Le Riserve nel Codice dei Contratti Pubblici alla luce del D. Lgs. n. 32/2019 - Filodiritto

Tribunale Bologna 24.07.2007, n.7770 - ISSN 2239-7752
                                              Direttore responsabile: Antonio Zama

   Le Riserve nel Codice dei Contratti Pubblici alla luce
                   del D. Lgs. n. 32/2019
                                 Lo strano caso dell’art. 1 comma 10
                                             15 Giugno 2021
                                     Antonio Lamanna, Martina Bozza

Il D.L. Sblocca Cantieri ha introdotto una serie di norme per ridurre regolamenti e controlli nella gestione
degli appalti pubblici ed ampliato i rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale. L’art. 1 comma 10 del
Decreto Sblocca Cantieri, tuttavia, nella sua formulazione presenta (per alcuni) difficoltà interpretative ed
applicative.

Abstract:
L’istituto delle riserve è uno strumento che, correttamente utilizzato, consente alle parti di risolvere
possibili controversie sul nascere, evitando il ricorso alla tutela giurisdizionale. Con il D.L. n. 32/2019 il
legislatore ha voluto ampliarne il ricorso, prevedendo la possibilità di introdurre riserve anche sui progetti
oggetto di verifica preventiva dell’interesse archeologico (art. 25 del Codice dei Contratti Pubblici). La
dottrina maggioritaria, tuttavia, sostiene che trattasi di un errore del legislatore e che questi in realtà
intendesse riferirsi alle riserve ex art. 26 sui progetti posti a base di gara. A due anni di distanza
dall’adozione del Decreto Sblocca Cantieri e dopo 13 interventi normativi successivi di integrazione e
aggiornamento dello stesso, la norma presunta “errata” risulta ancora lì. Il presente lavoro, dopo avere
delineato storicamente l’istituto delle riserve nella legislazione previgente ed attuale, offre spunti di
riflessione al riguardo.
The institution of reserves is a tool that, properly used, allows parties to resolve possible disputes in the
bud, in order to avoidbringing an action for judicial protection. By D.L. n. 32/2019 the italian legislator
wanted to extend its use, providing for the possibility of introducing reserves, including projects subject to
prior verification of archaeological interest (art. 25 del Codice dei Contratti Pubblici). Major legal
literature, however, argues that it’s an error of legislator, because he intended to refer to reserves ex art.
26 relating to projects put up for tender. Two years after the introduction of the D.L. 32/2019 and after
several amendments to the same law, the presumed "wrong" rule is still there. This work, after outlining
the history of the institute, offers food for thought.

Indice:
Premessa
1. Le Riserve nella legislazione precedente il D. Lgs. n. 163/2006
2. Le riserve nel D. Lgs. n. 163/2006 e nel D.P.R. n. 207/2010
3. Le riserve nella disciplina vigente del D. Lgs. n. 50/2016

4. Riserva sui progetti oggetto di verifica preventiva dell’interesse archeologico (art. 1 comma 10 del
D. L. n. 32/2019)
5. Conclusioni

Premessa
Nella esecuzione dei lavori pubblici, tra l’amministrazione committente e l’esecutore, possono sorgere
divergenze sugli aspetti più disparati, tra i quali, di significativa importanza, quelli sugli aspetti tecnici dei
lavori, ovvero su fatti presupposti o successivi all’inizio degli stessi che, consentono all’esecutore di
avanzare pretese nei confronti della Pubblica Amministrazione.
L’istituto della riserva è uno strumento che, correttamente azionato, consente alle parti contraenti di
risolvere (ovvero tentare di risolvere) possibili controversie sul nascere, garantendo gli interessi
contrapposti delle parti laddove conciliabili.
Le riserve sono le contestazioni che l’impresa inserisce sui documenti contabili ed hanno per oggetto
ogni fatto che produce una maggiore spesa per la esecuzione delle opere, ovvero tutte le possibili
richieste inerenti
a partite di lavori eseguite,
alle contestazioni tecniche o giuridiche circa la loro quantità e qualità,
ai pregiudizi sofferti dall’appaltatore e
ai costi aggiuntivi dovuti affrontare,
sia a causa dello svolgimento dell’appalto, sia a causa delle carenze progettuali per le conseguenti
maggiori difficoltà che le stesse hanno ingenerato, sia, infine, per i comportamenti inadempienti della
stazione appaltante.
Tutte le circostanze che generano le riserve hanno come denominatore comune il fatto che il contratto di
appalto non rientra nei contratti c.d. “aleatori”, bensì commutativi, e pertanto la c.d. “riserva”
assolve il ruolo di strumento di riequilibrio contrattuale, laddove il sinallagma venga ad essere alterato
da circostanze e fatti sopravvenuti, non previsti né prevedibili al momento della stipula del contratto.
Trattasi di istituto a carattere generale, il quale, oltre a comprendere tutte le richieste e le ragioni
giustificatrici idonee ad incidere sul compenso spettante all’imprenditore, assolve anche una funzione a
tutela della pubblica amministrazione appaltante, la quale deve poter esercitare prontamente ogni attività
necessaria a verificare con esattezza i fatti indicati dall’appaltatore (Cass. civ., Sez. I, 11/03/2011, n. 5871),
ma anche conoscere il “quantum” dell’esborso eventualmente necessario per poter prendere
tempestivamente le sue decisioni[i].
Il presente lavoro, dopo aver descritto lo sviluppo della normativa delle riserve nel tempo, soffermerà
l’attenzione sulla legislazione attuale con particolare riferimento al tema della riserva circa gli aspetti
progettuali oggetto di verifica ai sensi del D. Lgs. n. 50/2016 e alla disciplina in materia che ha causato,
nelle Stazioni Appaltanti, non pochi momenti di difficoltà in tema di applicazione della stessa.

1. Le Riserve nella legislazione precedente il D. Lgs. n. 163/2006

Nella vigenza della L. n. 2248/1865 all. F e dei regolamenti attuativi (R.D. 25 maggio 1895, n. 350 -
Regolamento per la direzione, la contabilità e la collaudazione dei lavori dello Stato che sono nelle
attribuzioni del Ministero dei lavori pubblici) le riserve dovevano essere iscritte nei documenti contabili
pena la loro inefficacia, così come si evince dal combinato disposto degli artt. 53, 54 e 89 del R.D.,
prevedendo, in favore la possibilità di firmare detti atti con la formula “con riserva”.
“art. 53: Annotazioni delle partite di lavoro nel registro di contabilità. - Notate nel libretto delle misure,
sul luogo dell’opera, le partite di lavoro eseguito e quelle delle somministrazioni fatte dall’appaltatore, si
devono iscrivere le une e le altre al più presto nel registro di contabilità; segnando per ciascuna partita il
richiamo della pagina del libretto nella quale fu notato l’articolo di elenco che corrisponde ed il prezzo
unitario d’appalto. Si iscrivono immediatamente di seguito, le domande che l’appaltatore crede di fare, le
quali debbono essere formulate e giustificate nel modo indicato dal successivo art. 54, e le osservazioni del
direttore; chiudendo il tutto con la firma delle parti, senza lasciare lacuna di sorta. Lo stesso si praticherà
per ogni successiva annotazione di lavori e di somministrazioni. Nel caso che l’appaltatore si rifiuti di
firmare, si provvede a norma del seguente art. 54”;
“art. 54: Eccezioni e riserve dell’appaltatore sul registro di contabilità. - Il registro di contabilità deve
essere firmato dall’appaltatore con o senza riserve nel giorno che gli vien presentato. Nel caso in cui
l’appaltatore ricusi o non si presti a firmare il registro, lo si inviterà a firmarlo entro il termine perentorio
di 15 giorni, e qualora persista nell’astensione o nel rifiuto se ne farà espressa menzione nel registro. Se
l’appaltatore ha firmato con riserva egli deve, nel termine di 15 giorni, esplicare le sue riserve, scrivendo
e firmando nel registro le corrispondenti domande di indennità, e indicando con precisione le cifre di
compenso cui crede aver diritto, e le ragioni di ciascuna domanda. Il direttore dei lavori dovrà, entro 15
altri giorni, scrivere nel registro le sue deduzioni. Nel caso che l’appaltatore non abbia firmato il registro,
nel termine come sopra prefissogli, oppure avendolo firmato con riserva, non abbia poi esplicato le sue
riserve nel modo e nel termine sopraindicati, si avranno come accertati i fatti registrati, e l’appaltatore
decadrà dal diritto di far valere in qualunque tempo e modo, riserve o domande che ad essi si riferiscano.
Sulle domande regolarmente inscritte si procederà nel modo indicato nel precedente art. 23”;
“art. 89: Eccezioni dell’appaltatore. - L’appaltatore avrà facoltà all’atto della firma d’inscrivere in
succinto in quei documenti contabili che devono essere da lui firmati, le riserve e domande che crederà del
proprio interesse. L’ufficiale direttore v’inscrive le proprie controsservazioni. Nel caso in cui l’appaltatore
ricusi di firmare i documenti contabili, lo si inviterà per iscritto a firmarli entro il termine perentorio di
quindici giorni, e qualora non vi si presti nel detto termine, si farà espressa dichiarazione di tale
circostanza nel documento, e si avranno come accertati i fatti e le circostanze registrate. Le riserve e le
domande, di cui nel presente articolo non avranno efficacia, e saranno considerate come non avvenute,
ove non siano ripetute nel registro di contabilità nei termini e modi indicati nei precedenti artt. 53 e 54”.
La giurisprudenza del tempo, tuttavia, ove non vi fosse la possibilità di inserire le riserve da parte
dell’appaltatore nei documenti contabili, ammetteva la possibilità di inserirli in atti equipollenti quali, a
mero titolo esemplificativo, il libretto delle misure, la citazione in giudizio della Stazione Appaltante,
ovvero in documenti contabili equivalenti quali, ad esempio, il verbale di sospensione o ripresa dei lavori.
[ii]

Con la legge Merloni e con il Decreto attuativo n. 554/1999 “Regolamento di attuazione della legge
quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni” si è stabilito il
principio per cui le riserve devono (a pena di decadenza) essere iscritte nel primo atto di appalto idoneo a
riceverlo, per poi (sempre a pena di decadenza) essere iscritte nel registro di contabilità. Nel caso in cui ciò
non avvenga la domanda si intende rinunciata.

2. Le riserve nel D. Lgs. n. 163/2006 e nel D.P.R. n. 207/2010
Il Codice De Lise, il D. Lgs. n. 163/2006, disciplina l’istituto delle riserve agli art. 240 “Accordo bonario
” e all’art. 240 bis “Definizione delle riserve”, i quali riproducono quanto già previsto dalla L. n. 109/1994
(c.d. Legge Merloni) all’art. 31 bis, nonché agli articoli 164 “Contestazioni tra la stazione appaltante e
l’esecutore”, l’art. 190 “Eccezioni e riserve dell’esecutore sul registro di contabilità” e l’art. 191 “
Forma e contenuto delle riserve” del D.P.R. n. 207/2010.
Il contenuto delle riserve, tuttavia, presuppone alcune riflessioni relativamente all’art. 106 del D.P.R.
n. 207/2010, attinente al contenuto dell’offerta. Essa, ai sensi del secondo comma dell’articolo in
questione “è accompagnata dalla dichiarazione con la quale i concorrenti attestano di avere direttamente
o con delega a personale dipendente esaminato tutti gli elaborati progettuali, (omissis) e di aver giudicato
i lavori stessi realizzabili, gli elaborati progettuali adeguati ed i prezzi nel loro complesso remunerativi e
tali da consentire il ribasso offerto.
L’esecutore che chiede il rimborso dei maggiori costi sostenuti per lo svolgimento dei lavori è tenuto
ad iscriverne tempestiva riserva nel registro di contabilità ovvero in altri appositi documenti contabili e
ad esporre nel merito in modo esaustivo gli elementi che siano idonei ad individuare il titolo e l’ammontare
della sua richiesta comprensivo dei giustificativi matematici a sostegno di queste richieste.
Tali riserve, se iscritte in un documento diverso dal registro di contabilità, quali ad esempio,
il verbale di consegna dei lavori,
il certificato di ultimazione dei lavori,
il certificato di collaudo o di regolare esecuzione ovvero
gli ordini di servizio,
devono essere sempre riportate in suddetto registro, nonché confermate al momento della
sottoscrizione del conto finale, in caso diverso, si riterranno definitivamente rinunciate.
Si noti che il termine “riserva” si riferisce non tout court a tutte le domande che l’appaltatore pone in
essere, ma solo a quelle alle quali l’esecutore non sia in grado di esplicitare le sue richieste,
riservandosi, con la firma “con riserva” nell’arco temporale successivo di 15 giorni di precisare meglio le
sue richieste alla Stazione Appaltante.
Ai sensi dell’art. 190 comma 3 del D.P.R. n. 207/2010 si evince che le pretese/riserve dell’appaltatore nei
confronti della Stazione Appaltante possono riassumersi in tre gruppi:
Maggiori compensi rispetto a quelli definiti nella contabilità dei lavori;
Pretese di natura risarcitoria, dovute a comportamenti illeciti dell’amministrazione;
Fatti di forza maggiore che rendono più onerosa la prestazione dell’appaltatore.
L’operatore, nella modalità e tempistica indicata dall’art. 191, per proporre la riserva ed evitare la
decadenza della stessa deve:
Formularla nel “primo atto dell’appalto idoneo a riceverle, successivo all’insorgenza o alla cessazione del
fatto che ha determinato il pregiudizio dell’esecutore” (art. 191 coma 1);

Riproporla nel registro di contabilità entro 15 giorni, ponendo attenzione di esplicarla e quantificarla
     indicando con dovizia di particolari il compenso cui crede di aver diritto e le ragioni per ogni domanda (art.
     191 comma 1);
     Confermare le domande sul conto finale dei lavori (art. 174, comma 2 e 3; art. 191 comma 2), senza
     necessità che le stesse siano integralmente ripetute, ma bastando la semplice conferma delle stesse anche
     attraverso un richiamo generico che confermi l’intento dell’esecutore di mantenerle in vita.
     La disciplina prevista per le riserve nel Codice De Lise e, soprattutto, nel D.P.R. n. 207/2010, come si
     evince da questo sia pur sommario sunto[iii] regolamentava in modo puntuale e dettagliato l’istituto in
     commento.

     3. Le riserve nella disciplina vigente del D. Lgs. n. 50/2016
     La normativa attuale di riferimento per la disciplina sulle riserve è stata dall’attuale legislatore
     “spacchettata” in più provvedimenti legislativi creando, per ciò stesso, momenti di confusione
     . In particolare la normativa a cui fare riferimento è costituita da:

     Decreto Legislativo n. 50/2016:
1.   Art. 101 “Soggetti delle stazioni appaltanti”;
2.   Art. 102 “Collaudo e verifica di conformità”;
3.   Art. 106 “Modifica di contratti durante il periodo di efficacia”;
4.   Art. 107 “Sospensione”;
5.   Art. 108 “Risoluzione”;
6.   Art. 111 “Controllo tecnico, contabile e amministrativo”;
7.   Art. 113 bis “Termini per l’emissione dei certificati di pagamento relativi agli acconti”;
8.   Art. 205 “Accordo bonario per i lavori”.

     D.P.R. n. 207/2010:
1.   Art. 215 “Oggetto del collaudo”;
2.   Art. 217 “Documenti da fornire al collaudatore”;
3.   Art. 225 “Valutazione dell’organo di collaudo”;
4.   Art. 233 “Richieste formulate dall’esecutore sul certificato di collaudo”;
5.   Art. 234 “Ulteriori provvedimenti amministrativi”.

   Linee Guida n. 3 ANAC Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per
   l’affidamento di appalti e concessioni (approvate con Delibera n. 1007/2017 aggiornate al D. Lgs. n.
   56/2017):
1. Punto 6: Compiti del RUP per i lavori nella fase di esecuzione.

     D.M. n. 49/2018 “Regolamento recante: «Approvazione delle linee guida sulle modalità di
     svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione”:
1.   Art. 3 “Gli strumenti per l’esercizio dell’attività di direzione e controllo”, comma 1;
2.   Art. 5 “Consegna dei lavori”, commi 9 e 14;
3.   Art. 8 “Modifiche, variazioni e varianti contrattuali”, commi 4 e 6;
4.   Art. 10 “Sospensione dei lavori”, commi 4 e 5;

5. Art. 14 “Documenti contabili”, commi 1 e 5.

   Legge 14 giugno 2019 n. 55, di conversione del D.L. n. 32/2019 “Disposizioni urgenti per il rilancio
   del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di
   rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”
1. - Art. 1, commi da 10 a 14.
   La previgente normativa così come regolamentata nel D.P.R. n. 207/2010 agli artt. 164, 190 e 191, è
   stata sostituita dall’art. 9 del D.M. n. 49/2018 che dispone:
   Art. 9 Contestazioni e riserve: “Il direttore dei lavori, per la gestione delle contestazioni su aspetti tecnici
   e delle riserve, si attiene alla relativa disciplina prevista dalla stazione appaltante e riportata nel
   capitolato d’appalto”.

       Si nota, rispetto al passato, un cambio radicale di
       regolamentazione delle riserve: le stesse non sono più
       disciplinate in un apposito regolamento, ma sono rimesse alle
       stazioni appaltanti da inserire nei capitolati speciali di appalto,
       giusto parere del Consiglio di Stato del 12.2.2018 n. 360 laddove
       riporta: “Si ribadisce anche con riguardo a questa disposizione
       quanto osservato a proposito dell’art. 7, circa l’opportunità di
       prevedere che siano le stazioni appaltanti ad inserire nei capitolati
       speciali le norme contenute nel presente schema di regolamento,
       piuttosto che dettare direttamente la disciplina”.
   Questa impostazione dettata dal Consiglio di Stato, e fatta propria in sede di approvazione del
   Regolamento, suscita non poche perplessità che, tuttavia, non sono oggetto di approfondimento del
   presente elaborato.

   4. Riserva sui progetti oggetto di verifica preventiva dell’interesse
   archeologico (art. 1 comma 10 del D. L. n. 32/2019)
   L’art. 205 del D. Lgs. n. 50/2016 rubricato “Accordo bonario per i lavori” al secondo coma, prevede: “
   Non possono essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che sono stati oggetto di verifica ai sensi
   dell’art. 26”.
   Sulla verifica e la validazione della Progettazione è intervenuta l’Autorità Nazionale AntiCorruzione
   (ANAC) con le Linee Guida n. 1 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e
   all’ingegneria aggiornate al d.lgs. n. 56 del 19/4/2017”, approvate con Delibera n. 138 del 21.02.2018.

Nel Paragrafo 7 delle Linee Guida, l’Autorità assume l’importanza centrale della verifica dei progetti[iv]
, riportando l’art. 205 comma 2, terzo capoverso, del Codice degli Appalti che dispone: “Non possono
essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che sono stati oggetto di verifica ai sensi dell’art. 26”.
Tale disposizione costituisce esplicitazione di quanto previsto dalla Legge Delega n. 11/2016 di attuazione
delle direttive 23, 24 e 25 del 2014 dell’UE.
Da ciò consegue che le Stazioni Appaltanti possono procedere all’affidamento di appalti di lavori solo
sulla base di progetti esecutivi redatti e validati in conformità alla vigente normativa.
Segue l’elencazione ed i criteri dei soggetti abilitati alla verifica preventiva della progettazione (art. 26
comma 3 del D. Lgs. n. 50/2016).
Con il D.L. n. 32/2019, c.d. Decreto Sblocca Cantieri, all’art. 1 “Modifiche al codice dei contratti pubblici
e sospensione sperimentale dell’efficacia di disposizioni in materia di appalti pubblici e in materia di
economia circolare”, comma 10, è stata introdotta una importante novità in materia: “Fino al 31 dicembre
2020 (ora 31.12.2021, per effetto del D.L. del 31.12.2020 n. 183, convertito con modifiche dalla L. del
26.02.2021 n. 21) possono essere oggetto di riserva anche gli aspetti progettuali che sono stati oggetto di
verifica ai sensi dell’art. 25 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, con conseguente estensione
dell’ambito di applicazione dell’accordo bonario di cui all’art. 205 del medesimo decreto legislativo”.
Per comprendere e circoscrivere la portata di tale novità normativa è necessario soffermare l’attenzione sul
“Dossier” del 7 giugno 2019 “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per
l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di
eventi sismici, di accompagnamento ai lavori preparatori di Camera e Senato”[v] dove nel commento
all’art. 1 comma 10 del D.L. n. 32/2019 convertito, con modifiche, con la Legge n. 55/2019
testualmente riporta:
“Il comma 10 dell’articolo 1, introdotto nel corso dell’esame in Senato, stabilisce che - fino al 31 dicembre
2020 - possono essere oggetto di riserva anche gli aspetti progettuali che sono stati oggetto di verifica ai
sensi dell’art. 25 del codice dei contratti pubblici; viene conseguentemente esteso l’ambito di applicazione
dell’accordo bonario di cui all’art. 205 del codice medesimo.
L’art. 25 del d.lgs. 50/2016 concerne la verifica preventiva dell’interesse archeologico, in base alla quale
le stazioni appaltanti trasmettono alle sovrintendenze competenti, prima dell’approvazione, copia del
progetto di fattibilità dell’intervento o di uno stralcio di esso sufficiente ai fini archeologici, ivi compresi
gli esiti delle indagini geologiche e archeologiche preliminari, con particolare attenzione ai dati di
archivio e bibliografici reperibili, all’esito delle ricognizioni volte all’osservazione dei terreni, alla lettura
della geomorfologia del territorio, nonché, per le opere a rete, alle fotointerpretazioni.
Il sovrintendente, ove lo ritenga necessario in base all’esistenza di un interesse archeologico nelle aree
oggetto di progettazione, può richiedere motivatamente, entro trenta giorni dal ricevimento del progetto di
fattibilità ovvero dello stralcio, la sottoposizione dell’intervento alla procedura di verifica preventiva.

Per i progetti di grandi opere infrastrutturali o a rete il termine della richiesta per la procedura di verifica
preventiva dell’interesse archeologico è stabilito in sessanta giorni. Detta procedure di verifica preventiva
consiste nel compimento delle seguenti indagini e nella redazione dei documenti integrativi del progetto di
fattibilità: a) esecuzione di carotaggi; b) prospezioni geofisiche e geochimiche; c) saggi archeologici e,
ove necessario, esecuzione di sondaggi e di scavi, anche in estensione tali da assicurare una sufficiente
campionatura dell’area interessata dai lavori. La procedura si conclude in un termine predeterminato dal
soprintendente in relazione all’estensione dell’area interessata, con la redazione della relazione
archeologica definitiva, approvata dal soprintendente di settore territorialmente competente.
La relazione contiene una descrizione analitica delle indagini eseguite, con i relativi esiti di seguito
elencati, e detta le conseguenti prescrizioni:
a) contesti in cui lo scavo stratigrafico esaurisce direttamente l’esigenza di tutela. In questi casi, la
procedura di verifica preventiva dell’interesse archeologico si considera chiusa con esito negativo e
accertata l’insussistenza dell’interesse archeologico nell’area interessata dai lavori;
b) contesti che non evidenziano reperti leggibili come complesso strutturale unitario, con scarso livello di
conservazione per i quali sono possibili interventi di reintegro, smontaggio, rimontaggio e
musealizzazione, in altra sede rispetto a quella di rinvenimento. In questi casi, la soprintendenza
determina le misure necessarie ad assicurare la conoscenza, la conservazione e la protezione dei
rinvenimenti archeologicamente rilevanti, salve le misure di tutela eventualmente da adottare ai sensi del
codice dei beni culturali e del paesaggio, relativamente a singoli rinvenimenti o al loro contesto;
c) complessi la cui conservazione non può essere altrimenti assicurata che in forma contestualizzata
mediante l’integrale mantenimento in sito. In questi casi, le prescrizioni sono incluse nei provvedimenti di
assoggettamento a tutela dell’area interessata dai rinvenimenti e il Ministero dei beni e delle attività
culturali avvia il procedimento di dichiarazione dell’interesse culturale.
La procedura di verifica preventiva dell’interesse archeologico è condotta sotto la direzione della
soprintendenza archeologica territorialmente competente. Gli oneri sono a carico della stazione
appaltante.
Si segnala che con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dei beni e
delle attività culturali, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, avrebbero dovuto
essere adottate entro il 31 dicembre 2017 linee guida finalizzate ad assicurare speditezza, efficienza ed
efficacia alla procedura di cui al presente articolo, nonché procedimenti semplificati, con termini certi,
che garantissero la tutela del patrimonio archeologico tenendo conto dell’interesse pubblico sotteso alla
realizzazione dell’opera.
Dette Linee guida sull’archeologia preventiva non risultano emanate. Prima del d.lgs. 50/2016 sono state
emanate le circolari 1/2016 e 10/2012 che vertevano sul tema della verifica preventiva dell’interesse
archeologico, già disciplinata dal Codice dei contratti di cui al d.lgs. 163/2006. L’art. 205 del D. Lgs.
50/2016 disciplina l’istituto dell’accordo bonario, che consente di definire in via stragiudiziale le
controversie che potrebbero insorgere fra le parti durante la fase dell’esecuzione del contratto di appalto
pubblico”.

Questa, descritta e commentata con gli atti parlamentari, è tra le novità più significative introdotte
dal D.L. n. 32/2019 in tema di riserve ex art. 25 del Codice dei Contratti Pubblici. La norma possiede
una sua ratio, prevedendo la possibilità, da parte delle imprese, nell’esecuzione di un appalto pubblico,
limitatamente alle verifiche preventive dell’interesse archeologico, di poter proporre riserva, circa gli
aspetti progettuali, che sono stati oggetto di verifica ai sensi dell’art. 25 del D. Lgs. n. 50/2016,
consentendo la possibilità (altrimenti preclusa) di poter accedere all’istituto dell’accordo bonario,
disciplinato dall’art. 205 del D. Lgs. n. 50/2016, in modo da definire, in via stragiudiziale, le controversie
che potrebbero sorgere su tali aspetti.
Questa la norma.
Ora, accade, che nell’applicazione dell’art. 1 comma 10 del D.L. n. 32/2019, amplissima dottrina[vi]
, assumendo un errore del legislatore del D.L. n. 32/2019, sostenga che, in realtà, la possibilità, da parte
delle imprese, di proporre riserve è da intendersi ai sensi dell’art. 26 del D. Lgs. n. 50/2016, riferendo,
pertanto, tale eventualità sui progetti, per l’esecuzione di opere o di lavori pubblici, posti a base di gara,
anche se sono stati oggetto di verifica preventiva ai sensi dell’art. 26 del Codice.
L’assunto, a parere dello scrivente, è privo di fondamento nonché da rigettare, per una serie di motivi
che si vanno ad esplicitare:
Ai sensi dell’art. 12 comma 1 delle Preleggi rubricato “Interpretazione della legge” si dispone:
Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato
proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.
È evidente come, facendo riferimento al primo criterio ermeneutico, c.d. interpretazione letterale, il primo
significato da attribuire alla norma è quello che si evince, immediatamente, dalle parole utilizzate (che
riferiscono la possibilità di proporre riserva ai sensi dell’art. 25 del Codice degli Appalti), ovvero ai
progetti oggetto di verifica preventiva dell’interesse archeologico.
Ricorrendo, a fortiori ratione, al secondo criterio ermeneutico disciplinato dall’art. 12 comma 1 delle
Preleggi, secondo “l’intenzione del legislatore”, come si evince, in modo evidente dai lavori parlamentari
citati, le riserve sono ammesse dal legislatore solo e limitatamente ai progetti di verifica preventiva
dell’interesse archeologico.
Se il legislatore, inoltre, come dottrina maggioritaria sostiene, fosse intercorso in un semplice lapsus
calami, non si comprende il motivo per cui, nel corso delle ripetute modifiche al Decreto Legge
suddetto[vii],non abbia corretto tale presunto e asserito errore.

5. Conclusioni
Al termine di questo rapido excursus sul tema delle riserve, con particolare riferimento alla disciplina
derogatoria introdotta dal D.L. n. 32/2019 art. 1 comma 10, su quelle oggetto di verifica preventiva
dell’interesse archeologico ex art. 25 del D. Lgs. n. 50/2016, la Stazione Appaltante cui lo scrivente fa
riferimento, ritiene e assume che tutte le riserve di cui all’art. 26 poste in essere dagli operatori
economici non possano che essere respinte ai sensi del vigente art. 205 comma 2 del D. Lgs. n.
50/2016 che prevede come: “Non possono essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che sono stati
oggetto di verifica ai sensi dell’art. 26”.

Ammettere le riserve, ex art. 26, forzando oltremisura il dettato normativo determinerebbe, tra
l’altro, il paradosso di come procedere, invece, per una richiesta di riserva posta in essere ai sensi
dell’art. 25, finendola per escluderla, laddove si continui a riferire tale portata derogatoria
all’articolo 26 invece che all’art. 25.
Al legislatore l’ultima parola.

[i] C. Cartoni, La fase esecutiva del contratto di appalto stipulato con la pubblica amministrazione, in
https://www.magistraturaindipendente.it/la-fase-esecutiva-del-contratto-di-appalto-stipulato-con-la-
pubblica- è stataamministrazione.htm, 2016.
[ii] A. Cianfalone e G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, Milano, 1999.
[iii] Per un esame più approfondito, si rinvia al pregevole articolo, La Sintesi della disciplina sulle Riserve,
in https://www.studiopetrillo.com/pdf/la-sintesi-della-disciplina-sulle-riserve.pdf .
[iv] “non bisogna dimenticare che la congruenza degli elaborati progettuali con il decreto del Presidente
della Repubblica n. 207/2010, oggi, e con l’emanando decreto del Ministro delle infrastrutture e dei
trasporti, poi, è un elemento fondamentale da tener in considerazione nella definizione degli elaborati
medesimi, in quanto funzionale alla verifica della progettazione di cui all’articolo 26 del Codice dei
contratti pubblici” (ANAC, Relazione illustrativa alle Linee Guida n. 1 “Indirizzi generali sull’affidamento
dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria aggiornate al d. lgs. n. 56 del 19/4/2017, pag. 8).
[v] In https://documenti.camera.it/Leg18/Dossier/Pdf/D19032c.Pdf .

[vi] Contra, M. OSCURATO, L’iscrizione delle riserve e accordi bonari in materia di esecuzione di opere
o lavori pubblici, dopo il D.M. 49/2018 e legge n. 55/2019, di conversione del D.L. 32/2019, in
Appalti&Contratti n. 11/2019.

[vii] Si contano ben 13 provvedimenti legislativi successivi di aggiornamento al D.L. n. 32/2019, il
quart’ultimo il D.L. n. 183/2020 convertito, con modifiche dalla L. n. 21/2021, ha modificato proprio l’art.
1 comma 10, estendendo il periodo di applicabilità delle riserve al 31.12.2021.

TAG: sblocca cantieri, Riserve, codice dei contratti pubblici

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