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Tigor: rivista di scienze della comunicazione - A.II (2010) n.1 (gennaio-giugno) issn 2035-584x
I casi Englaro e Welby:
diritto e fine della vita fuori dei ‘casi di scuola’
M. Cristina Barbieri
Abstract Parole chiave
Lo scritto prende in considerazione i casi giudiziari Englaro;
Englaro e Welby, muovendo dalla sentenza della Corte Welby;
di Cassazione sul primo dei due casi per enuclearne i Autodeterminazione;
principi che ne informano lo schema argomentativo,
Trattamenti medici;
principi sottesi anche alla sentenza sul caso Welby.
Diritti fondamentali;
L’uno e l’altro caso vengono presi in considerazione sotto
il profilo penalistico, considerando anche la recente Libertà personale.
conclusione in sede penale del caso Englaro. Lo scritto si
sofferma sulle differenze ‘fattuali’ tra i due casi e sulle
conseguenze giuridico – penali che ne derivano sul
piano della ‘posizione di garanzia’ del medico.
Introduzione e penale, trovando però nel solo giudizio penale
una sede di approfondimento dei problemi.
I due casi di cui ci si occupa in queste pagine
hanno creato indubbiamente un turbamen-
to nell’opinione pubblica, obbligata a riflettere
Accomunati dall’assenza di una legge ap-
posita che ‘consentisse’ di porre fine ai tratta-
menti medici, i due casi hanno trovato una so-
sul momento di morire, sul significato delle luzione nelle sentenze della magistratura, che
cure mediche, sul valore delle scelte individua- ha saputo così svolgere fino in fondo il proprio
li. A più di due anni dall’emanazione delle due compito di applicare le leggi esistenti.1
sentenze sui casi che hanno provocato reazio-
ni scomposte in un parlamento in larga parte 1 E’ bene chiarire infatti che la sent. Cass. Sez. I civile n.
impreparato ad affrontare tematiche giuridi- 21748 che aveva dettato le condizioni per la sospensione
del trattamento di Eluana Englaro non ha agito eserci-
che così complesse, una riflessione si impone tando una arbitraria supplenza giudiziaria: contro tale
ancora al giurista, e in particolare al penalista, pronuncia e contro la decisione della Corte d’Appello di
nella speranza che i problemi posti dal ‘fine- Milano che autorizzava la sospensione del trattamento
vita’ possano essere affrontati in futuro con la è stato sollevato un conflitto di attribuzioni che la Corte
razionalità e l’umanità che meritano. Costituzionale ha ritenuto inammissibile con Ord. 8
ottobre 2008, n. 334 pubblicato in “Cassazione penale”,
I due casi, Welby e Englaro, presentavano 2009, pp. 876 ss. Cfr. sul punto R. Romboli, Il conflitto tra
profili problematici differenti sotto l’aspetto poteri dello Stato sulla vicenda E.: un caso di evidente inam-
giuridico, sia civilistico sia penalistico. missibilità, in “Foro Italiano”, 2009, I, cc. 49 ss. R. Bin, Se
Mentre il caso Englaro ha trovato una progres- non sale in cielo, non sarà forse un raglio d’asino? In www.
siva elaborazione in sede civile nell’arco di quasi forumcostituzionale.it parla di “ricorso privo di qualun-
que fondamento giuridico”. Anche l’impugnazione pro-
dieci anni, il caso Welby ha avuto la sua soluzione posta contro il decreto autorizzativo della Corte d’Appel-
in un tempo piuttosto rapido tra giudizio civile lo di Milano dal Procuratore generale alle Sezioni Unite
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Tuttavia crediamo che sia rimasta nell’opinio- che, come ad es. le vitamine, assicuravano alla
ne pubblica, ma anche nell’opinione di qualche figlia Eluana, in condizioni di Stato Vegetativo
giurista, l’idea che, in nessuno dei due casi la ma- Permanente (SVP) dal gennaio 1992 la soprav-
gistratura abbia agito ‘secondo le regole’, che non vivenza su un piano puramente biologico. Il
abbia, fuor di metafora, rispettato la legge penale, Tribunale di Lecco con decreto depositato il 2
arrogandosi un potere di decidere, in violazione marzo 1999 dichiarò inammissibile il ricorso
della divisione dei poteri, anche contra legem. con una motivazione, che può essere definita
Spesso infatti si sono ‘sbandierati’ i tre possi- una motivazione basata su standard3:
bili reati previsti nel codice penale che possono
venire in considerazione: l’art. 575, omicidio “La richiesta contrasta con i principi fonda-
volontario, l’art. 579, omicidio del consenzien- mentali dell’ordinamento vigente, rispetto ai
te, l’art. 580 Istigazione e aiuto al suicidio, quasi quali ogni forma di eutanasia appare non altro
che la magistratura ne ignorasse l’esistenza2. che un inaccettabile tentativo di giustificazione
Ora che entrambi i casi si sono conclusi con della tendenza della comunità, incapace di so-
il riconoscimento della piena liceità del com- stenere adeguatamente i singoli costretti ad una
portamento di interruzione del trattamento misura di estrema dedizione nei confronti dei
medico, vorremmo in questo breve lavoro ri- malati senza speranza di guarigione, a trascurare
percorrere i momenti principali di queste due i diritti dei suoi membri più deboli ed in partico-
vicende umane e giudiziarie, per darne una va- lare di quelli che non siano più nelle condizioni di
lutazione più distaccata di quanto non sia avve- condurre una vita cosciente, attiva e produttiva;
nuto quando la vicenda giudiziaria era ancora l’art. 2 Cost. tutela il diritto alla vita come pri-
in corso, cercando di individuare, in modo sin- mo fra tutti i diritti inviolabili dell’uomo, la cui
tetico, quali sono le ripercussioni che queste dignità attinge dal valore assoluto della persona
vicende hanno lasciato, quali problemi restano e prescinde dalle condizioni anche disperate in
ancora irrisolti e quali rischi di nullificazione cui si esplica la sua esistenza;
dei risultati raggiunti possono profilarsi. l’indisponibilità del diritto alla vita da parte
Dedichiamo dunque la prima parte di questo dello stesso titolare, desumibile dall’art. 579 c.
breve lavoro al caso Englaro, la seconda al caso p. che incrimina l’omicidio del consenziente,
Welby, la terza alle considerazioni conclusive. rende inconcepibile la possibilità che un terzo
rilasci validamente il consenso alla soppres-
I sione di una persona umana incapace di espri-
mere la propria volontà;
§1. La lunga lotta per il diritto. E’a tutti noto nel caso in esame la sospensione dell’ali-
che la vicenda giudiziaria di Eluana e Beppi- mentazione artificiale si risolve nella soppres-
no Englaro si è instaurata per iniziativa di sione del malato per omissione nei suoi con-
quest’ultimo che, dopo aver ottenuto l’inter- fronti del più elementare dei doveri di cura e
dizione della figlia ed esserne stato nomina- di assistenza”
to tutore ai sensi degli artt. 357 e 424 c.c., nel A distanza di quasi otto anni, nel terzo pro-
lontano 1999 presentò al Tribunale di Lecco un cedimento proposto da Beppino Englaro, il giu-
ricorso con il quale chiedeva l’autorizzazione dizio arriva alla Corte di Cassazione sez. I civile
alla sospensione dell’alimentazione e dell’idra-
tazione artificiale (NIA) e di tutte quelle cure 3 Il giudice adotterebbe, secondo la teoria cd. della ‘giu-
stificazione basata su standard’, un criterio decisionale
della Corte di Cassazione è stata dichiarata inammissibi- che esiste nella “coscienza sociale collettiva, o semplice-
le: Corte di Cassazione, sezioni unite civili, 13 novembre mente nel senso comune”. Ma, la giustificazione basa-
2008, n. 27145, in “Foro italiano”, I, 2009, c.35. Sulla le- ta su questo criterio, anche se vero, non è adeguata se
gittimità della ‘creatività’ dei giudici S. Bartole, Il potere il giudice non la arricchisce delle “ragioni che fondano
giudiziario, Bologna, 2008, p. 15. l’impiego del criterio nel caso particolare”: M.Taruffo,
2 Cfr. il commento ‘a caldo’ di F. Gazzoni, La Cassazione La giustificazione delle decisioni fondate su standard, in M.
riscrive la norma sull’eutanasia, in www.judicium.it/ Bessone, R. Guastini (a cura di), La regola del caso. Materiali
news_file/news_saggi.php . sul ragionamento giuridico, Padova, 1995, pp. 278 ss.
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che con la sentenza 4 ottobre 2007, n. 21748, da più significative emanate nel nostro paese4.
cui estraiamo una massima, segna una svolta Lo schema decisionale che sottosta a que-
nella lunga vicenda giudiziaria: sta sentenza può essere, in questa sede, solo
accennato: la Corte opera un bilanciamento
“Ove il malato giaccia da moltissimi anni di interessi nel quale prevale il diritto all’au-
(nella specie, oltre quindici) in stato vegeta- todeterminazione nel rifiuto dei trattamenti
tivo permanente, con conseguente radicale medici sul diritto alla conservazione della vita,
incapacità di rapportarsi al mondo esterno, prevalenza che si dà in presenza delle sole con-
e sia tenuto artificialmente in vita mediante dizioni del caso deciso dalla Corte 5.
un sondino nasogastrico che provvede alla Il diritto a rifiutare un trattamento medico
sua nutrizione e idratazione, su richiesta del è infatti un diritto soggettivo perfetto che, fon-
tutore che lo rappresenta, e nel contraddit- dantesi sull’art. 32 della Costituzione, non può
torio con il curatore speciale, il giudice può non ricevere immediata tutela.
autorizzare la disattivazione di tale presidio
sanitario (fatta salva l’applicazione delle mi- “Anche in tale situazione, pur a fronte
sure suggerite dalla scienza e dalla pratica dell’attuale carenza di una specifica discipli-
medica nell’interesse del paziente), unica- na legislativa, il valore primario ed assoluto
mente in presenza dei seguenti presupposti: dei diritti coinvolti esige una loro immediata
(a) quando la condizione di stato vegetativo tutela ed impone al giudice una delicata ope-
sia, in base ad un rigoroso apprezzamento ra di ricostruzione della regola di giudizio nel
clinico, irreversibile e non vi sia alcun fonda- quadro dei principi costituzionali”6.
mento medico, secondo gli standard scienti-
fici riconosciuti a livello internazionale, che Uno degli aspetti che ha suscitato più critiche
lasci supporre la benché minima possibilità è la riconosciuta estensione dei poteri del tutore
di un qualche, sia pure flebile, recupero della fino alla decisione della sospensione di un trat-
coscienza e di ritorno ad una percezione del tamento essenziale per la vita del tutelato.
mondo esterno; e (b) sempre che tale istan- A questo proposito è bene osservare che la
za sia realmente espressiva, in base ad ele- legittimazione del tutore a chiedere un’autoriz-
menti di prova chiari, univoci e convincenti, zazione alla sospensione di trattamenti anche
della voce del paziente medesimo, tratta dal- vitali non era peraltro più stata messa in discus-
le sue precedenti dichiarazioni ovvero dal- sione dal tempo del primo decreto con cui la Cor-
la sua personalità, dal suo stile di vita e dai te d’Appello di Milano nel 20017 , pur rigettando
suoi convincimenti, corrispondendo al suo nel merito il ricorso proposto contro il decreto
modo di concepire, prima di cadere in stato del Tribunale di Lecco, aveva appunto ritenuto
di incoscienza, l’idea stessa di dignità della che il tutore che, ai sensi dell’art. 357 c.c. ha la
persona. Ove l’uno o l’altro presupposto non
sussista, il giudice deve negare l’autorizzazio- 4 Cfr. S. Rodotà, Chi decide sul morire, in Repubblica, 25
ne, dovendo allora essere data incondizionata ottobre 2007, p. 26
prevalenza al diritto alla vita, indipendente- 5 Sul bilanciamento di interessi cfr. R. Alexy, Theorie der
Grundrechte, Baden Baden, 1985, pp. 82 ss.; R.Bin, Diritti
mente dal grado di salute, di autonomia, e di
e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurispru-
capacità di intendere e di volere del soggetto denza costituzionale, Milano, 1992, pp. 39 ss.
interessato e dalla percezione, che altri possa- 6 Così la sentenza p. 38 del testo originale. Cfr. per tut-
no avere, della qualità della vita stessa” ti R.Romboli, Il caso Englaro: la Costituzione come fonte
immediatamente applicabile dal giudice, in “Quaderni co-
La massima estratta, contenente il punto di stituzionali”, 2009, p. 91.
diritto, non apre che uno spiraglio sulla comples- 7Cfr. Corte d’Appello di Milano 31 dicembre 1999, in
sità della lunga motivazione della sentenza che, “Foro Italiano”, 2000, I, cc. 2022 ss con nota adesiva di
G. Ponzanelli, Eutanasia passiva: sì, se c’è accanimento tera-
per ricchezza di contenuti e per sensibilità, non peutico e, parzialmente critica, di A. Santosuosso, Novità
solo giuridica, si pone come una delle sentenze e remore sullo “stato vegetativo persistente”.
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“cura” della persona, fosse la figura legittimata autorizzazione alla ratifica 28 marzo 2001,
dalla legge a chiedere anche un provvedimento n. 145, che all’art. 6 recita:
così personale come la cessazione delle cure me-
diche quando questo corrispondesse alla volon- “quando, secondo la legge, un maggiore
tà a suo tempo espressa dal soggetto tutelato. d’età non ha, a causa di un handicap mentale,
di una malattia o per un motivo similare, la
Del resto, il criterio del “miglior interes- capacità di esprimere un consenso a un inter-
se”, cui la Corte di Cassazione esplicitamente vento, questo non può essere effettuato sen-
si riferisce, è quello che anche attualmente za l’autorizzazione del suo rappresentante, di
viene considerato come il criterio che deve un’autorità o di una persona o di un organo
orientare le scelte dell’amministratore di designato dalla legge”
sostegno8 e non può che improntarsi, qua-
lunque sia l’oggetto della decisione, alle aspi- A questo proposito, la Corte di Cassazione
razioni, ai desideri, alla personalità della per- aveva in un precedente giudizio richiesto ai
sona di cui ci si prende cura. ricorrenti di integrare il contraddittorio no-
La possibilità di “dare voce” attraverso la minando un curatore speciale che dovesse ac-
tutela, e ora attraverso l’amministrazione di certare l’eventuale esistenza di un conflitto di
sostegno, anche a chi non può più esprimer- interessi tra tutore e tutelato.
si sembra alla Corte di Cassazione un dato da La Corte di Cassazione prende dunque “sul
cui non si può prescindere per fondamentale serio” la Convenzione e i diritti che essa attri-
rispetto del principio di uguaglianza. buisce alla persona, potendo anche contare su
Diversamente, le persone che non pos- molti elementi di diritto interno che, in tempi
sono esprimere una volontà attuale ri- diversi, hanno enunciato il principio secondo
guardo ai trattamenti medici, sarebbero il quale deve essere sempre acquisito il con-
completamente soggette alla volontà dei senso informato del paziente e nessun tratta-
medici e al loro operato, in palese contra- mento medico può essere iniziato o prosegui-
sto con quanto richiesto dalla Convenzione to contro la volontà dello stesso. 9
del Consiglio d’Europa sui diritti dell’uomo Certo, per un malato che si trovasse nelle
e sulla biomedicina, firmata a Oviedo il 4 condizioni di Eluana Englaro, non poteva esse-
aprile 1997 e resa esecutiva con la legge di re acquisita una volontà attuale.
Per questa ragione la Corte dà molta im-
8 Sulla figura dell’amministratore di sostegno ci limitia- portanza alla ricostruzione della volontà della
mo a rimandare a S. Delle Monache, Prime note sulla figura
dell’amministrazione di sostegno: profili di diritto sostanzia-
persona, raccomandando proprio nel ‘punto di
le, in “Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, 2004, diritto’ che si portino elementi di prova
pp. 29 ss., in particolare p. 47 dove l’Autore afferma che il
riferimento, di cui all’art. 410 c.c., alle “aspirazioni” della “chiari, univoci e convincenti, della voce del
persona sottoposta all’amministrazione di sostegno, in paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti
stretta relazione con la “cura” della stessa “non potrà che
riflettersi sulla valutazione relativa alla corrispondenza
dichiarazioni ovvero dalla sua personalità, dal
all’interesse del medesimo dell’atto dell’amministrato- suo stile di vita e dai suoi convincimenti, cor-
re: valutazione che perciò è da escludere possa essere
condotta alla stregua di meri parametri oggettivi”. Si ve- 9 I riscontri normativi che riportiamo di seguito dovreb-
dano inoltre con riferimento agli albori della riforma P. bero far comprendere come siano estremamente infon-
Cendon, Infermi di mente e altri “disabili” in una proposta di date le critiche secondo le quali la Corte di Cassazione
riforma del codice civile, in “Politica del diritto”,1987, pp. avrebbe deciso ‘scavalcando il legislatore’: art. 1 l.13 mag-
621 ss. e A.Venchiarutti, La protezione civilistica dell’inca- gio 1978, n. 180 in materia di “accertamenti e trattamen-
pace, Milano, 1995, p. 365-367 in cui l’Autore manifesta- ti sanitari volontari e obbligatori”; art. 33 l. 23 dicembre
va le sue perplessità sull’interdizione a favore dell’intro- 1978 n. 833, “istituzione del servizio sanitario naziona-
duzione di un istituto meno invalidante; oggi, de iure le”; art. 6 l. 19 febbraio 2004 n. 40 relativa alle “Norme
condendo, P.Cendon, S. Rossi, L’amministrazione di soste- in materia di procreazione assistita”; art. 3 l. 21 ottobre
gno va rafforzata, l’interdizione abrogata, in “Politica del 2005 n. 219 sulla “Nuova disciplina delle attività trasfu-
diritto”., 3/2007, pp. 503 ss. sionali e della produzione nazionale di emoderivati”.
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rispondendo al suo modo di concepire, prima della NIA è una scelta che, a suo tempo, anche
di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di il Bundesgerichtshof – la Corte di Cassazione
dignità della persona”. tedesca - aveva intrapreso.
E’ del 2003 la prima sentenza del BGH13 con cui
In questo modo la Corte vuole dare risalto si riconobbe la piena legittimità sul piano civile
alla persona, alla sua esperienza di vita, e va della interruzione della NIA su richiesta del rap-
da sè che la prova testimoniale nel giudizio presentante del paziente e fondata sulla di lui pre-
civile sembra a questo proposito affatto ina- gressa volontà, anche non tradotta in uno scritto.
datta a ricostruire il mondo di esperienza10 E questa sembra, a leggere per bene la sen-
di una persona e a far emergere così le sue af- tenza, anche l’unica possibilità che lasci la Corte
fermazioni da quella rete di affetti che hanno di Cassazione per raggiungere il risultato della
costituito la sua vita di relazione e a cui ha af- sospensione del trattamento. 14 ��
fidato il proprio convincimento. 11 Diversamente invece si erano espressi
Il tutore non sostituisce, in questo modo, la i Lords quando nel 1993 nel “leading-case
propria visione alla visione del tutelato, agisce Bland” avevano ritenuto che, in assenza di
non ‘per l’incapace’ ma ‘con l’incapace’.12 una volontà espressa sul punto dal paziente
La strada scelta dalla Corte di voler far di- prima di cadere in SVP, il parere dei medici,
pendere dalla ricostruzione della volontà e quindi la prognosi dello stato di ‘irreversi-
della persona la sospensione del trattamento bilità’ e la ritenuta ‘futilità’ del trattamento
di NIA, sarebbe stata determinante15.
10 R. Dworkin, Il dominio della vita. Aborto, eutanasia e
libertà individuale, Milano, 1994, pp. 277 ss. agli ‘inte- La Corte d’Appello di Milano nel luglio
ressi di esperienza’ si riferisce la Corte a p. 50, 7.4 della 200816 svolge, come richiesto dalla Corte di
motivazione.
13 BGH, Beschluss v. 17. 3. 2003, in “Juristen Zeitung”,
11 Nella prospettiva civilistica in difesa della ricostruzio-
2003, p. 734, con nota di A.Spickhoff, p. 739.
ne effettuata dalla Corte di Cassazione cfr. F. D. Busnelli,
Il caso Englaro in Cassazione, in “Famiglia, persone e suc- 14 Sui rapporti tra ricostruzione della volontà e dichia-
cessioni”, dicembre 2008, pp. 966 ss. A conferma della razioni anticipate di trattamento in rapporto ai principi
nostra convinzione sulla idoneità della prova testimo- enunciati dalla Corte si Cassazione si veda F.D. Busnelli,
niale a ricostruire la volontà rimandiamo a M. Taruffo, Il caso Englaro, cit, pp. 967-968.
La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali, in A. Cicu, F. 15 Si veda la nota 11.
Messineo (a cura di), Trattato di diritto civile e commercia- 16 Corte d’Appello di Milano, sez. I, 25 giugno / 9 luglio
le, III, t. 2, sez. I, Milano, 1992, pp. 121 ss.; pp. 136 ss.; pp. 2008 in “Corriere giuridico”, n. 9/2008, pp. 1281 ss.. La
253 ss.; pp. 281 ss. L’obiezione sollevata contro la rico- Corte non ritiene invece di esperire un nuovo accertamen-
struzione della volontà riguardante proprio la difficoltà to diagnostico sulla paziente, potendo contare sui ripe-
di portare una prova appare, secondo noi, quindi supe- tuti a distanza di anni accertamenti effettuati dal medico
rabile: cfr. invece S. Seminara, Le sentenze sul caso Englaro curante Prof. Carlo Alberto Defanti. Per un commento al
e sul caso Welby: una prima lettura, in “Diritto penale e decreto della Corte d’Appello di Milano si veda F. Viganò,
processo”, 12/2007, p. 1566; F. Viganò, L’interruzione L’interruzione di trattamenti di sostegno vitale dall’angolo vi-
dell’alimentazione e dell’idratazione artificiali nel malato suale del penalista: riflessioni sul caso di Eluana Englaro, in
in stato vegetativo permanente: la prospettiva penalistica, “Diritto penale e processo”, 2008, pp.1085 ss. Una descri-
in www.forumcostituzionale.it, p. 18, sito consultato zione della situazione clinica di Eluana Englaro si può tro-
il 10 marzo 2010, ritiene estremamente problematica vare in C. Lalli, Qualche domanda a Carlo Alberto Defanti su
la soluzione adottata dalla Corte di affidare al tutore, o Eluana Englaro, in www.personaedanno.it; della letteratura
comunque al rappresentante, la scelta sull’interruzione scientifica ci limitiamo a citare The vegetative State:guidance
del trattamento, pur sulla base della ricostruzione del- on diagnosis and managment. Report of a working Party of the
la volontà del paziente, preferendo invece la soluzione Royal College of Physicians, in “Clinical medicine”, 3/2003,
‘inglese’ che affida interamente ai medici la decisione pp. 249-254. Per ulteriori riferimenti bibliografici scienti-
di dismettere il trattamento sulla base della ritenuta fici e per una descrizione clinica delle cure prestate a un pa-
sua ‘futilità’: cfr. Airedale N.H.S. Trust–v-Bland, 4 February ziente in SVP tratta dalla succitata fonte ci permettiamo di
1993 in www.swarb.co.uk/c/hl/1993airedale_bland.html. rimandare a M.C. Barbieri, Stato vegetativo permanente: una
Sul caso Bland si veda A. Ashworth, Principles of Criminal sindrome ‘in cerca di un nome’ e un caso giudiziario in cerca di
Law, Oxford, 19952, pp. 416 ss. una decisione. I profili penalistici della sent. Cass. 4 ottobre 2007,
12 Così testualmente la sentenza della Corte di Cassazione sez. I civile sul caso di Eluana Englaro, in “Rivista italiana di
a p. 45 del testo originale. diritto e procedura penale”, 2008, in particolare pp. 392 ss.
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Cassazione, una istruttoria volta ad accertare la bunale di Udine l’11 gennaio 201018 ha emes-
corrispondenza alla personalità di Eluana delle so decreto di archiviazione nei confronti di
dichiarazioni da lei a suo tempo effettuate in oc- Beppino Englaro e delle altre dodici persone
casione della morte di un amico, dichiarazioni imputate di concorso in omicidio volontario
già provate attraverso dichiarazioni testimo- aggravato, medici e personale paramedico,
niali giudicate attendibili dalla Corte d’Appello ritenendo che i fatti oggetto di giudizio fos-
nel 2006, ma che quella stessa Corte aveva disat- sero giustificati ai sensi dell’art. 51 c.p, “per la
teso perché pronunciate ‘in giovane età’. necessità di superare l’altrimenti inevitabile
Proprio questo aspetto aveva ‘cassato’ la Su- contraddizione dell’ordinamento giuridico
prema Corte, inserendo nel punto di diritto che non può da una parte attribuire un diritto
l’obbligo del giudice del rinvio di accertare la e dall’altra incriminarne l’esercizio”.
corrispondenza di quelle dichiarazioni alla Ora, l’art. 51 recita : “non è punibile chi ha
personalità di Eluana. commesso il fatto nell’esercizio di un diritto
o nell’adempimento di un dovere imposto da
§2. I profili penalistici del caso Englaro. Cer- una norma giuridica”, e indica dunque due
to la sentenza della Corte di Cassazione lascia- modelli di cause di giustificazione.
va impregiudicati i risvolti penalistici. Tra le due è all’adempimento del dovere
Ma nel momento in cui il supremo giudice civi- che il decreto si riferisce, anche se non viene
le indica le condizioni alle quali il giudice del rinvio detto esplicitamente.
può autorizzare la sospensione della NIA a un ma- Lo si evince comunque dalle premesse, dal
lato in SVP implicitamente sottende che il fatto che momento che il decreto richiama i punti sa-
verrà autorizzato non può costituire un reato.17 lienti della sentenza della Corte di Cassazione
Ma questo non spiega ancora perché le per- civile del 2007 ponendo l’accento sull’ormai as-
sone che avrebbero dovuto dar corso all’inter- sodato riconoscimento dell’esistenza nell’ordi-
ruzione della NIA qualora, come poi avvenne, i namento giuridico di un diritto della persona
giudici del rinvio si fossero decisi per l’autoriz- a rifiutare un trattamento medico a cui, per lo-
zazione, non avrebbero commesso un reato. gica conseguenza, dovrebbe corrispondere un
In altri termini, restava da capire se il fatto dovere (del medico) di darvi attuazione, senza
non avesse integrato una fattispecie tipica, op- incorrere in conseguenze penali, nel momen-
pure se pur corrispondendo a un fattispecie ti- to in cui fosse accertata la volontà di esercitare
pica, dovesse considerarsi giustificato, o anco- un siffatto diritto.
ra se dovesse considerarsi tipico, non sorretto E’ però l’esplicita citazione della sentenza
da cause di giustificazione, ma non colpevole. 23 luglio 2007 sul caso Welby, che ha deciso
Va precisato che l’unica imputazione possi- quel caso con il non luogo a procedere proprio
bile per un caso come quello della sospensione con questa formula giustificatoria dell’adem-
della NIA ad Eluana Englaro è l’omicidio volon- pimento del dovere, a togliere ogni dubbio sul
tario, di cui all’art. 575 c.p. Infatti è da escluder- punto, e ad indurre a ulteriori considerazioni.
si l’omicidio del consenziente di cui all’art. 579 Sembra infatti che la formula dell’adempi-
c.p. perché l’integrazione di questa norma pre- mento del dovere sia destinata così ad assume-
suppone l’esternazione di una volontà attuale. re il ruolo di formula giustificatoria standard
L’ufficio delle Indagini preliminari del Tri- per tutti i casi in cui un medico ottemperi alla
richiesta legittima di un paziente di porre fine
a un trattamento medico, indipendentemente
Per approfondimenti sul problema si veda il bel libro di C. dalla considerazione del modo in cui un medi-
A. Defanti, Soglie. Medicina e fine della vita, Torino, 2007. co intervenga per porre fine al trattamento.
17 Già in questa prospettiva si erano mossa la House of
Lords, sapendo che la pronuncia nel senso di autorizza- §3. Comportamento attivo e comportamen-
re la sospensione della Nia in sede civile aveva come lo-
gico presupposto che il fatto autorizzato non costituisse
to omissivo del medico. Da un punto di vista
un reato: cfr. Airedale N.H.S. Trust–v-Bland, cit., p. 19. 18 Il testo del decreto si può reperire in www.personaedanno.it
I casi Englaro e Welby: diritto e fine della vita fuori dei ‘casi di scuola’ 111Tigor: rivista di scienze della comunicazione - A.II (2010) n.1 (gennaio-giugno) issn 2035-584x
medico, ma anche forse guardando alla ‘natu- quale l’ordinamento non assegna più un ruo-
ra della cosa’, l’interruzione di un trattamento lo meramente passivo, che secondo la Corte
attuata con una condotta omissiva o con una di Cassazione finirebbe per trasformarsi in
condotta commissiva è del tutto equivalente. “soggezione”20, ma un ruolo di soggetto con-
Per il diritto penale invece condotta attiva sapevole dei propri diritti.
e condotta omissiva, nel momento in cui pro- Soggetto attivo di quell’alleanza terapeu-
vocano un evento, come la morte nei casi che tica che vede medico e paziente legati da un
consideriamo, portano a un accertamento di rapporto, alla ricerca di uno scopo condivi-
responsabilità seguendo percorsi ricostrutti- so, in cui trovino spazio i doveri dell’uno e
vi differenti. dell’altro, ma dove i doveri del medico oggi
L’art. 40 c.p. c. 2 infatti declina in modo dif- non possono più travalicare il rispetto del-
ferente l’imputazione del nesso causale nel la libertà e dignità del paziente, come si può
caso di condotta omissiva: “Non impedire un ricavare dall’art 32 della Costituzione e come
evento che si aveva l’obbligo giuridico di im- espressamente indicano gli artt. 3, 4, 35, 38,
pedire equivale a cagionarlo”. 39, 48, 51 del Codice di Deontologia medica.
Gli aspetti tecnici dell’equivalenza causale Questa premessa si è resa indispensabile
del non impedire al cagionare e dell’obbligo per comprendere alcuni aspetti fondamentali
giuridico di impedire l’evento creano una della vicenda Englaro.
nuova tipicità per il fatto omissivo, che com- La sospensione del trattamento medico
porta innanzitutto una differenziazione in - nel caso di Eluana Englaro la NIA - consiste-
capo al soggetto che pone in essere la condot- va infatti di una mera condotta omissiva. La
ta: non può essere chiunque a porre in essere mancata sostituzione da parte dei medici delle
l’omissione penalmente rilevante che provo- sacche contenenti le sostanze chimiche che,
ca l’evento, ma solo chi aveva un obbligo giu- somministrate alla paziente tramite sonda
ridico di impedire lo stesso. nasogastrica consentivano di tenerla in vita,
All’interno dunque della figura della posi- non è infatti situazione diversa da quella di un
zione di garanzia, termine usato per indicare medico che ometta di continuare a sottoporre
la situazione di chi ha l’obbligo giuridico di a dialisi un paziente che dichiari di non voler
impedire l’evento, si muovono le dinamiche continuare nella terapia.
degli obblighi di protezione di un bene da Di fronte alla accertata volontà del paziente
parte di aggressioni che il suo titolare non è di non voler continuare un trattamento, vie-
in grado di fronteggiare, o di obblighi di con- ne meno l’obbligo del medico di continuare a
trollo di determinate fonti di pericolo19. praticare quel trattamento.
La posizione di garanzia del medico è certo Su questo punto la migliore dottrina pena-
una delle più classiche, ma allo stesso tempo listica non ha da tempo dubbi:
costituisce oggi un esempio paradigmatico
di come i suoi contorni e il suo contenuto “…se il paziente, adeguatamente informa-
debbano essere compresi insieme all’evolver- to, pretende o acconsente, in piena coscienza,
si della posizione soggettiva del paziente, al all’interruzione della cura e alle sue conse-
19 Sulla posizione di garanzia ci limitiamo a ricordare guenze mortali, nulla questio: il medico deve
tra i contributi più recenti F. Mantovani, L’obbligo di ga- senz’altro considerarsi esonerato dall’obbligo
ranzia ricostruito alla luce dei principi di legalità, di solidarie- di cura”21.
tà, di libertà e di responsabilità penale, in “Rivista italiana
di diritto e procedura penale”, 2001, pp. 337 ss.; F. Giunta,
La posizione di garanzia nel contesto della fattispecie omis- 20 Citazione da p. 30 del testo originale.
siva impropria, in “Diritto penale e processo”, 1999, pp. 21 F. Stella, Il problema giuridico dell’eutanasia: l’interru-
620 ss.; I. Leoncini, Obbligo di garanzia, obbligo di attivar- zione e l’abbandono delle cure mediche, in “Rivista italiana
si e obbligo di sorveglianza, Torino, 1999; e, risalendo nel di medicine legale”, 1984, p. 1018; cfr. anche F. Giunta,
tempo, G. Fiandaca, Il reato commissivo mediante omissio- Diritto di morire e diritto penale. I termini di una relazione
ne, Milano,1979 e G. Grasso, Il reato omissivo improprio, problematica, in “Rivista italiana di diritto e procedura
Milano, 1983. penale”,1997, pp. 91-92.
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La posizione di garanzia del medico viene to l’etichetta della causa di giustificazione
dunque meno quanto all’obbligo di salvaguar- dell’adempimento del dovere mortifichi la
dare ad ogni costo la vita del paziente quando stessa posizione del medico il cui operato pie-
questi esprima una volontà contraria. Le ra- namente legittimo anche sul piano della deon-
gioni e i fondamenti giuridici per cui anche tologia medica viene invece dall’ordinamento
un paziente nelle condizioni di Eluana Englaro considerato comunque conforme a una fatti-
dovesse poter ‘far sentire la propria voce’ sono specie tipica di reato, seppur giustificato.
già stati sopra richiamati. Si comprende per- L’esito penalistico della vicenda Englaro, ri-
tanto perchè la Corte di Cassazione abbia volu- spetto alla profondità di riflessione della sen-
to dare questo grande risalto all’accertamento tenza della Corte di Cassazione civile ci sem-
della volontà della persona e valorizzare una bra quindi piuttosto deludente e un’occasione
sorta di ‘giudizio sostitutivo’22. mancata per la Fortbildung del diritto cui anche
Venendo meno l’obbligo giuridico di impe- ogni giudice può contribuire.
dire la morte del paziente, il fatto del medico
non costituisce un fatto tipico e la formula as- II
solutoria di conseguenza dovrebbe essere “per-
chè il fatto non sussiste”. 23 §1 La specificità del caso Welby. Come si
All’opposto, adottare la formula assolutoria sarà potuto dedurre da quanto detto sopra, il
dell’adempimento del dovere come causa di caso Welby presentava aspetti fattuali e profili
giustificazione, come è stato fatto dal Tribu- giuridici differenti da quelli del caso Englaro.
nale di Udine, significa da un lato sorvolare Piergiorgio Welby infatti soffriva di di-
sull’aspetto della ‘realtà dei fatti’ – il compor- strofia muscolare, una patologia altamente
tamento dei medici è una pura omissione di invalidante durante il decorso della quale, a
trattamento- e dall’altro lato non vedere che seguito di una crisi respiratoria che lo aveva
una tale causa di giustificazione non può esse- condotto in coma, era stato rianimato e de-
re attribuita indifferentemente a tutti i sogget- stinato da quel momento a vivere attaccato
ti che concorrono nel fatto: si sarebbe dovuto a un respiratore, macchina che gli ‘insuflava’
differenziare infatti tra la posizione del tutore, aria nei polmoni, ormai incapaci di svolgere
dei medici, e del personale ausiliario. il loro compito di ‘organi respiratori’.
E la modulazione dei diversi obblighi di cia- La piena coscienza di sè e del mondo ester-
scuno, che sono evidentemente di natura diversa, no gli aveva permesso di continuare una vita
avrebbe potuto trovare una adeguata collocazio- di relazione, pur con tutte le difficoltà del
ne e un approfondimento all’interno delle diver- caso, fino a che il decorso peggiorativo inevi-
se posizioni di garanzia, del tutore e del medico. tabile della malattia lo aveva costretto in una
In definitiva ci sembra che appiattire le situazione in cui gli era divenuto impossibile
diverse ‘assenze di responsabilità penale’sot- svolgere quelle attività che fino a quel momen-
22 Il giudizio sostitutivo fu adottato, proprio per casi di to avevano dato un senso pieno alla sua vita,
pazienti nelle condizioni di Eluana Englaro, per la pri- come leggere, collegarsi a internet, scrivere.
ma volta negli Stati Uniti d’America. Per l’evoluzione Inoltre poteva essere alimentato solo arti-
della giurisprudenza americana si può confrontare C. ficialmente e anche questo, oltre alle difficoltà
Baron, Life and Death Decision-Making. Judges v. Legislators respiratorie che comunque, nonostante l’au-
as Sources of Law in Bioethics, in A. Santosuosso, G.
Gennari, S. Garagna, M. Zuccotti, C.A. Redi, (a cura di) silio del respiratore, aumentavano sempre di
Science, Law and Courts in Europe, Pavia, 2004, trad. ita- più e che lo avrebbero portato incontro a una
liana Decisioni di vita o di morte. Giudici vs. legislatori come morte per soffocamento, aveva fatto crescere
fonti del diritto in bioetica, in “Ragion pratica”, 19/2002, p. in lui il proposito di chiedere ai medici di po-
142; una rassegna anche in F. Viganò, Decisioni mediche di ter porre fine alle sue sofferenze.
fine vita e ‘attivismo giudiziale’, in “Rivista italiana di dirit-
to e procedura penale”, 2008, pp 1595 ss. Chiedeva dunque ai medici il ‘distacco’ del
23 Così anche F. Viganò, L’interruzione dell’alimentazione e
respiratore, in definitiva l’unico trattamento
dell’idratazione, cit., p. 14. medico che lo tenesse in vita, e una sedazione
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che gli consentisse di non avvertire la sensa- Come abbiamo anticipato, il procedimen-
zione della morte per soffocamento. 24 to penale a carico del dottor. Riccio si conclu-
de con una sentenza di non luogo a procedere
In questo caso la sospensione del tratta- per la sussistenza della causa di giustificazio-
mento avrebbe dovuto consistere in una, sia ne di cui all’art. 51 c.p.
pur blanda, condotta attiva: lo spegnimento Il giudice effettua una lunga premessa sulla
di una macchina. consolidata giurisprudenza della Corte di Cas-
Il Tribunale civile di Roma a cui Piergiorgio sazione e della Corte costituzionale attestante
Welby presentò ricorso per accertare il suo di- la natura di diritto fondamentale della persona
ritto a rifiutare un trattamento medico e per del diritto a rifiutare le cure mediche, conclu-
autorizzare di conseguenza il medico curante dendo, in contrasto con le precedenti pronunce
a staccare il respiratore, pur riconoscendo che civili e con le affermazioni del giudice delle In-
sussistesse il diritto di autodeterminazione del dagini Preliminari, per la necessità di dare im-
paziente e quindi il diritto a rifiutare un tratta- mediata tutela a tale diritto, anche in assenza di
mento medico ritenne di non poter assecon- una legge apposita che ne regoli l’attuazione.
dare la richiesta del ricorrente in quanto “trat- Attestata la corrispondenza dell’operare del
tasi di un diritto non concretamente tutelato medico a quanto richiesto dal paziente, e atte-
dall’ordinamento” e in assenza di “una forma stata la non eziologia causale della sedazione
di tutela tipica dell’azione da far valere nel giu- sull’evento morte – fatto che avrebbe mutato la
dizio di merito” ciò non può che comportare responsabilità del medico in omicidio volon-
“l’inammissibilità dell’azione cautelare, attesa tario, in quanto non corrispondente il fatto a
la sua finalità strumentale e anticipatoria degli una semplice interruzione di cure – non può
effetti del futuro giudizio di merito”25. che constatare che ricorrono gli estremi della
I fatti che seguirono sono noti. Piergiorgio fattispecie penale dell’art. 579 c. p., omicidio
Welby ottenne la disponibilità e l’assistenza del del consenziente, ma che al contempo tale atto
dott. Mario Riccio, anestesista rianimatore, che, sia giustificato dalla scriminante dell’adempi-
dopo un colloquio prolungato con il paziente mento del dovere di cui all’art. 51 c. p.
volto a attestare la sussistenza della sua determi- La “norma giuridica” in cui deve trovare la
nazione a interrompere il sostegno vitale, pose sua fonte tale dovere è, ad avviso del giudice,
in essere l’atto del distacco del respiratore, previa l’art. 32 della Costituzione c. 2 ove enuncia che
sedazione volta a preservare l’equilibrio psico- “Nessuno può essere obbligato a un determi-
fisico del paziente nel momento del passaggio. nato trattamento sanitario se non per dispo-
Nel procedimento penale avviato al Tri- sizione di legge. La legge non può in nessun
bunale di Roma nei confronti del dott. Riccio caso violare i limiti imposti dal rispetto della
viene formulata l’imputazione del reato di persona umana”, soluzione che a suo tempo la
omicidio del consenziente di cui all’art. 579 dottrina penalistica aveva suggerito26.
c.p., essendo stato Piergiorgio Welby perfetta- Tale dovere assume un particolare significa-
mente cosciente e nel totale possesso delle sue to in quanto incombente solo sul medico, che
facoltà mentali al momento della richiesta. è titolare di una posizione di garanzia nei con-
fronti del paziente, e non invece su qualunque
24 La ricostruzione della vicenda è contenuta in Sentenza persona che su richiesta dello stesso ponesse
del Tribunale di Roma, Ufficio per le Indagini prelimi-
nari 23 luglio 2007 n. 2049, pp. 13 ss del testo originale. in essere l’operazione di spegnimento del re-
La sentenza è pubblicata in “Cassazione penale”, 2008, spiratore e di distacco dal corpo dello stesso27.
pp.1791 ss con nota di C. Cupelli, Il “diritto” del paziente Il giudice giustamente riconosce dunque la
(di rifiutare) e il “dovere“ del medico (di non perseverare), e specificità dell’operare del medico, in quanto
in “Diritto penale e processo”, pp. 59 ss con nota di A. professionista e garante, il solo alla cui con-
Vallini, Rifiuto di cure “salvavita” e responsabilità del medi-
co: suggestioni e conferme dalla più recente giurisprudenza. 26 F. Giunta, Diritto di morire e diritto penale, cit., p. 95.
25 Cfr. ordinanza del Tribunale civile di Roma, I sez., 16 27 Sentenza del Tribunale di Roma 23 luglio 2007, p. 44
dicembre 2006, p. 11 testo originale. del testo originale.
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dotta possa essere riconosciuto il significato di L’ambito di una applicazione di una norma
una ‘sospensione del trattamento’. deve poter essere determinato anche a distan-
Nell’affermare questo il giudice richiama za di molto tempo dalla sua emanazione valu-
e interpreta il Codice di Deontologia Medica tando se un nuovo assetto di quegli stessi in-
che vieta da un lato al medico di intraprende- teressi che erano sottesi alla sua emanazione
re qualunque atto diretto a cagionare la morte può essere coperto dalla stessa. 32
del paziente anche su sua specifica richiesta, Che la nostra Costituzione sia anche in parte
integrando altrimenti in questo caso un atto già cambiata proprio per l’uso che dei suoi prin-
eutanasico, ma che dall’altro lato impone al cipi e delle sue norme ne hanno concretamen-
medico di astenersi dal praticare trattamenti te fatto gli operatori giuridici è stato ben messo
che incidano sulla capacità di resistenza psi- in luce dalla dottrina costituzionalista33.
co-fisica del paziente stesso28. Per quanto riguarda appunto il problema
Ritiene tuttavia il giudice di non poter negare dei trattamenti medici indesiderati dal pa-
la “realtà dei fatti”, in quanto il comportamento di ziente sembra evidente che se questi ven-
spegnimento di un respiratore è una condotta do- gono praticati o continuati contro la sua
tata di efficacia eziologica attiva rispetto all’even- volontà, diventino in qualche misura dei
to morte e, come tale, non può che integrare la trattamenti ‘obbligati’.
fattispecie tipica dell’art. 579 c. p. nella sua forma Inoltre si deve osservare che se al medico fos-
attiva, scriminata dall’adempimento del dovere. se imposto per legge di non interrompere un
Va detto che questa soluzione, pure essendo trattamento medico essenziale per la sopravvi-
stata in larga parte bene accolta dalla dottri- venza del paziente, ipotesi non del tutto impro-
na29, ha suscitato qualche rilievo. babile viste le reazioni parlamentari in costanza
Alcune voci hanno infatti dubitato che l’art. dei due casi di cui ci occupiamo34, questi si tra-
32 Cost. , pur enunciando un principio incon- sformerebbero in ‘trattamenti sanitari obbliga-
testabile, possa costituire una fonte idonea a tori’, in netto contrasto con i soli presupposti a
individuare il dovere del medico. 30 cui l’art. 32 della Costituzione ricollega la pos-
A nostro parere, queste perplessità possono sibilità di prevederli da parte della legge, vale a
essere affrontate e superate solo considerando la dire nel rispetto della persona umana.
norma nella sua struttura e nella sua funzione al h t t p : / / w w w. o p e n s t a r t s. u n i t s. i t / d s p a c e /
fine di individuarne un ambito di applicazione. handle/10077/3411
Non possono, a nostro avviso infatti sem- incidentalmente, ma in un contesto diverso, fa riferi-
mento al fatto che l’art. 32 Cost. vieterebbe soltanto i ‘trat-
plicemente essere portati come argomento
tamenti obbligatori’ F.Viganò, L’interruzione dell’alimenta-
contrario la ratio storica dell’art. 32 c.2 della zione e dell’idratazione, cit, p. 7.
Costituzione e il dettato letterale, che si riferi-
32 F. Müller, Juristische Methodik, Berlin, 2004,pp. 139 ss.
rebbero ai ‘trattamenti obbligatori’31.
33 R. Bin, Diritti e argomenti, cit., pp. 136-137 S. Bartole,
28 L’art. 18 del Codice deontologia medica recita infatti
Interpretazioni e trasformazioni della Costituzione repubblicana,
testualmente: “I trattamenti che incidono sulla integrità
Bologna, 2004, pp. 15-16.
e sulla resistenza psico-fisica del malato possono essere
attuati, previo accertamento delle necessità terapeu- 34 In diversi disegni di legge sulle ‘direttive anticipate’
tiche, e solo al fine di procurare un concreto beneficio proposti nell’inverno del 2009 erano contenute norme
clinico al malato o di alleviarne le sofferenze”. in questo senso, come, correlativamente, norme volte a
impedire l’inserimento nelle direttive anticipate di di-
29 A. Vallini, Rifiuto di cure “salvavita”, cit., pp. 59 ss.; C.
sposizioni in ordine al rifiuto di trattamenti medici ‘sal-
Cupelli, Il “diritto” del paziente (di rifiutare), cit, pp. 1791 ss..
va-vita’. Tra i tanti disegni di legge presentati, solo quello
F.Viganò, Decisioni mediche, cit., p. 1605.
a firma del senatore Ignazio Marino riflette consapevol-
30 S. Seminara, Le sentenze sul caso Welby e sul caso mente i principi contenuti nella sentenza n. 21748 del-
Englaro, cit., p. 1564. la Cassazione: cfr. sul punto anche F. D. Busnelli, Il caso
31 Così invece L. Eusebi, L’eutanasia come problema giuridico, in Englaro, cit, p. 569. Precedentemente a questo disegno di
Ragion pratica, 19/ 2002, p. 103 e Laicità e dignità umana nel diritto legge solo quello a firma di Grillini, Belillo, Turci,Turco,
penale, in Scritti per Federico Stella, Milano, 2006, p. 215; A. Berardi, presentato alla Camera dei Deputati il 26 settembre
Una breve disamina dei casi Welby e Englaro, in “Tigor: rivista di 2006 disciplinava compiutamente il problema della di-
scienze della comunicazione”, A.I (2009) n.2 (luglio-dicembre) sattivazione del sostegno artificiale.
I casi Englaro e Welby: diritto e fine della vita fuori dei ‘casi di scuola’ 115Tigor: rivista di scienze della comunicazione - A.II (2010) n.1 (gennaio-giugno) issn 2035-584x
Da ultimo non può essere trascurato che rire in parziale contraddizione con quanto
lo stesso comportamento del medico che non esposto sopra, ma che invece semplicemen-
ottemperi alla volontà del paziente di sospen- te muovono da una diversa prospettiva, cioè
dere un trattamento medico non può essere dalla prospettiva di una possibile alternati-
considerato a priori un fatto lecito. va decisionale più consona alla realtà sociale
Infatti, almeno in situazioni come quella dell’operato del medico.
di Piergiorgio Welby, è astrattamente confi- Fondamentalmente, ciò che non soddisfa è
gurabile il sequestro di persona di cui all’art. che, a fronte di una evoluzione del diritto civi-
605. La forma libera che caratterizza questa le nel senso della progressiva affermazione del
norma permette di farvi rientrare anche la for- diritto di autodeterminazione del paziente,
ma omissiva – il non liberare il paziente dal la rigidità strutturale del diritto penale e una
respiratore - e l’estensione del bene giuridico innegabile impasse legislativa impediscano di
tutelato fino a comprendere la libertà da intru- dare una risposta convincente nel momento
sioni nella propria sfera personale35 permette in cui si deve valutare l’operato del medico che
di tutelare anche le persone prive permanen- ottemperi alla legittima richiesta del paziente
temente della capacità di movimento. di sospendere le cure che lo tengono in vita.
Se questa ipotesi incontrasse opinioni contrarie E’innegabile infatti che la fattispecie di omi-
in dottrina, difficilmente si potrebbe però contra- cidio del consenziente come imputazione per
stare l’idea che sussista almeno una illiceità civile. il medico non convinca nessuno, se non chi
E in entrambi i casi sarebbe molto difficile poter voglia ragionare solo nella logica rigida della
sostenere una giustificazione in capo al medico ‘corrispondenza alla fattispecie tipica’37.
rintracciabile nel dovere o nel diritto di curare. Ed è altrettanto innegabile che non è nel
In definitiva, e concludendo sul punto, la codice penale che la attività quotidiana di un
formula dell’adempimento del dovere come professionista come il medico deve cercare la
causa di giustificazione invocata dal giudice fonte dei suoi doveri professionali nonché in-
per il non luogo a procedere nei confronti del contrare dei limiti, indubbiamente condizio-
dott. Riccio ci sembra, allo stato attuale della nanti, allo svolgimento di un’attività doverosa
legislazione e del dibattito dottrinale, l’unica sul piano professionale, nonché giuridico.
soluzione ragionevolmente possibile, perché Nel caso specifico del medico che stacchi
saldamente fondata su una motivazione coe- il respiratore (un ‘classico’ tra gli esempi del
rente e rispettosa della legge. E per questo va, c.d. ‘diritto penale della medicina’)38 i ten-
a nostro avviso, sostenuta36. tativi di riqualificare il comportamento da
commissivo a omissivo, per poterlo ‘atti-
§2 Limiti e aporie del sistema in margine al rare’ nella sistematica del reato omissivo e
caso Welby. Ma, proprio per il fatto di essere quindi della posizione di garanzia si sono
stata adottata anche per la soluzione penalisti- originati, proprio da osservazioni simili, in
ca del caso Englaro, con tutti i dubbi che abbia- ordinamenti che contemplano nel codice
mo sollevato, deve essere considerata un nuo- penale fattispecie simili al nostro art. 579
vo punto di partenza per ulteriori riflessioni. c.p. : es. § 216 StGB -Tötung auf Verlangen-
Riflessioni che, certo potrebbero appa- omicidio su richiesta.
35 Questo aspetto è ancora di recente ribadito da F. 37 Già S. Canestrari, Le nuove tipologia di eutanasia: una
Viganò, Omessa acquisizione del consenso informato del pa- legislazione possibile, in “Rivista italiana di. medicina
ziente e responsabilità penale del chirurgo: l’approdo (provvi- legale”, XXV, 2003, p. 753 aveva sottolineato i limiti di
sorio) delle Sezioni Unite, in “Cassazione penale”, 2009, p. una argomentazione che si attenesse rigorosamente a
1827 nota a Cass. Sezioni Unite Penali 18 dicembre 2008, schemi ‘tecnico-giuridici’ “in quanto tale atteggiamento
n. 2437, ivi, p. 1793 ss. condurrebbe a legittimare l’obsolescenza della discipli-
36 Cfr. anche C. Cupelli, La disattivazione di un sostegno na attualmente vigente risalente al 1930”.
artificiale tra agire e omettere, in “Rivista italiana di dirit- 38 C. Roxin, Zur strafrechtlichen Beurteilung der Sterbehilfe, in
to e procedura penale”, 2009, p. 1175; F. Viganò, Decisioni C. Roxin, U. Schroth, Medizinstrafrecht. Im Spannungfeld von
mediche, cit, p. 1605. Medizin, Ethik und Strafrecht, 20012, München, 2001, p. 101.
I casi Englaro e Welby: diritto e fine della vita fuori dei ‘casi di scuola’ 116Tigor: rivista di scienze della comunicazione - A.II (2010) n.1 (gennaio-giugno) issn 2035-584x
La dottrina italiana non è disposta, in linea Di recente la dottrina sembra più orientata
di massima, ad accettare il punto di vista di all’apertura verso soluzioni che, improntate a
quella parte della dottrina tedesca che, in que- una visione più ermeneutica che analitica, con-
sta ipotesi, parla appunto di omissione me- sentano di interpretare la tipologia dei fatti so-
diante commissione, o della necessità di guar- pra descritta come una omissione di trattamen-
dare al senso sociale dell’interruzione (attiva) to e conseguentemente a non ritenerla ‘tipica’
del trattamento39. E, tuttavia se l’ordinamento ai sensi dell’art. 579 c.p. in quanto non volta a
giuridico deve essere strutturato, e dal cittadi- ‘uccidere’ o, per usare le parole del codice a ‘ca-
no visto, come insieme di norme di compor- gionare la morte’, ma a ‘lasciar morire’4142.
tamento, non può che notarsi che, nella solu- Il superamento di simili aporie richiede
zione adottata nel caso Welby, la successione molto lavoro di seria riflessione e impegno
di norme di comportamento che si presentano da parte della dottrina e dalla giurisprudenza,
al medico è quantomeno poco coerente. soprattutto in un momento in cui il rischio di
Se si muove infatti dall’interno della po- una legislazione involutiva, che potrebbe azze-
sizione di garanzia del medico il complesso rare i progressi compiuti dalla giurisprudenza
diritti/doveri si presenta nei termini che civile e penale sui diritti del paziente e sui do-
esponiamo di seguito. veri del medico, è concreto.
La premessa è che il diritto del paziente a Il disegno di legge già approvato in Senato il
rifiutare un trattamento medico già iniziato 26 marzo 2009 “Disposizioni in materia di al-
debba avere una piena operatività. leanza terapeutica, di consenso informato e di
Non può negarsi inoltre che all’interno del- dichiarazioni anticipate di trattamento ” con
la posizione di garante del medico, proprio in l’affermare che “nessun trattamento sanitario
conseguenza di quel diritto venga meno alme- può essere attivato a prescindere dall’espres-
no l’obbligo di proseguire il trattamento, l’ob- sione del consenso informato” sembra voler
bligo di impedire hic et nunc quell’evento, ma proprio limitare la necessità del consenso del
che contestualmente però il dovere di rispetta- paziente all’intrapresa del trattamento medi-
re la volontà del paziente comporti il dovere di co, e non invece a ritenerlo necessario durante
cagionare quello stesso evento, in attuazione il perdurare del trattamento.
del diritto del paziente. Oltre all’indubbia ricaduta nel paternali-
Trasferendo il tutto nella prospettiva smo, se fosse così, sarebbe di immediata evi-
dell’adempimento del dovere in funzione scri- denza la disparità di trattamento che verrebbe
minante, per rendere lecita la condotta attiva, a verificarsi tra chi è sottoposto a un tratta-
significa dire che il medico ha comunque il do- mento medico a somministrazione periodica,
vere di cagionare - ex art. 51 c.p./art. 32 Cost ciò come ad es. la dialisi, e chi invece è sottoposto
che non è più obbligato a impedire ex art. 40 a un trattamento che si effettua in modo con-
c.p./art. 32 Cost. Il che fa ben capire perché Karl tinuativo attraverso una macchina come il re-
Engisch usasse il termine Paradoxie in uno dei spiratore.
saggi più significativi su questo problema. 40 Nel primo caso il medico, che non potrebbe
Paradosso che non sarebbe tale se le indica- in nessun caso ‘abbandonare’ il paziente, non
zioni di comportamento venissero considera- potrebbe però neppure farlo ‘tradurre’ coattiva-
te nell’ottica della modulazione dei doveri pro- mente in una struttura sanitaria ed obbligarlo a
fessionali del medico. continuare il trattamento, e tutto questo senza
39 S.Seminara, Riflessioni in tema di suicidio e eutanasia, incorrere in alcuna responsabilità penale.
in “Rivista italiana di diritto e procedura penale”, 1995,
p. 695 ritiene necessario un intervento del legislatore; F. 41 F.Viganò, Decisioni mediche di fine-vita, cit., p. 1604; C. Cupelli,
Giunta, Diritto di morire e diritto penale, cit, pp.94-95. La disattivazione di un sostegno artificiale, cit., pp. 1164 ss.
40 K. Engisch, Konflikte, Aporien und Paradoxien bei 42 Sulla cattiva sofistica dell’equiparazione del ‘desiste-
der rechtlichen Beurteilung der ärztlichen Sterbehilfe, in re dall’ulteriore agire’ e ‘l’agire’, cioè ‘dell’uccidere’ al ‘la-
Festschrift für Eduard Dreher zum 70° Geburtstag, Berlin, sciar morire’ H. Jonas, Tecnica, medicina e etica. Prassi del
1977, pp. 309 ss. principio responsabilità, Torino, 1997, p.197.
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