LA CORRUZIONE TRA PRIVATI - Focus D. Lgs. 231/01 - Reati societari e corruzione tra privati - vra studio
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La corruzione tra privati
LA CORRUZIONE TRA PRIVATI
Focus D. Lgs. 231/01 – Reati societari e corruzione tra privati
(Synergia Formazione – Milano – 28 novembre 2018)
Andrea Scarpellini
avvocato | dottore in economia e commercio
Diritto penale dell’economia
nov. ’18 1La corruzione tra privati
«Corruzione»
Dal latino corrumpere, composto da cum e rumpere: «Eseritare un’azione di
disfacimento, deterioramento» (vocabolario Zingarelli)
«rompere con» la struttura morale ed etica che dovrebbe connotare i
rapporti interpersonali
Raffaele Cantone (Università Austral di Buenos Aires, convegno «La politica
criminal frente al fenomeno de la corrupcion, 13.9.2018):
«contrasto alla corruzione (...) Papa Francesco è senza dubbio il principale
alfiere mondiale di questa battaglia. È difficile passi un mese senza che il Papa
non faccia sentire la sua voce contro questo flagello, definito persino “peggiore
del peccato”; credo non abbia precedenti nella storia l’incontro che si è verificato
qualche mese fa in Vaticano su questa tematica con esperti ed esponenti della
società civile di tutto il mondo in cui si è, persino, paventata la possibilità di una
scomunica per corrotti e corruttori»
«il contrasto alla corruzione, infatti, non è solo un’esigenza morale e giuridica ma
anche uno strumento di intervento su una infrastruttura di un Paese, quella etica,
indebolita la quale l’economia fa fatica a girare»
28.11.2018 2La corruzione tra privati
Corruzione pubblica e privata
In senso figurato, «indurre con doni, promesse e simili a fare cosa
contraria al dovere» (vocabolario Zingarelli)
= verso la nozione giuridica di corruzione
Generalmente la corruzione (o simili: concussione, induzione
indebita) è riferita agli esercenti pubblici uffici o pubblici servizi (artt.
317 – 322 bis c.p.)
La corruzione tra privati: cos’è? E’ un fenomeno che interessa?
28.11.2018 3La corruzione tra privati
Cos’è la corruzione «tra privati»
È il medesimo fenomeno corruttivo che si verifica in ambito pubblico ma tra
due soggetti privati (stesso piano)
Una prima definizione giuridica (artt. 2 e 3 dell’Azione comune del Consiglio
dell’Unione Europea n. 98/742/GAI del 22.12.1998, adottata a norma del
titolo VI del trattato sull’Unione europea):
«vi è corruzione passiva nel settore privato quando una persona nel quadro delle
sue attività professionali intenzionalmente sollecita o riceve, direttamente o tramite
un intermediario, un indebito vantaggio di qualsiasi natura, ovvero accetta la
promessa di tale vantaggio per sé o per un terzo, per compiere o per omettere un
atto, in violazione di un dovere»
«vi è corruzione attiva nel settore privato quando un soggetto intenzionalmente
promette, offre o concede, direttamente o tramite un intermediario, un indebito
vantaggio di qualsiasi natura ad una persona, per essa stessa o per un terzo, nel
quadro delle attività professionali di tale persona affinché essa compia o ometta
un atto in violazione di un dovere»
La corruzione tra privati interessa le istituzioni europee e internazionali
28.11.2018 4La corruzione tra privati
L’attenzione internazionale alla corruzione tra privati
Consiglio dell’Unione Europea: azione comune n. 98/742/GAI del
22.12.1998 sulla corruzione nel settore privato
Consiglio d’Europa: convenzione penale di Strasburgo sulla
corruzione del 27.1.1999 → GRECO (Group d’Etats contre la
Corruption)
Consiglio dell’Unione Europea: decisione quadro n. 2003/568/GAI
del 22.7.2003 relativa alla lotta contro la corruzione nel settore
privato
Nazioni Unite: convenzione di Merida del 31.10.2003
richiedono che le condotte di corruzione attiva e passiva nel settore
privato costituiscano illecito penale
28.11.2018 5La corruzione tra privati
Perché reprimere la corruzione tra privati?
La corruzione (anche quella tra privati) costa
costo micro-economico:
la dazione corruttiva è un costo per i soggetti economici
è un costo che falsa la concorrenza e distorce il libero mercato
(favorisce in modo non meritocratico = favorisce chi può e vuole
pagare)
costo macro-economico:
la dazione corruttiva, in quanto costo aggiuntivo, disincentiva le
iniziative economiche (per chi non può o non vuole pagare) o le
orienta all’estero (verso Paesi in cui la corruzione non c’è)
→ costo per il sistema Paese
28.11.2018 6La corruzione tra privati
Quanto costa la corruzione?
Difficile quantificare i costi derivanti dalla corruzione
pochi procedimenti giudiziari (non solo in Italia) per scarso
interesse a sporgere querela (preferiti rimedi interni):
pubblicità negativa
ingerenza Magistratura in azienda
legame tra corrotto e corruttore (no conflitto d’interessi ;
stessa sorte processuale)
responsabilità 231
timori di corresponsabilità per chi ha funzioni di controllo e
vigilanza
supplenza ad opera degli indici di percezione della corruzione
28.11.2018 7La corruzione tra privati
Gli indici di percezione della corruzione
Transparency International (Corruption Perception Index)
classifica Paesi per corruzione percepita da esperti
Italia al 54°posto su 180 Paesi (classifica 2017) e tra gli ultimi
nell’UE
ogni punto di discesa nella classifica = - 16% investimenti esteri
danno economico stimato intorno ai 60 miliardi di euro l’anno
Banca Mondiale (Rating of Control of Corruption)
in un Paese corrotto un’impresa cresce mediamente il 25% in
meno di un’azienda che opera in un contesto sano
Sondaggi Eurobarometro n. 397 del 2013 sulla corruzione (citati
nella Relazione del GRECO sull’Italia del 3.2.2014)
28.11.2018 8La corruzione tra privati
L’evoluzione della normativa in Italia: prima del 2002
Nessuna norma generale per la corruzione tra privati
Frammentazione (norme specifiche/settoriali). Esempi:
Turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.)
Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353 bis
c.p.)
Astensione dagli incanti (art. 354 c.p.)
Turbata libertà dell’industria o del commercio (art. 513 c.p.)
«Comparaggio» (R.D. 1265/34, artt. 170 e 171)
Mercato di voto (R.D. 267/42, art. 233)
Frode in competizioni sportive (L. 401/89, art. 1)
Rivelazione di segreti professionali, scientifici, industriali (artt. 622 e 623
c.p.)
La corruzione tra privati punita a titolo di truffa o appropriazione
indebita
28.11.2018 9La corruzione tra privati
Il D. Lgs. 61/2002 (riforma dei reati societari) e la L. 262/2005
Introduce l’art. 2635 c.c. («Infedeltà a seguito di dazione o promessa
di utilità»): « (1) Gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla
redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, a seguito
della dazione o della promessa di utilità, compiono od omettono atti, in violazione
degli obblighi inerenti al loro ufficio, cagionando nocumento alla società, sono puniti
con la reclusione sino a tre anni. (2) La stessa pena si applica a chi dà o promette
l'utilità. (3) La pena è raddoppiata se si tratta di società con titoli quotati in mercati
regolamentati italiani o di altri Stati dell'Unione europea o diffusi tra il pubblico in
misura rilevante ai sensi dell'art. 116 del testo unico di cui al decreto legislativo 24
febbraio 1998, n. 58. (4) Si procede a querela della persona offesa».
reato proprio (corrotto)
punito anche il corruttore
condotta: compimento o omissione atti, in violazione obblighi d’ufficio
nesso causale tra condotta e dazione / promessa corruttiva
reato di evento (danno)
procedibilità a querela
28.11.2018 10La corruzione tra privati
La L. 190/2012 (legge anticorruzione) e il D. Lgs. 202/2016 (continua)
Modifica l’art. 2635 c.c. («Corruzione tra privati»): «(1) Salvo che il fatto
costituisca più grave reato, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla
redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, che, a seguito della
dazione o della promessa di denaro o altra utilità, per sé o per altri, compiono od
omettono atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di
fedeltà, cagionando nocumento alla società, sono puniti con la reclusione da uno a tre
anni. (2) Si applica la pena della reclusione fino a un anno e sei mesi se il fatto è
commesso da chi è sottoposto alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti
indicati al primo comma. (3) Chi dà o promette denaro o altra utilità alle persone
indicate nel primo e nel secondo comma è punito con le pene ivi previste. (4) Le pene
stabilite nei commi precedenti sono raddoppiate se si tratta di società con titoli quotati
in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell’Unione europea o diffusi tra il
pubblico in misura rilevante ai sensi dell’articolo 116 del testo unico delle disposizioni
in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998,
n. 58, e successive modificazioni. (5) Si procede a querela della persona offesa, salvo
che dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o
servizi. (6) Fermo quanto previsto dall'articolo 2641, la misura della confisca per
valore equivalente non può essere inferiore al valore delle utilità date o promesse».
28.11.2018 11La corruzione tra privati
(continua) La L. 190/2012 (legge anticorruzione) e il D. Lgs. 202/2016
Aggiunge la lettera s-bis all'art. 25-ter, comma 1, del d. lgs. 231/01:
«per il delitto di corruzione tra privati, nei casi previsti dal terzo comma
dell'articolo 2635 del codice civile, la sanzione pecuniaria da duecento a
quattrocento quote».
= introduce la responsabilità ex D. Lgs. 231/01 della società a cui
appartiene il corruttore
28.11.2018 12La corruzione tra privati (continua) La L. 190/2012 (legge anticorruzione) e il D. Lgs. 202/2016 Novità: introduzione di una clausola di riserva estensione a soggetti sottoposti la dazione / promessa rileva anche se destinata ad «altri» rileva anche la violazione degli obblighi «di fedeltà» procedibilità d’ufficio se deriva distorsione della concorrenza valore minimo della confisca per equivalente responsabilità 231 per società del corruttore Permangono aspetti critici: non applicabilità a enti diversi dalle società non punibilità per altri soggetti apicali reato di evento (danno) procedibilità a querela nell’ipotesi base 28.11.2018 13
La corruzione tra privati
Il D. Lgs. 38/2017: l’art. 2635 c.c. vigente (continua)
«(1) Salvo che il fatto costituisca più grave reato, gli amministratori, i direttori generali, i
dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori,
di società o enti privati che, anche per interposta persona, sollecitano o ricevono, per sé
o per altri, denaro o altra utilità non dovuti, o ne accettano la promessa, per compiere o
per omettere un atto in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di
fedeltà, sono puniti con la reclusione da uno a tre anni. Si applica la stessa pena se il
fatto è commesso da chi nell’ambito organizzativo della società o dell’ente privato
esercita funzioni direttive diverse da quelle proprie dei soggetti di cui al precedente
periodo».
Estensione a tutti gli enti privati (fondazioni, consorzi, associazioni, enti no-profit)
Estensione ad altri soggetti apicali (funzioni direttive)
Rilevanza della condotta «per interposta persona»
Rilevanza della mera «sollecitazione»
Reato di mera condotta (pericolo): sollecitazione, ricezione, accettazione della
promessa non necessari:
il compimento o l’omissione di atti in violazione degli obblighi dell’ufficio (diventa
oggetto del dolo specifico)
Il danno (nocumento) per la società del corrotto
28.11.2018 14La corruzione tra privati (continua) Il D. Lgs. 38/2017: l’art. 2635 c.c. vigente «(2) Si applica la pena della reclusione fino a un anno e sei mesi se il fatto è commesso da chi è sottoposto alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti indicati al primo comma. (3) Chi, anche per interposta persona, offre, promette o dà denaro o altra utilità non dovuti alle persone indicate nel primo e nel secondo comma, è punito con le pene ivi previste. (4) Le pene stabilite nei commi precedenti sono raddoppiate se si tratta di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell'Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell'articolo 116 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni». Rilevanza del corruttore «per interposta persona» Rilevanza della mera «offerta» corruttiva 28.11.2018 15
La corruzione tra privati (continua) Il D. Lgs. 38/2017: l’art. 2635 c.c. vigente «(5) Si procede a querela della persona offesa, salvo che dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi. (6) Fermo quanto previsto dall'articolo 2641, la misura della confisca per valore equivalente non può essere inferiore al valore delle utilità date, promesse o offerte». Adeguamento del parametro per il limite minimo della confisca per equivalente (anche utilità «offerte») Permane la procedibilità a querela per l’ipotesi base 28.11.2018 16
La corruzione tra privati Il D. Lgs. 38/2017: l’art. 2635 bis c.c. (Istigazione alla corruzione tra privati) «(1) Chiunque offre o promette denaro o altra utilità non dovuti agli amministratori, ai direttori generali, ai dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, ai sindaci e ai liquidatori, di società o enti privati, nonché a chi svolge in essi un’attività lavorativa con l’esercizio di funzioni direttive, affinché compia od ometta un atto in violazione degli obblighi inerenti al proprio ufficio o degli obblighi di fedeltà, soggiace, qualora l’offerta o la promessa non sia accettata, alla pena stabilita nel primo comma dell’articolo 2635, ridotta di un terzo. (2) La pena di cui al primo comma si applica agli amministratori, ai direttori generali, ai dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, ai sindaci e ai liquidatori, di società o enti privati, nonché a chi svolge in essi attività lavorativa con l’esercizio di funzioni direttive, che sollecitano per sé o per altri, anche per interposta persona, una promessa o dazione di denaro o di altra utilità, per compiere o per omettere un atto in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà, qualora la sollecitazione non sia accettata. (3) Si procede a querela della persona offesa». 28.11.2018 17
La corruzione tra privati
(continua) L’art. 2635 bis c.c. (Istigazione alla corruzione tra privati)
Riduzione di pena (1/3) se sollecitazione, promessa o offerta non
accettata
Norma pleonastica: già l’art. 2635 non richiede accettazione della
promessa, dell’offerta o della sollecitazione corruttiva
Effetti paradossali, in quanto l’art. 2635 bis non punisce
il corruttore che offre / promette «per interposta persona»
il corruttore che offre / promette a favore di «altri»
il corruttore che offre / promette a soggetti sottoposti
la sollecitazione ad opera del corrotto non apicale (sottoposto)
Meglio sarebbe stato inserire un comma nell’art. 2635, richiamando le
condotte dei primi 3 commi e prevedendo una riduzione di pena in caso di
mancata accettazione della sollecitazione, dell’offerta, della promessa
28.11.2018 18La corruzione tra privati Il D. Lgs. 38/2017: l’art. 2635 ter c.c. (Pene accessorie) «La condanna per il reato di cui all’articolo 2635, primo comma, importa in ogni caso l’interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese di cui all’articolo 32-bis del codice penale nei confronti di chi sia già stato condannato per il medesimo reato o per quello di cui all’articolo 2635-bis, secondo comma». Solo per corrotti e apicali (art. 2635 co. 1) Solo per recidivi (precedente condanna per 2635 co. 1 o 2635 bis co. 2) Il co. 2 dell’art. 32 bis c.p. prevede, in generale, l’interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle imprese per i condannati (anche non recidivi) a reclusione non inferiore ai 6 mesi per delitti commessi con violazione dei doveri inerenti all’ufficio ( = ipotesi prevista dall’art. 2635 co. 1, salvo minimo pena e attenuanti / riduzioni per rito) 28.11.2018 19
La corruzione tra privati Il D. Lgs. 38/2017: le modifiche al D. Lgs. 231/2001 Modifiche alla lettera s-bis all'art. 25-ter, comma 1, del d. lgs. 231/01: «per il delitto di corruzione tra privati, nei casi previsti dal terzo comma dell'articolo 2635 del codice civile, la sanzione pecuniaria da quattrocento a seicento quote e, nei casi di istigazione di cui al primo comma dell'articolo 2635-bis del codice civile, la sanzione pecuniaria da duecento a quattrocento quote. Si applicano altresì le sanzioni interdittive previste dall'articolo 9, comma 2». Aumento sanzioni pecuniarie per la società a cui appartiene il corruttore Previsione di sanzioni pecuniarie anche per l’istigazione alla corruzione (lato corruttore) Previsione di sanzioni interdittive (sia per la corruzione che per l’istigazione) 28.11.2018 20
La corruzione tra privati Il reato di corruzione tra privati: la clausola di riserva « (1) Salvo che il fatto costituisca più grave reato ...» Esempi: corruzione concussione turbata libertà degli incanti (e altre ipotesi speciali – cfr. slide 9) Clausola di scarsa rilevanza pratica, in quanto la maggior parte delle ipotesi in cui può apparentemente configurarsi un concorso di norme si risolve già attraverso il principio di specialità (art. 15 c.p.) 28.11.2018 21
La corruzione tra privati
Il reato di corruzione tra privati: i soggetti
Corrotti:
Amministratori
Direttori generali
Dirigenti preposti alla redazione dei
documenti contabili societari (quotate)
Sindaci
Liquidatori la pressochè totalità dei
soggetti aziendali
Altri soggetti esercenti funzioni direttive
Esercenti di fatto le funzioni di cui sopra
(art. 2639 c.c.) Esclusioni:
Persone sottoposte alla direzione o alla consulenti
vigilanza di uno dei soggetti sopra Revisori (D. Lgs. 39/2010)
elencati agenti?
Corruttore: chiunque (anche della stessa dipendenti con compiti
società del corrotto) meramente esecutivi?
28.11.2018 22La corruzione tra privati
Il reato di corruzione tra privati: la condotta
... anche per interposta persona ...
ricevono danno
sollecitano offrono
accettano la promessa promettono
(corrotti) (corruttori)
denaro
altra utilità
(non dovuti)
per sé o per altri
28.11.2018 23La corruzione tra privati Il reato di corruzione tra privati: finalità e dolo per compiere o per omettere un atto in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio dolo specifico oppure degli obblighi di fedeltà 28.11.2018 24
La corruzione tra privati Il reato di corruzione tra privati: il trattamento sanzionatorio Pena base (soggetti qualificati e altri apicali): reclusione da 1 a 3 anni Pena per soggetti sottoposti: reclusione fino a 1 anno e 6 mesi Raddoppio della pena se la società (quale?) è quotata o ha titoli diffusi tra il pubblico in maniera rilevante (circostanza a effetto speciale) Riduzione di pena se offesa è di particolare tenuità (art. 2640 c.c.) Riduzione della pena di 1/3 per l’istigazione alla corruzione (art. 2635 bis c.c.) Pena accessoria dell’interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle imprese per i corrotti apicali recidivi (vd. slide 19) 28.11.2018 25
La corruzione tra privati
Il reato di corruzione tra privati: la confisca
Confisca obbligatoria di prodotto del reato, profitto del
reato, beni utilizzati per commettere il reato (art. 2641
co. 1 c.c.; per art. 240 c.p. co. 1 sarebbe stata
facoltativa) possibile
La confisca di cui sopra è possibile anche per anche
equivalente (art. 2641 co. 2) in misura non inferiore al sequestro
preventivo
valore delle utilità date promesse o offerte (art. 2635
(art. 321 co.
co. 6 c.c.) 2 c.p.p.)
Confisca obbligatoria del prezzo del reato (art. 240 co.
2 c.p.)
Confisca «allargata» (art. 240 bis c.p.)
28.11.2018 26La corruzione tra privati
Il reato di corruzione tra privati: la procedibilità
Procedibilità a querela della persona offesa
- Società
Procedibilità d’ufficio solo se dal fatto deriva - Creditori?
una distorsione della concorrenza - Concorrenti?
nell’acquisizione di beni o servizi
(ma non per società quotate o con titoli diffusi, per
le quali c’è raddoppio di pena)
- Non c’è sempre?
- Come la provo?
- Distorsione micro
o macro?
28.11.2018 27La corruzione tra privati
Il reato di corruzione tra privati: osservazioni e critiche
struttura assimilabile alla corruzione in ambito pubblico (MA non punita la
corruzione susseguente, né quella impropria)
reato di pericolo / di mera condotta (non più necessario l’evento di danno) →
bene giuridico tutelato: non più l’integrità del patrimonio della società a cui
appartiene il corrotto MA il corretto funzionamento del mercato e della
concorrenza (secondo indicazioni UE e internazionali)
perimetro molto ampio (soggetti e condotte) → indeterminatezza ed eccessiva
anticipazione di tutela (es: «sollecitazione»)
istigazione alla corruzione: pleonastico e dagli effetti paradossali
procedibilità a querela impedisce l’emersione del fenomeno (vd. slide 7)
pene edittali basse limitano l’accertamento e la prevenzione:
prescrizione
limiti agli strumenti investigativi (es: intercettazioni)
limiti alle misure cautelari personali (es: custodia in carcere)
accesso a benefici (es: sospensione condizionale pena; messa alla prova; non
punibilità per particolare tenuità del fatto)
28.11.2018 28La corruzione tra privati
Il disegno di legge «Bonafede»
Procedibilità d’ufficio sempre (art. 2635 e 2635 bis c.c.): cfr. rapporto del GRECO
sull’Italia del 2018
Sarà la soluzione per un’effettiva emersione del reato? Occorre capire se e
come gli episodi corruttivi verranno a conoscenza della Procura:
no da corruttore e/o corrotto (vd. slide 7), anche perchè non è prevista nel DDL la non
punibilità per il «collaboratore» (come per corruzione pubblica)
no da intercettazioni (vd. slide 28), a meno che non siano state disposte per altro reato
nell’ambito del medesimo procedimento
no da agenti sotto copertura (≠ da agenti provocatori), ammessi per reati di
«criminalità organizzata» (il DDL Bonafede li prevede ma solo per corruzione
pubblica), il cui impiego presupporrebbe comunque una notizia di possibile reato già
acquisita
da esposti / segnalazioni di testimoni ? (spesso mancanti, per la struttura del rapporto
corrotto/corruttore; rischio ritorsioni e whistleblowing)
da anomalie contabili (fondi neri) rilevate a seguito di accertamenti e/o ispezioni?
da segnalazioni / esposti di società concorrenti?
28.11.2018 29La corruzione tra privati
Corruzione tra privati e 231: soggetti e interesse / vantaggio
Responsabilità solo per società a cui appartiene il corruttore (o
l’istigatore)
Interesse o vantaggio della società del corruttore: conseguire un
beneficio economico, non ottenibile senza l’attività corruttiva
Anche la società a cui appartiene il corrotto può avere interesse o
vantaggio dalla corruzione (cfr. Decisione Quadro del Consiglio UE
2003/568/GAI, Legge delega 170/16, Rapporto GRECO su Italia)
vantaggi non quantitativi (esempio: il fornitore corrotto fidelizza
l’acquirente corruttore)
corruzione intra-organizzativa (esempio: amministratore corrompe
sindaco)
28.11.2018 30La corruzione tra privati
Corruzione tra privati e 231: sanzioni, misure cautelari, confisca
Sanzioni pecuniarie
società del corruttore: da 400 a 600 quote
(da 103.200 € a 929.400€)
società dell’istigatore: da 200 a 400 quote
(da 51.600€ a 619.600€)
Sanzioni interdittive (da 3 mesi a 2 anni) ex art. 9 co. 2
anche in via cautelare (art. 45)
Confisca ex art. 19 del prezzo o del profitto del reato
anche per equivalente
sequestro preventivo (art. 53)
28.11.2018 31La corruzione tra privati
Situazioni aziendali a rischio corruzione: tipologie
rischio diretto (situazioni in cui si manifesta l’interesse alla
corruzione)
rischio strumentale
situazioni che consentono / agevolano la dazione corruttiva
situazioni che consentono / agevolano la formazione della
provvista per la dazione corruttiva
28.11.2018 32La corruzione tra privati Situazioni aziendali a rischio «diretto»: alcune categorie Area Acquisti Area Vendite Rapporto con società di revisione, enti di certificazione, analisti finanziari, agenzia di rating, mass-media Rapporto con banche o altri finanziatori Gestione del contenzioso e degli accordi transattivi Operazioni straordinarie Rapporti con società in liquidazione Rapporti infragruppo e con altre parti correlate 28.11.2018 33
La corruzione tra privati Situazioni aziendali a rischio «diretto»: esempi Acquisti il Responsabile Acquisti della società X corrompe il Direttore Vendite di una società fornitrice al fine di concludere l’acquisto a prezzi inferiori a quelli di mercato (o, più in generale, ottenere condizioni di acquisto di maggior favore) il Responsabile Acquisti della società X corrompe il Direttore Vendite di una società fornitrice affinché venda in esclusiva alla società X 28.11.2018 34
La corruzione tra privati
Situazioni aziendali a rischio «diretto»: esempi
Vendite
il Responsabile Vendite della società X corrompe il Direttore Acquisti di
una società cliente affinchè quest’ultima acquisti da X ad un prezzo
maggiore rispetto a quelli di mercato (o, più in generale, per ottenere
condizioni di vendita di maggior favore)
il Responsabile Vendite della società X corrompe il Direttore Acquisti di
una società cliente affinchè quest’ultima acquisti da X in esclusiva (o
comunque preferendola rispetto ai concorrenti)
un esponente della società X corrompe un componente di una
commissione di valutazione di una gara privata per l’assegnazione di
un’importante appalto d’opera o fornitura di beni
il Responsabile Vendite della società X corrompe il Direttore Acquisti di
una società cliente affinchè quest’ultima acquisti da X beni/servizi non
necessari
28.11.2018 35La corruzione tra privati
Situazioni aziendali a rischio «diretto»: esempi
Vendite (concorrenza sleale)
un esponente della società X corrompe il responsabile commerciale (o
l’AD o il Direttore Generale) di una società concorrente al fine di impedire
che quest’ultima partecipi ad una gara (o comunque per farla rinunciare a
opportunità d’affari)
un esponente della società X corrompe il responsabile Ricerca&Sviluppo
di una società concorrente, al fine di ritardare la ricerca ed il successivo
lancio di un prodotto concorrente, o al fine di acquisire informazioni
riservate sulle ricerche in corso o segreti industriali non ancora brevettati
un esponente della società X corrompe il presidente del collegio sindacale
di una società concorrente al fine di acquisire informazioni riservate sulla
stessa
28.11.2018 36La corruzione tra privati
Situazioni aziendali a rischio «diretto»: esempi
Rapporto con società di revisione, enti di certificazione, analisti
finanziari, agenzia di rating, mass-media
l’amministratore della società X corrompe il responsabile della revisione
affinchè rilasci una certificazione del bilancio non spettante
un esponente della società X corrompe l’incaricato della certificazione
(sistemi di gestione Qualità, gestione ambientale, gestione della salute e
sicurezza sul lavoro, «marcatura CE») affinchè la rilasci / rinnovi pur non
essendoci conformità a tutti i requisiti
l’ amministratore della società X corrompe un analista finanziario o il
responsabile di un’agenzia di rating per ottenere un giudizio più positivo
l’amministratore o il Responsabile Comunicazioni Esterne della società X
corrompe il Direttore responsabile di una testata giornalistica affinché
pubblichi notizie non fondate/false/fuorvianti sulle vicende societarie/
giudiziarie/patrimoniali riguardanti la società X
28.11.2018 37La corruzione tra privati Situazioni aziendali a rischio «diretto»: esempi Rapporto con banche o altri finanziatori il CFO della società X corrompe l’esponente di una banca per ottenere condizioni migliori sul credito o finanziamenti / affidamenti altrimenti non concedibili, oppure per non subire la revoca di un finanziamento in essere Gestione del contenzioso e degli accordi transattivi un esponente della società X corrompe il Responsabile dell’Ufficio Legale di una società Y, controparte in un contenzioso, affinchè quest’ultimo faccia decadere i termini o definisca un accordo transattivo sfavorevole per la società Y Operazioni straordinarie l’amministratore della società X corrompe l’AD di una società target in un’operazione di acquisizione, al fine di concludere la transazione ad un corrispettivo fuori dai valori di mercato e vantaggioso per la società X 28.11.2018 38
La corruzione tra privati
Situazioni aziendali a rischio «diretto»: esempi
Rapporti con società in liquidazione
il Responsabile Acquisti della società X corrompe il liquidatore della
società Y per acquistarne un bene a valore inferiore rispetto a quello di
mercato o per transigere un debito a valore inferiore rispetto al reale
Rapporti infragruppo e con altre parti correlate
il Responsabile Acquisti di una società X corrompe il Responsabile
Vendite di una società controllata per acquistare beni o servizi a
condizioni di favore
l’AD di una società corrompe il responsabile contabile di una società
controllata affinchè rilasci l’attestazione di attendibilità del bilancio (non
conforme al vero) con riferimento ad un’operazione infragruppo
28.11.2018 39La corruzione tra privati
Situazioni aziendali a rischio «strumentale» (modalità corruttiva):
esempi
Non solo (non più?) la busta con denaro contante ...
Compensi per consulenze (o altri incarichi professionali) fittizie o con
previsione di corrispettivi gonfiati
Acquisti
pagamento per acquisti estemporanei/anomali (no effettiva giustificazione
economica)
pagamento di forniture a prezzi ingiustificatamente alti (prezzi superiori a
quelli di mercato o senza effettiva giustificazione economica)
Vendite: sconti, crediti, condizioni di pagamento ingiustificate
28.11.2018 40La corruzione tra privati
Situazioni aziendali a rischio «strumentale» (modalità corruttiva):
alcune categorie
Marketing:
spese di rappresentanza (inviti, a spese della società corruttrice, capaci di
influire sui risultati delle transazioni di business e che non possono considerarsi
ragionevoli e in buona fede)
pubblicità e sponsorizzazioni (quale corrispettivo per l’attività infedele viene
riconosciuta la sponsorizzazione di iniziative promosse dal corrotto o da altri
soggetti a questo graditi)
Omaggi, donazioni, liberalità
un esponente della funzione commerciale di una società regala un
oggetto prezioso al buyer di una società cliente
donazioni / contributi caritatevoli a organizzazioni benefiche o altri enti
legati al soggetto corrotto
28.11.2018 41La corruzione tra privati
Situazioni aziendali a rischio «strumentale» (modalità corruttiva):
alcune categorie
Personale: selezione, assunzione, gestione (condizioni contrattuali)
assunzione nell’azienda del corruttore di un familiare del cliente corrotto
riconoscimento di promozioni/avanzamenti di carriera/aumenti di
stipendio/ fringe benefit, non informati a criteri oggettivi e strettamente
meritocratici, a persone vicine o gradite al soggetto corrotto
Opportunità di investimento (notizie riservate)
28.11.2018 42La corruzione tra privati
Situazioni aziendali a rischio «strumentale» (disponibilità
finanziarie per la corruzione)
Contabilità (e bilancio)
costituzione di «fondi neri» attraverso la contabilizzazione di poste
fittizie (esempio: fatture per prestazioni inesistenti) o l’omessa
contabilizzazione di poste reali (esempio: incasso non registrato)
Gestione delle risorse finanziarie
Una gestione poco trasparente dei flussi monetari e finanziari potrebbe
portare alla costituzione di disponibilità funzionali alla realizzazione di
condotte corruttive (esempio: riconoscimento di rimborsi spese o anticipi
fittizi)
28.11.2018 43La corruzione tra privati
Modello 231: principi generali per un sistema di organizzazione,
gestione e controllo idoneo alla prevenzione dei reati
Deleghe e poteri: chiara definizione di funzioni, compiti, responsabilità
Separazione delle funzioni e delle responsabilità (“segregation of duties”) e
condivisione del processo (decisione – autorizzazione ex ante – esecuzione –
gestione risorse finanziarie – controllo ex post – registrazione e archiviazione)
Tracciabilità delle attività (principio di verificabilità)
Gestione delle risorse finanziarie (deleghe con soglie; firme abbinate; limiti ai
pagamenti in contanti)
Controllo e vigilanza (collegio sindacale; revisore; controllo interno, OdV)
Sanzioni disciplinari
Codice etico (e cultura della legalità):
Formazione
28.11.2018 44La corruzione tra privati Modello 231: attività di prevenzione specifiche (esempi) Area Acquisti netta ripartizione dei compiti tra le varie funzioni nell’ambito dell’organizzazione degli acquisti (selezione fornitore; autorizzazione ordine di acquisto; autorizzazione pagamento; controllo di gestione e tracciabilità delle operazioni) previsioni contrattuali standardizzate in relazione a natura e tipologia del contratto criteri standard nella determinazione dei prezzi (benchmarking; prezzo massimo di acquisto; acquisizione di più preventivi), dei termini e delle condizioni di pagamento definizione dei criteri e delle modalità di assegnazione dei contratti di acquisto ricorso alla procedura di assegnazione diretta solo per casi limitati e chiaramente individuati, adeguatamente motivati e documentati, nonché sottoposti a idonei sistemi di controllo e sistemi autorizzativi a un adeguato livello gerarchico modalità e criteri per la predisposizione e l’approvazione dei bandi di gara, nonché per la definizione e approvazione di short vendor list modello di valutazione delle offerte (tecniche/economiche) informato alla trasparenza e a criteri il più possibile oggettivi verifiche preventive sulle controparti 28.11.2018 45
La corruzione tra privati
Modello 231: attività di prevenzione specifiche (esempi)
Area Vendite
netta ripartizione dei compiti tra le varie funzioni nell’ambito dell’organizzazione delle
vendite (rapporti con il cliente; definizione del prezzo di offerta e delle altre condizioni
contrattuali; definizione di eventuali risoluzioni transattive in caso di controversie)
approvazione del contratto da parte di adeguati livelli autorizzativi
iter di definizione e attuazione delle politiche commerciali
criteri standard nella determinazione dei prezzi (benchmarking; prezzo massimo di
vendita)
previsioni contrattuali standard e attività da seguirsi in caso di eventuali scostamenti
in caso di contratto aperto, la verifica della coerenza dell'ordine rispetto ai parametri
previsti nel contratto medesimo
verifica della completezza ed accuratezza della fattura rispetto al contenuto del
contratto/ordine, nonché rispetto ai beni/servizi prestati
criteri e modalità per l'emissione di note di debito e note di credito
28.11.2018 46La corruzione tra privati
Modello 231: attività di prevenzione specifiche (esempi)
Rapporto con società di revisione o enti di certificazione o analista finanziario o
mass-media o agenzia di rating
Definire le modalità di raccolta, verifica e approvazione della documentazione da
trasmettere
Rapporti infragruppo e con altre parti correlate
esplicitare le motivazioni di condizioni contrattuali fuori mercato in operazioni
infragruppo, in modo da spiegare l’effettività dei “vantaggi compensativi” (ammessi)
Conferimento di consulenze / incarichi professionali: pagamento dei relativi
compensi
protocollo che preveda regole predefinite per il conferimento di incarichi o consulenze
a soggetti terzi, ispirandosi a criteri di legalità, trasparenza, condivisione funzionale,
inerenza e giustificabilità
verifiche preventive sulle controparti o sui beneficiari
28.11.2018 47La corruzione tra privati Modello 231: attività di prevenzione specifiche (esempi) Marketing - spese di rappresentanza definizione di criteri qualitativi / quantitativi, con adeguati livellidi autorizzazione verifiche preventive sulle controparti o sui beneficiari Omaggi, donazioni, liberalità (benefit) prevedere il divieto di effettuare donazioni, regalie, liberalità, omaggi, offrire denaro o utilità di qualsiasi tipo, salvo che si tratti di utilità di modico valore in occasioni consuete e prestabilite e comunque previa esplicita autorizzazione dell’A.D. 28.11.2018 48
La corruzione tra privati Modello 231: attività di prevenzione specifiche (esempi) Personale: selezione, assunzione, gestione (condizioni contrattuali) pianificazione delle risorse da assumere (in funzione del fabbisogno); individuazione dei requisiti minimi necessari per ricoprire il ruolo richiesto e del relativo livello di retribuzione (nel rispetto di quanto previsto dai CCNL ed in coerenza con le tabelle retributive di riferimento) criteri standard per l’assunzione del personale processo di selezione del personale: pluralità di candidature; verifica di coerenza delle candidature con il profilo ricercato; gestione dei conflitti di interesse tra selezionatore e candidato verifiche pre-assuntive finalizzate a prevenire l'insorgere di situazioni pregiudizievoli che espongano la società al rischio di commissione di reati presupposto (esempi: precedenti penali, conflitti di interesse con società) autorizzazione all'assunzione da parte di adeguati livelli sistemi che garantiscano la tracciabilità della rilevazione delle presenze verifica della correttezza delle retribuzioni erogate 28.11.2018 49
La corruzione tra privati
Modello 231: attività di prevenzione specifiche (esempi)
Contabilità
verifica di corrispondenza della fattura con il contratto o l’ordine
verifica (a campione) della fattura con i beni / servizi acquistati o ceduti
verifica della conformità della fatturazione alle prescrizioni di legge
verifica di corrispondenza della fattura con incasso o pagamento
Gestione finanziaria
deleghe con soglie
firme abbinate
procedura per il controllo dei flussi finanziari e la tracciabilità dei pagamenti, con
l’individuazione dei soggetti autorizzati all’accesso alle risorse
controllo di corrispondenza con i documenti attestanti l’operazione sottostante e la
conformità a tutti i passaggi autorizzativi
divieto di pagamenti in contanti (salvo entità modesta)
28.11.2018 50La corruzione tra privati
Il «decalogo» anticorruzione
Linee guida, principi e best practice internazionali
(International Chamber of Commerce, United Nations, Transparency International, World
Economic Forum, World Bank)
→ criteri comuni che definiscono i requisiti di un idoneo ed efficace programma di
compliance anticorruzione (valido anche per la corruzione tra privati)
Top-level commitment
Principi etici, procedure e controlli che proibiscano e prevengano la corruzione
Risk assessment e gap analysis
Affidamento ad un senior manager della responsabilità del programma (compliance
officer)
Due diligence e misure anticorruzione nei confronti dei business partner
Procedure e controlli in ambito contabilità e gestione delle risorse finanziarie
Formazione del personale e assistenza sulla corretta applicazione del programma
Misure disciplinari e incentivi
Whistleblowing
Monitoraggio continuo: appropriate response e adeguamento del programma
28.11.2018 51La corruzione tra privati Corruzione tra privati e d. lgs. 23/01: osservazioni e critiche la responsabilità ex d. lgs. 231/01 della società a cui appartiene il soggetto corruttore contribuisce a disincentivare l’emersione del fenomeno corruttivo (querela) problemi di procedibilità del reato (querela – vd. slide 7) si ripercuotono su procedibilità dell’illecito della società (art. 37 d. lgs. 231/01) perchè solo responsabilità della società del corruttore? Ci può anche essere interesse/vantaggio per la società a cui appartiene il soggetto corrotto (vd. slide 30) difficile prevenzione specifica: reato a perimetro ampio e poco determinato (sia per soggetti che per condotte) 28.11.2018 52
La corruzione tra privati Corruzione tra privati e d. lgs. 23/01: conclusioni Criteri generali di prevenzione (vd. slide 44) formazione sanzioni disciplinari codice etico etica e cultura della legalità «il contrasto alla corruzione, infatti, non è solo un’esigenza morale e giuridica ma anche uno strumento di intervento su una infrastruttura di un Paese, quella etica, indebolita la quale l’economia fa fatica a girare» (Raffaele Cantone) 28.11.2018 53
Grazie per l’ascolto Milano +39 02.76.08.211 studiovilla@stvtax.it www.stvtax.it
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