Gelli-Bianco del 2017 in tema di responsabilità medica ha dispo-
sto che:

   - sul piano penale è esclusa la responsabilità dei medici per imperizia qua-
lora sia dimostrato il rispetto delle linee guida e delle buone pratiche cliniche
(assurte a rango di parametro normativo), allo scopo di ridurre la portata del
contenzioso penale ed attenuare la responsabilità dei sanitari;

    - sul piano civile ha configurato due ipotesi differenti: la responsabilità
extra contrattuale del medico interno alla struttura (o del medico di base) e
quella contrattuale delle strutture sanitarie pubbliche e private (con differen-
ze sostanziali, tra le due responsabilità, in termini di onere della prova e di
prescrizione).

In sostanza, con la recente riforma in materia, il legislatore ha indicato un
chiaro indirizzo verso la responsabilizzazione delle strutture sanitarie
alleggerendo la posizione dei singoli medici.

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2.3. LE POSSIBILI AZIONI: CIVILE O PENALE

A questo punto, la vittima (o i suoi prossimi congiunti) si trova di fronte alla
scelta di decidere quale azione intraprendere in base alle sue priorità e al suo
caso specifico.

Scelta importante che deve però tener conto di ulteriori elementi, come i
seguenti:

a) Quando è preferibile l’azione penale?

In base al caso concreto, a particolari esigenze tecniche, alle priorità del dan-
neggiato o dei parenti della vittima, può essere consigliabile intraprendere
l’azione penale.

Infatti lo Studio Colletti & Partners consiglia il previo deposito di una denun-
cia per le seguenti motivazioni:

 - se vi sono esigenze immediate di sequestro della cartella clinica, poiché
potrebbe essere contraffatta o alterata;

  - se, in caso di decesso, vi è la necessità di procedere ad una autopsia.
Infatti qualora nella cartella clinica mancassero le motivazioni causali del de-
cesso o i referti, siccome la causa ignota del decesso va a detrimento delle
vittime, sarà necessario cristallizzare le cause reali dell’evento mediante una
autopsia svolta da un soggetto terzo indicato dal Pubblico Ministero (medi-
co-legale anatomo-patologo);

  - nel caso in cui sia necessario accertare le condizioni di apparecchiature,
strumenti o strutture che hanno avuto efficienza causale nel prodursi
dell’evento dannoso, procedendo subito il P.M. al sequestro (ad esempio della
sala operatoria).

b) Quando è preferibile l’azione civile?

Queste le principali motivazioni che farebbero propendere per intraprendere
un’azione civile finalizzata ad ottenere il risarcimento danni da parte
dell’attore danneggiato:

   - a differenza del penale (ove ci si instrada se si ha una quasi certezza sta-
tistica/scientifica per arrivare ad una condanna), la dimostrazione del nesso
di causalità tra condotta ed evento viene affermata secondo il principio del
‘più probabile che non”;

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   - per il ruolo del Consulente Tecnico d’Ufficio improntato ad una maggio-
re tutela della posizione del medico secondo un malsano ‘principio di colle-
ganza’. Infatti nel penale i CTU, in particolare gli specialisti, tendono ad assol-
vere i propri colleghi;
    -   per il ruolo chiave svolto dal Pubblico Ministero che, in sede penale,
dovrà provare la colpevolezza del medico, individuare i responsabili e avviare
le indagini se i fatti esposti nella denuncia-querela saranno considerati penal-
mente rilevanti, ma si muoverà con un margine di valutazione che spesso è
orientato verso un favor nei confronti della posizione del medico, che trova
fondamento nei principi garantistici del nostro ordinamento giuridico;
   - rispetto alla struttura sanitaria, pubblica o privata, il medico può garan-
tire sicuramente meno in termini di solvibilità per dare risposta concreta al
risarcimento liquidato;
   -   essendo la responsabilità penale personale, e vigendo il principio della
presunzione di non colpevolezza nel nostro ordinamento giuridico,
il medico sarà evidentemente più tutelato rispetto al giudizio civile;
   - grazie all’accertamento tecnico preventivo (art. 696 bis cpc) al cui esito
si può disporre di una prova formata in contraddittorio tra le parti, la valuta-
zione del caso si risolve in meno di un anno;
   - una volta ottenuta una consulenza tecnica favorevole, la struttura sani-
taria (o la sua assicurazione) potrebbe preferire l’ipotesi conciliativa per
evitare di affrontare il contenzioso civile.

L’azione civile appare più ampia e può costituire, in linea di massima, la
strada migliore e più rapida per ottenere una risposta positiva in tempi ragio-
nevoli alla domanda legittima di giustizia da parte del danneggiato o dei pa-
renti della vittima, sempre valutando il caso concreto.

Molto spesso lo Studio ha utilizzato una formula ibrida.

Infatti si è inizialmente presentata una denuncia penale dinanzi l’autorità
giudiziaria sia per far effettuare l’autopsia, sia per il sequestro della cartella
clinica.

Una volta esaurita l’indagine del pubblico ministero, a meno di richieste
specifiche dei nostri Clienti, si è passati all’azione civile poiché più rapida e
con più certezze di riuscita.

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2.4. PRESCRIZIONE ED ONERE DELLA PROVA

Fondamentale al fine di poter tutelare i propri diritti è conoscere i termini di
prescrizione per esercitare il proprio diritto, che sono:

  -    5 anni per l’azione di responsabilità extracontrattuale nei confronti del
medico;
  - 10 anni per l’azione di responsabilità contrattuale verso la struttura sani-
taria (il termine si dimezza a 5 anni per il danno riflesso subito dalla vittima
secondaria, ad eccezione dei cd. contratti con effetti protettivi verso terzi,
dove si applica il termine lungo di 10 anni, in virtù del particolare rapporto di
vicinanza cd. qualificata con le parti, emblematico è il caso del neonato con
malformazioni dove il rapporto tra genitore e feto è addirittura ineliminabile
e preesistente alla nascita, Cassazione civile, sez. III, n.16754/2012).

In verità, vertendosi in fatti-reato, la prescrizione quinquennale può essere
fatta valere entro 6 anni dal fatto, ovvero il termine prescrizionale del relativo
reato (omicidio colposo o lesioni).

Altra questione è la ripartizione dell’onere della prova, punto che può rive-
larsi decisivo nella scelta dell’azione da intraprendere considerate le difficoltà
di provare in questo campo, per la natura intrinseca dell’attività medica.

L’accertamento della responsabilità extracontrattuale nei confronti del
medico risulta più difficile per l’attore che ha l’onere di provare:

a) la condotta omissiva o commissiva posta in essere dal danneggiante;

b) la diversa condotta che legittimamente si poteva pretendere dal soggetto
danneggiante;

c) il nesso di causalità tra la condotta colposa e il danno subito.

Nel caso di responsabilità contrattuale rivolta verso la struttura sanitaria
(che ha l’onere di dimostrare che l'inesatta esecuzione della prestazione sia
derivata da una causa imprevedibile e inevitabile) all’attore incombe unica-
mente la prova:

a) dell’esistenza del contratto concluso con la struttura sanitaria pubblica o
privata;

b) dell’insorgenza o dell’aggravamento della patologia, allegando l’inadempi-
mento astrattamente idoneo a cagionare il danno lamentato.

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2.5. AZIONE CIVILE: LA STRADA PIU’ FACILE?

In conclusione, anche alla luce dei motivi su esposti, l’azione di responsabilità
medica in sede civile lascia margini e possibilità di soddisfazione più ampi e
favorevoli rispetto a quella penale.

In particolare, sul piano civile, la scelta di citare la struttura sanitaria, pubblica
o privata, per responsabilità contrattuale può fornire vantaggi evidenti per
quanto riguarda l’onere della prova e la prescrizione, maggiori probabilità di
accertamento della sussistenza della responsabilità e garanzie di solvibilità
effettiva per soddisfare il risarcimento ottenuto.

Nel caso di reiezione della domanda, si evita il rischio del pagamento di
doppie parcelle che si correrebbe, invece, nel caso in cui venga citato sia il
singolo medico che la struttura sanitaria.

Si evitano così anche difese oltranziste da parte del medico che, se citato
direttamente in via extracontrattuale, sarà portato a tutelare, in ogni modo e
fino in fondo, il proprio operato.

Come anticipato prima, molto spesso lo Studio Colletti & Partners ha utilizza-
to una formula ibrida, presentando prima una denuncia penale dinanzi l’auto-
rità giudiziaria per acquisire elementi probatori, per poi virare, una volta
esaurita l’indagine del PM e con l’accordo dei nostri Clienti, verso l’azione
civile per ragioni di maggiore celerità e probabilità di riuscita.

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                3. L’ITER DEL RISARCIMENTO
        seguito dallo STUDIO COLLETTI & PARTNERS

3.1. L’ATTIVITÀ PRELIMINARE

Lo Studio Colletti & Partners segue ogni caso in pieno raccordo con i propri
Assistiti, primi testimoni della vicenda.

Infatti, per permetterci di poter lavorare al meglio, il danneggiato dovrà forni-
re varia documentazione:

a) raccogliere tutta la documentazione medica in suo possesso relativa al
caso;

b) richiedere alla struttura pubblica o privata o al medico copia conforme di
qualsiasi atto o documento utile (l’articolo 4 della legge 24/2017 introduce
l’obbligo di fornire entro 7 giorni - estensibile a 30 - dalla richiesta, preferibil-
mente in formato elettronico, la documentazione sanitaria);

c) fornire una memoria scritta in cui si indicano i tratti salienti della vicenda
ma anche i vari comportamenti tenuti dal personale sanitario o dalla struttu-
ra.

Sulla base di questa documentazione inizia il raccordo interno allo studio con
i relativi consulenti.

Infatti vi sarà una prima valutazione legale sullo stato degli atti da parte dei
professionisti dello Studio Colletti & Partners.

Successivamente tutto il materiale verrà inviato al medico-legale scelto per il
caso nonché ai relativi professionisti.

A seguito di una pre-valutazione (mediamente in 60-90, giorni in base alla
corposità dei documenti ed alla necessità di perizie specialistiche) svolta dal
team di consulenti medici si potrà procedere alla stesura della Consulenza
Tecnica di Parte. Il parere del medico legale e degli specialisti è fondamentale
per individuare l’errore medico e la sua natura, trattandosi di questioni estre-
mamente tecniche e specialistiche, mediante una perizia scritta all’esito
dell’esame della documentazione medica disponibile e di copia della cartella
clinica.

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A seguito della consegna della perizia scritta lo Studio si occuperà dell’invio
di un atto di diffida e messa in mora alle strutture sanitarie, ovvero al medico
o ad altri enti se coinvolti.
                                         *

3.2. I SOGGETTI DESTINATARI DELLA RICHIESTA RISARCI-
TORIA

La recente Legge n. 24/2017 ha riscritto le regole per le richieste risarcitorie
nel caso di responsabilità medica che, a seguito di un iter piuttosto rigoroso,
possono essere dirette nei confronti:

a) della struttura ospedaliera, pubblica o privata, che fornisce le prestazioni
sanitarie e che, a tal fine, si avvale dell’opera di esercenti la professione sani-
taria, chiamata a rispondere a titolo di responsabilità contrattuale: un ele-
mento vantaggioso per il paziente, che dovrà dimostrare unicamente di
essersi rivolto alla struttura e di aver subito un danno;
b) del medico o dell’operatore sanitario che ha commesso l’errore: in tal caso
la sua responsabilità, in base alla legge, sarà extracontrattuale, salvo che
abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta diretta-
mente con il paziente;
c) direttamente alla compagnia assicurativa (“azione diretta”, ex art. 12,
legge 24/2017).
                                         *
3.3. LA FASE STRAGIUDIZIALE

L’invio di una diffida e messa in mora, con i tratti salienti della vicenda nonché
una generica valutazione del danno, è l’atto iniziale della fase stragiudiziale.

Con questa diffida, innanzitutto, si interrompe il termine di prescrizione e,
soprattutto, si permette alla struttura di valutare il caso internamente attra-
verso i propri medici-legali (in caso siano in regime di auto-assicurazione)
oppure di inviare la denuncia di sinistro alla propria compagnia assicurativa
che molto spesso si occupa dell’istruttoria anche dei casi sotto franchigia
(ovvero quei casi in cui il risarcimento è più basso e che vengono direttamen-
te ed interamente pagati dalle strutture sanitarie).

La compagnia assicurativa incaricherà un professionista di provvedere a una
visita medico-legale e, se all’esito della stessa verrà confermato l’errore
medico, la stessa potrebbe formulare una ipotesi di accordo stragiudiziale
mediante una offerta risarcitoria.

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Vi è da dire, però, che, a differenza di quanto detto da molte società o pseu-
do-associazioni, la fase stragiudiziale (che varia in base anche alla compagnia
assicurativa) dura da un minimo di 4 mesi ad anche 1 anno o più per i casi più
gravi. Infatti, spesso, quando la prima perizia dell’assicurazione riconosce una
colpa, la compagnia di assicurazione tende a richiedere anche una seconda e
terza perizia.

Si può dire che, mediamente, nei casi di responsabilità medica, si arriva ad
una definizione stragiudiziale della controversia in circa il 10% dei casi.

Qualora la compagnia assicurativa ovvero la struttura non voglia formulare
una proposta transattiva, sarà necessario seguire una prima fase giudiziale di
tipo cautelare.
                                        *

3.4. LA CONSULENZA TECNICA PREVENTIVA

A questo punto, la legge n. 24/2017 prevede un erroneamente chiamato “ten-
tativo obbligatorio di conciliazione” che in realtà è essenzialmente la richiesta
di una “Consulenza Tecnica preventiva ai fini della composizione della lite”
già prevista dal nostro ordinamento all’art. 696bis del codice di procedura
civile.

La procedura giudiziale ordinaria (ovvero, semplicisticamente, quella che si
conclude con una sentenza), a seguito della riforma del 2017, è quindi sempre
subordinata al preventivo tentativo di conciliazione (al quale devono parteci-
pare sia la struttura sanitaria che la sua Compagnia Assicuratrice secondo il
dettato, anche se non chiarissimo, della legge) che può avvenire in due modi
diversi, tramite due procedimenti alternativi:

a) mediante un ricorso per accertamento tecnico preventivo finalizzato alla
composizione della lite ex art. 696 bis c.p.c., in cui il giudice competente si
limita a nominare un Consulente Tecnico d’Ufficio – o un collegio peritale di
CTU se del caso - con il preciso incarico di tentare la conciliazione tra le parti
accertando, in via preliminare, l'an e il quantum della responsabilità medica,
mediante una perizia, che diverrà poi un sostegno valido per trovare un
accordo o per decidere se intraprendere o meno il successivo giudizio di
merito;

b) mediante una procedura di mediazione civile, rivolgendosi ad un organi-
smo territoriale preposto del luogo in cui ha sede il tribunale competente per
il giudizio, procedura che è di natura totalmente stragiudiziale, da condurre
con l’assistenza obbligatoria di un avvocato, volta a tentare di raggiungere un
accordo per la definizione stragiudiziale della controversia.

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Solo una volta esperita preliminarmente una di queste due procedure, il pa-
ziente potrà intentare il giudizio ordinario vero e proprio rivolgendosi al giu-
dice per ottenere il risarcimento del danno.

Lo Studio Colletti & Partners, al fine di tutelare i propri Assistiti dai rischi di
una CTU negativa, già prima dell’obbligatorietà preferiva il ricorso alla Con-
sulenza Tecnica Preventiva piuttosto che al giudizio ordinario.

Meno costi e meno rischi per tutti.

Questa fase non è però scevra da problemi.

Infatti il primo rilevante problema, non tenuto in conto dai proponenti la rifor-
ma, è la mancata vigilanza del Giudice sulla qualità delle Ctu.

Nel mondo dei Consulenti Tecnici d’Ufficio si può trovare di tutto: persone
che non hanno la minima esperienza in tema di medicina-legale inerente la
responsabilità medica, pur essendo formalmente medici-legali (svolgendo
ad. es. solo consulenze inerenti RcAuto o previdenziale ove non è necessaria
la conoscenza metodologica del nesso di causa), consulenti che prestano la
propria opera a favore di strutture private o assicurazioni e molto altro.

Avere una consulenza tecnica d’ufficio fatta male non permette una efficace
valutazione nella scelta se proseguire o meno nel giudizio.

Qualora non si pervenga ad un accordo tra le parti perché la conciliazione
fallisce o il procedimento non si concluda entro il termine perentorio di 6
mesi, la domanda dovrebbe essere depositata entro i successivi 90 giorni per
aprire l’iter della procedura giudiziale ordinaria.

Abbiamo inserito il condizionale poiché la legge, essendo stata scritta da
persone non esperte, non fa comprendere cosa significhi il termine perento-
rio di 6 mesi né cosa integri il mancato inizio della procedura giudiziale ordi-
naria entro i 90 giorni. Sono dubbi che ci porteremo sino alle prime sentenze
della Cassazione ovvero ad un pronunciamento delle Sezioni Unite.
                                         *
3.5. LA PROCEDURA GIUDIZIALE (in senso stretto)

La legge cd. Gelli-Bianco ha quindi previsto un rito “obbligato” per le contro-
versie in materia di responsabilità medica che si è rivelato, nella realtà pratica,
incompiuto e deludente rispetto ai risultati auspicati dal legislatore, lasciando
aperte e insolute alcune questioni processuali.

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L’azione giudiziaria in senso stretto si propone ricorrendo al procedimento
sommario di cognizione, ex artt. 702 bis e seguenti, improntato a canoni di
accelerazione e semplificazione, che il legislatore ha suddiviso in fase intro-
duttiva e nello svolgimento vero e proprio del processo.

All’udienza fissata per la comparizione delle parti, il giudice, accertata la
regolare instaurazione del contraddittorio, dovrà procedere alle verifiche di
rito, innanzitutto in ordine alla propria competenza e dovrà verificare i pre-
supposti per l’applicazione del rito sommario.

Il ruolo del giudice, che ha ampi poteri discrezionali nella gestione del proce-
dimento, prevede quindi la valutazione, nel corso della prima udienza, della
procedibilità del rito sommario (in caso negativo disporrà con ordinanza non
impugnabile la conversione del rito in quello ordinario concedendo i termini,
ex art. 183 cpc, per le richieste istruttorie), condizionata alla verifica dell’ido-
neità di un’attività istruttoria semplice, al fine di risolvere la controversia.

Nella pratica, in verità, la maggior parte dei procedimenti sommari sarà con-
vertita in procedimenti ordinari, vuoi per la necessità di valutazione della Ctu
nonché della richiesta di opportuni chiarimenti, vuoi perché sia necessario
procedere alla fase istruttoria (testimoniale), vuoi perché tempi più lunghi
fanno comodo anche ai magistrati già oberati di lavoro.

Nella prima ipotesi, la fase decisoria del procedimento ex art. 702 bis cpc si
chiude con l’adozione da parte del giudice di un’ordinanza dotata delle
seguenti caratteristiche:

 - è provvisoriamente esecutiva;
 - costituisce titolo esecutivo;
  - è idonea a produrre gli effetti del giudicato ex art. 2909 c.c, se non viene
appellata entro 30 giorni dalla sua comunicazione o notificazione.

L’appello, nel silenzio dell’art. 702 quater cpc, va proposto con citazione e
non con ricorso, la sua mancata proposizione comporta il passaggio in giudi-
cato dell’ordinanza emessa, ex art. 702 bis cpc, l’impugnazione è maggior-
mente aperta a elementi nuovi in punto di prova, rispetto a quanto previsto
dall’appello ex 345 cpc, per il fatto che in primo grado l’istruttoria è compres-
sa.

La sentenza d’appello sarà ricorribile dinanzi alla Corte di Cassazione.

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             4. IL CALCOLO DELLA LIQUIDAZIONE

Un altro aspetto importante da valutare nel momento in cui si intraprende
una causa per responsabilità medica riguarda le modalità di calcolo per
quantificare il risarcimento dei danni subiti, che avviene sulla base di un siste-
ma tabellare elaborato per garantire un metodo uniforme.

La Corte di Cassazione, in materia di liquidazione del danno biologico ha pro-
vato ad uniformare il trattamento per casi analoghi, indicando dei parametri
nazionali per calcolare un congruo indennizzo in modo oggettivo e unitario
mediante lo strumento delle cd. tabelle milanesi (così chiamate perché ela-
borate dall’Osservatorio per la giustizia civile del Tribunale di Milano, a segui-
to del nuovo indirizzo giurisprudenziale tracciato dalle Sezioni Unite della
Cassazione, sentenza n.26972/2008), che hanno recepito l’esigenza di una
liquidazione unitaria a livello nazionale del danno non patrimoniale derivan-
te da lesione all’integrità psico-fisica.

Tale principio, in vigore dal 2009 e ribadito nelle rinnovate tabelle milanesi
del 2018, propone una liquidazione congiunta del danno non patrimoniale,
conseguente a ”lesione permanente dell’integrità psicofisica della persona
suscettibile di accertamento medico-legale”, per quanto riguarda i risvolti:

 - anatomo-funzionali relazionali medi (cd danno biologico);
 - particolari (cd personalizzazione del danno);
 - in termini di “dolore e sofferenza soggettiva” (cd danno morale).

Il danno non patrimoniale risarcibile, a seguito dell’evoluzione giurispruden-
ziale in materia, si può differenziare in:

    - danno biologico o alla salute, caratterizzato da lesione temporanea o
permanente all’integrità psico-fisica della persona e ricomprende sia danni
fisici che psichici (l’invalidità temporanea o permanente verrà quantificata in
base al sistema tabellare sulla base di una perizia medico legale);
   - danno morale soggettivo, ovvero la sofferenza soggettiva cagionata da
fatto illecito;
   - danno esistenziale (o danno a valori costituzionalmente riconosciuti);
   - danno terminale (lesione del bene salute come “danno conseguenza”
intercorso nella fase tra la lesione e la morte del danneggiato);
   - danno da perdita della vita;
   - danno da morte del congiunto.

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Nella nuova edizione delle tabelle milanesi (2018) tra le tipologie di danno
non patrimoniale, di matrice giurisprudenziale, che non erano ancora ufficial-
mente riconosciute, segnaliamo il danno:

  - da “premorienza” (patito nell’ipotesi di decesso per causa differente dalla
lesione);
  - terminale (patito da chi muore soltanto a seguito di un apprezzabile lasso
di tempo rispetto alle lesioni riportate).

Il sistema liquidatorio tabellare è ormai punto di riferimento costante per
consentire il calcolo di un congruo e adeguato indennizzo del danno non pa-
trimoniale soprattutto nel caso di responsabilità medica, quando un paziente
sia leso nella propria integrità fisica o psichica.

L’articolo 7, comma 4, della legge cd. Gelli-Bianco prevede che, per la liquida-
zione dei danni non patrimoniali, a carico della struttura e del personale sani-
tario, si applichino le regole per il calcolo del risarcimento da lesioni, previste
dagli artt. 138 e 139 del Codice delle Assicurazioni private, dove vengono sud-
divise a seconda del grado di entità.

L’art. 138 del codice delle Assicurazioni private, riformato dall’articolo 7 della
legge cd. Gelli-Bianco, disciplina le lesioni più gravi, di non lieve entità (o ma-
cropermanenti che cioè comportano una menomazione dell’integrità psi-
co-fisica compresa tra 10 e 100 punti), prevede principi e criteri da seguire
nella redazione di una tabella unica nazionale che avrebbe consentito, ai
medici legali e agli addetti ai lavori, di calcolare l’entità del danno biologico
permanente.

In realtà questa tabella non è ancora stata predisposta e quindi, per le lesioni
di non lieve entità contemplate nel precedente articolo, continuerà ad appli-
carsi il succitato sistema tabellare.

Le lesioni di lieve entità o micro permanenti sono disciplinate dall’art. 139 del
Codice delle Assicurazioni private (hanno un punteggio percentuale da 1 a 9
punti di invalidità permanente) distinguendo tra danno biologico permanen-
te (liquidato in misura più che proporzionale in relazione a ogni percentuale
di invalidità) e temporaneo (risarcito con la liquidazione per ogni giorno di
inabilità assoluta di una somma compresa in una forbice tra 98 e 147 euro
aumento personalizzato fino a un massimo del 50% in caso di comprovate
peculiarità).

Al di fuori dell’ambito di applicazione delle tabelle cd. di legge (ovvero quella
unica nazionale per lesioni “micro permanenti”, inerente i sinistri derivanti

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dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti e limitate alle invalidità
permanenti pari o inferiori al 9%) il danno biologico viene liquidato in forza
delle tabelle in uso presso i Tribunali italiani.

Le principali tabelle sono quelle redatte nei circondari di Milano e Roma e
possono differire, anche di molto, nelle loro valutazioni e nei loro importi.

La Cassazione, peraltro, dopo aver affermato la preferenza per le Tabelle di
Milano, come parametro nazionale di conformità della valutazione del danno
biologico (Cass. civ., sez. III, n. 12408/2011), ha in seguito riconosciuto anche
la possibilità di applicare tabelle diverse di altri tribunali, previa congrua mo-
tivazione (Cass. civ., sez. III, n. 2167/2016).

Il Tribunale di Roma ha continuato a redigere ed aggiornare le proprie tabelle
anche alla luce della riforma della responsabilità medica, con riguardo ai
seguenti parametri:
    - al danno biologico;
    - al danno morale;
    - alla “personalizzazione” del danno non patrimoniale (secondo tale prin-
cipio, introdotto dalla Corte di Cassazione con la sentenza n.17161/2012,
spetta al giudice provvedere all’integrale riparazione del pregiudizio subito,
escludendo ogni meccanismo semplificato di liquidazione di tipo automatico,
tenendo conto, pur nell’ambito di criteri predeterminati, delle condizioni per-
sonali e soggettive del danneggiato, delle gravità della lesione e, dunque,
delle particolarità del caso concreto e della reale entità del danno).

In generale, a proposito del quantum, la liquidazione del danno biologico,
avviene sempre in via equitativa (secondo il prudente apprezzamento del
giudice in base al caso concreto e con obbligo di motivazione) se non può
essere determinata con esattezza la quantificazione del risarcimento.

Il risarcimento del danno biologico è il risultato della media matematica, per
ogni percentuale di invalidità, tra il quantum liquidabile ad un soggetto di 1
anno di età e quello invece previsto per un soggetto di anni 100, ovvero la
media tra la massima somma risarcitoria e quella minima.

A seguito dell’aggiornamento delle tabelle milanesi è derivato un adegua-
mento dei valori di liquidazione del danno non patrimoniale da perdita del
rapporto parentale che prevede una “forbice” molto ampia, che dovrebbe
tenere conto di tutte le circostanze relative al caso concreto (rapporto di pa-
rentela, età, convivenza, etc…).

Va sempre ribadito che non esiste un minimo garantito da liquidarsi in ogni
caso ma il giudice valuterà caso per caso potendo anche estendere ad altri
soggetti purchè sussistano particolari condizioni e legami.

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Facciamo ora alcuni esempi concreti rispetto al risarcimento per un ipoteti-
co soggetto danneggiato:

a) Calcolo del risarcimento per danno non patrimoniale di lieve entità per un
soggetto di anni 60 e 8 punti percentuali di invalidità permanente:

  - danno biologico permanente:             € 10.259,80;
  - danno morale (33,3%):                   € 3.419,59
  - Danno non patrimoniale:                 € 13.679,39.

b) Calcolo del risarcimento per danno biologico per un soggetto di anni 60,
in base alle tabelle del Tribunale di Milano del 2018:

1) 15% di invalidità: tra € 40.434 ed € 58.225;
2) 60% di invalidità: tra € 483.573 ed € 604.466;
3) 100% di invalidità: tra € 920.613 ed € 1.150.766.

Riportiamo di seguito l’esempio concreto delle “forbici” di risarcimento del
danno da lesione parentale

a) in base alle tabelle del Tribunale di Milano del 2018:
  - decesso genitori, figli, coniugi: da € 165.960 ad € 331.920;
  - decesso fratelli, nonni, nipoti: da € 24.020 ad € 144.130;

b) in base alle tabelle del Tribunale di Roma 2019:
  - genitore di anni 60 (convivente) della vittima di anni 30: il risarcimento
complessivo si andrebbe a collocare tra € 444.537,71 ed € 500.141,70.
  - figlio di 30 anni (convivente) e genitore deceduto di 60 anni: il risarci-
mento complessivo si andrebbe a collocare tra € 418.451,89 ed € 470.721,60.

Per concludere sulla questione del quantum, tecnicamente il risarcimento è
liquidato secondo il sistema del “punto di invalidità” (il valore monetario), che
non è un valore costante ma varia in ragione del grado di invalidità perma-
nente: più è alto, maggiore è il valore economico del punto.

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 20895/2015, ha detto no alla valuta-
zione equitativa pura, la valutazione del danno non patrimoniale va sempre
ancorata a parametri oggettivi e verificabili.

Occorre ricordare che la liquidazione del danno alla salute deve soddisfare
tre requisiti:

   - l’integralità: il risarcimento deve rappresentare l’effettivo ristoro delle uti-
lità perdute a causa dell’illecito;

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  - la non duplicazione: non devono essere liquidati importi diversi, in rela-
zione alla stessa voce di danno;
 - la parità di trattamento: occorre evitare sperequazioni, pertanto, casi ana-
loghi vanno risarciti nello stesso modo.

Quindi, il criterio adottato deve rispettare tali principi e direttive, garantendo
comunque un certo grado di flessibilità, necessario per adeguare la liquida-
zione alla particolare fattispecie concreta.

La ratio del sistema tabellare e dei criteri obiettivi succitati è proprio quella
di evitare il rischio di una valutazione equitativa “pura” da parte del giudice,
svincolata da criteri oggettivi e verificabili che, al contrario, non consentono
di trattare situazioni analoghe in maniera del tutto differente.

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                              CONCLUSIONI

In conclusione, chi si ritiene vittima di un caso di malasanità, oltre al dubbio
relativo alla propria vicenda, deve porsi una ulteriore domanda:

          A CHI AFFIDARSI PER LA TUTELA DEI PROPRI DIRITTI?

Con l’avvento dei Social Network negli ultimi anni è un susseguirsi di società,
associazioni, studi legali che “vendono” le proprie competenze magnificando
la propria attività.

Ovviamente queste conclusioni sono totalmente di parte essendo prodotte
da uno Studio Legale che da oltre 20 anni si occupa di questi casi.

Però vi sono alcune situazioni che, nel caso della Malasanità, dovrebbero
mettervi in allarme.

Non fidatevi di:

1) coloro che si vantano di riuscire a concludere positivamente oltre il 90% dei
casi che trattano (è un semplice falso, costoro vendono aria fritta);

2) finte Associazioni o finte Onlus che in realtà nascondono modalità di
accaparramento della Clientela da parte di persone senza scrupoli (chi vi può
assicurare che avranno scrupoli nei vostri confronti?);

3) coloro che nei propri siti web posizionano video (spesso con attori) in cui
Clienti affermano quanto si sono trovati bene.

E’ una realtà difficile quella di coloro che vogliono tutelare i propri diritti e
spero che questa guida vi abbia aiutato a diradare un po’ di nebbia.

                                                           Avv. Andrea Colletti

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