La di inizio attività (s.c.i.a.) e il silenzio-assenso - segnalazione

La segnalazione di
inizio attività (s.c.i.a.) e
il silenzio-assenso
Ferrara, 2 aprile 2019

                           Stefano Agusto
                         (gstsfn@unife.it)

s.c.i.a. - definizione
• La s.c.i.a. è un istituto che permette al privato, previa
  presentazione di una segnalazione certificata (nei modi ed
  entro i limiti dell’art. 19, co. 1, l. 241), di iniziare
  immediatamente l’attività
• La giurisprudenza maggioritaria e parte della dottrina
  ritengono che la s.c.i.a. sia un istituto di liberalizzazione,
  piuttosto che di “mera” semplificazione: “La norma prevede
  un meccanismo di sostituzione con una segnalazione di un
  ampio spettro di provvedimenti” (così E. Casetta, Manuale di
  Diritto amministrativo, Giuffrè, 2018; contra F.G. Scoca,
  Diritto amministrativo, Giappichelli, 2017)
• A supporto della tesi della s.c.i.a. come istituto di
  liberalizzazione, si veda anche, nel contesto europeo, la
  Direttiva 2006/123/CE (c.d. Direttiva servizi), recepita
  nell’ordinamento nazionale ad opera del d.lgs. 59/2010.

Evoluzione normativa

• Denuncia di inizio attività (d.i.a.) – formulazione originaria
  dell’art. 19 della l. n. 241/1990;

• Dichiarazione di inizio attività (d.i.a.) – art. 19 della l. n.
  241/1990, come modificato dalla l. n 15/2005;

• Segnalazione certificata di inizio attività (s.c.i.a.) – art. 19 della
  l. n. 241/1990, come modificato dal d.l. n. 78/2010, conv. con
  modifiche in l. n. 122/2010.

Ambito di applicazione – art. 19, co. 1
Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva,
permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande
per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività
imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda
esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti
dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, e non sia
previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di
programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi, è sostituito
da una segnalazione dell’interessato, con la sola esclusione dei casi in
cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti
rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla
pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza,
all’amministrazione della giustizia, all’amministrazione delle finanze,
ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche
derivante dal gioco, nonché di quelli previsti dalla normativa per le
costruzioni in zone sismiche e di quelli imposti dalla normativa
comunitaria. [c.d. interessi sensibili o motivi di ordine pubblico]

Disciplina dell’istituto – art. 19, co. 3 e 4

• L'amministrazione competente, in caso di accertata
  carenza dei requisiti e dei presupposti richiesti dalla
  legge per la s.c.i.a., nel termine di 60 giorni dal
  ricevimento della segnalazione (30 gg in caso di
  s.c.i.a. edilizia) esercita poteri inibitori, repressivi o
  conformativi (dando la preferenza per legge, se
  possibile, a quelli conformativi);

• Decorso il termine di 60 (o 30) giorni,
  l’amministrazione competente può esercitare ancora
  questi poteri “in presenza delle condizioni” previste
  all’art. 21-nonies l. 241/90.

Annullamento d’ufficio
   art. 21-nonies, co. 1 e 2-bis (cenni)
• Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-
  octies […] può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di
  interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non
  superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei
  provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi
  economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai
  sensi dell’articolo 20 e tenendo conto degli interessi dei destinatari e
  dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro
  organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità
  connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento
                                 illegittimo.

• I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false
  rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di
  certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di
  condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in
  giudicato, possono essere annullati dall'amministrazione anche dopo
  la scadenza del termine di diciotto mesi.

Profili di maggiore criticità

• La natura giuridica dell’istituto

• La tutela del terzo

Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2011, n. 15

Il fatto:
• La S.C. srl, nell’ambito di un più generale intervento di
   ristrutturazione di due edifici di sua proprietà, presentava al Comune
   una dia per rendere carrabile la propria metà del porticato che collega
   i due edifici. Il porticato era già gravato da una servitù di pubblico
   passaggio pedonale;
• Con il ricorso di primo grado il sig. D. impugnava la dia, sostenendo
   che, a mezzo dei lavori, si sarebbe prodotto un aggravio della servitù
   di passaggio sul suolo di sua proprietà, in violazione del disposto di
   cui all’art. 1067 c.c.;
• Il TAR accoglieva il ricorso, pervenendo all’annullamento della dia;
• La S.C. srl appellava la sentenza innanzi al Consiglio di Stato; la
   Sezione interessata, rimetteva la questione, ex art. 99 cpa,
   all’Adunanza Plenaria

La natura giuridica della s.c.i.a.:
due orientamenti
• 1° orientamento: la d.i.a./s.c.i.a. non è uno strumento di
  liberalizzazione dell’attività privata dal regime autorizzatorio
  pubblicistico, ma rappresenta un modulo di semplificazione
  procedimentale che permette al privato di ottenere un titolo
  abilitativo costituito da un’autorizzazione implicita. In altre
  parole: la s.c.i.a. ha natura provvedimentale (cfr., ex plurimis,
  Cons. Stato, Sez. IV, 4 maggio 2010, n. 2558; 24 maggio 2010,
  n. 3263; 8 marzo 2011, n. 1423).
• 2° orientamento: la d.i.a./s.c.i.a. è strumento di
  liberalizzazione e, pertanto, è qualificabile come un atto
  soggettivamente ed oggettivamente privato (Cons. Stato, Sez.
  VI, 9 febbraio 2009, n. 717 e 15 aprile 2010, n. 2139; Sez. IV,
  13 maggio 2010, n. 2919).

La s.c.i.a. non ha natura
provvedimentale
La denuncia di inizio attività non è un provvedimento
amministrativo a formazione tacita e non dà luogo in ogni caso
ad un titolo costitutivo, ma costituisce un atto privato volto a
comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente
ammessa dalla legge (punto 6 del Considerando in diritto)

- Se si accogliesse la tesi del provvedimento “tacito” si
  perderebbe qualsivoglia differenza con il silenzio-assenso;
- La natura non provvedimentale della s.c.i.a. non è
  incompatibile con con il richiamo all’esercizio dei poteri di
  autotutela.

La tutela del terzo – art. 19, co. 6-ter,
introdotto dal d.l. 13 agosto 2011, n. 138

La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la
dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti
taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono
sollecitare      l'esercizio     delle      verifiche      spettanti
all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente
l'azione di cui all’articolo 31, commi 1,2 e 3 del decreto
legislativo 2 luglio 2010, n. 104. [Azione avverso il silenzio]

(comma aggiunto dall'art. 6, comma 1, decreto-legge n. 138 del
2011, convertito dalla legge n. 148 del 2011)

Corte Cost., sent. 45/2019

Il TAR Toscana, sezione III, ha sollevato, in riferimento agli artt.
3, 11, 97, 117, primo comma – quest’ultimo in riferimento
all’art. 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali
(CEDU) e all’art. 6, paragrafo 3, del Trattato sull’Unione
europea (TUE), e secondo comma, lettera m), della Costituzione,
questioni di legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter,
della legge 7 agosto 1990, n. 241, nella parte in cui non prevede
un termine finale per la sollecitazione, da parte del terzo, dei
poteri di verifica sulla segnalazione certificata d’inizio attività
(s.c.i.a.) spettanti all’amministrazione.

Osserva ancora il giudice a quo che il meccanismo di tutela del
terzo congegnato dall’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241
del 1990 richiede, per la sua concreta operatività̀,
l’individuazione di tre distinti termini: il primo è quello entro il
quale il terzo deve sollecitare le verifiche spettanti
all’amministrazione; il secondo è quello entro cui
l’amministrazione si deve pronunciare su tale istanza e decorso
il quale essa deve considerarsi inerte; l’ultimo è quello entro il
quale il terzo deve esperire l’azione avverso il silenzio
mantenuto dall’amministrazione. (punto 1.7 del Ritenuto in
fatto)

Il giudice a quo ritiene che la disposizione, così interpretata,
contrasterebbe con il principio − ricavabile dagli artt. 3, 11 e
117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 1 del
Protocollo addizionale alla CEDU e all’art. 6, paragrafo 3, TUE
− di tutela dell’affidamento del segnalante, che sarebbe esposto
sine die al rischio dell’inibizione dell’attività̀ oggetto di s.c.i.a..
(punto 1.11 del Ritenuto in fatto)

Le verifiche cui è chiamata l’amministrazione ai sensi del
comma 6-ter sono dunque quelle già̀ puntualmente disciplinate
dall’art. 19, da esercitarsi entro i sessanta o trenta giorni dalla
presentazione della s.c.i.a. (commi 3 e 6-bis), e poi entro i
successivi diciotto mesi (comma 4, che rinvia all’art. 21-novies).
Decorsi questi termini, la situazione soggettiva del segnalante si
consolida definitivamente nei confronti dell’amministrazione,
ormai priva di poteri, e quindi anche del terzo. Questi, infatti, è
titolare di un interesse legittimo pretensivo all’esercizio del
controllo amministrativo, e quindi, venuta meno la possibilità di
dialogo con il corrispondente potere, anche l’interesse si
estingue. (punto 9 del Considerato in diritto)
Questa conclusione, che, oltre che piana, è necessitata, non può̀
essere messa in discussione dal timore del rimettente che ne
derivi un vulnus alla situazione giuridica soggettiva del terzo.
(punto 10 del Considerato in diritto)

Obiter dictum della Consulta (punto 10 del
Considerato in diritto)

Tutto ciò, peraltro, non esclude l’opportunità̀ di un intervento
normativo sull’art. 19, quantomeno ai fini, da una parte, di
rendere possibile al terzo interessato una più̀ immediata
conoscenza dell’attività̀ segnalata e, dall’altra, di impedire il
decorso dei relativi termini in presenza di una sua sollecitazione,
in modo da sottrarlo al rischio del ritardo nell’esercizio del
potere da parte dell’amministrazione e al conseguente effetto
estintivo di tale potere.

Rapporto tra s.c.i.a. (art. 19) e silenzio-
          assenso (art. 20)

[…]. Infatti, la legge n. 241/1990, agli articoli 19 e 20,
manifesta il chiaro intento di tenere distinte le due
fattispecie, considerando la d.i.a. come modulo di
liberalizzazione dell'attività privata non più̀ soggetta ad
autorizzazione ed il silenzio assenso quale modello
procedimentale semplificato finalizzato al rilascio di un pur
sempre indefettibile titolo autorizzatorio. (Cons. Stato, Ad.
Plen., n. 15/2011, punto 5.2 del Considerando in diritto)

Silenzio assenso – art. 20
Fatta salva l'applicazione dell'articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per
il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione
competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza
necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non
comunica all'interessato, nel termine di cui all’articolo 2, commi 2 o 3, il
provvedimento di diniego, […] Tali termini decorrono dalla data di ricevimento
della domanda del privato.
[…]
Nei casi in cui il silenzio dell'amministrazione equivale ad accoglimento della
domanda, l'amministrazione competente può assumere determinazioni in via di
autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies.
Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti
riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la tutela dal rischio
idrogeologico, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l'immigrazione,
l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, ai casi
in cui la normativa comunitaria impone l'adozione di provvedimenti amministrativi
formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell'amministrazione come rigetto
dell'istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del
Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione
pubblica, di concerto con i Ministri competenti.

Grazie per la cortese attenzione