Il trattamento dei crediti tributari e contributivi alla luce della Legge 27 Novembre 2020 n.159: alcuni spunti di riflessione1
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Il trattamento dei crediti tributari e contributivi alla luce della
Legge 27 Novembre 2020 n.159: alcuni spunti di riflessione1
Vincenzo Stuppia - Claudio Corsetti
modifiche ai citati istituti nel tessuto della
Premessa vigente e “rodata” Legge fallimentare così da
scongiurare che nelle more di un momento
La legge 27 Novembre 2020 n.159 - che ha economicamente eccezionale le imprese e le
convertito con modificazioni il d.l. 7 Ottobre amministrazioni si trovino a doversi
2020 n.125 - prevede attraverso il comma 1-bis confrontare con una materia radicalmente
dell’art. 3 sostanziosi interventi nella materia innovata.
del concordato preventivo e degli accordi di Più nello specifico i menzionati interventi sono
ristrutturazione. Sul punto il legislatore ha di riassumibili come segue:
fatto riformato gli artt. 180, 182-bis e 182-ter - ad ambedue gli artt. 180 e 182-bis della Legge
del R.D. 267/1942 (la c.d. ‘Legge
fallimentare è stato aggiunto un periodo al
Fallimentare’), anticipando alcune disposizioni
quarto comma, ove si stabilisce che il tribunale
contenute nel Codice della crisi di impresa e
omologhi rispettivamente il concordato
dell’insolvenza (d.lgs. 14/2019) altrimenti
preventivo o l’accordo di ristrutturazione anche
destinate ad entrare in vigore dal 1° Settembre
in mancanza dell’adesione da parte
2021.
dell’amministrazione finanziaria o degli enti
La ragioni sottese tanto all’introduzione
gestori di forme di previdenza o assistenza
anticipata di siffatte previsioni, quanto alla
obbligatorie, nel caso in cui l’adesione sia
procrastinazione della vigenza del Codice della
decisiva ai fini del conseguimento delle
crisi d’impresa e dell’insolvenza, risiedono
maggioranze di cui all’art. 177 per il
soprattutto nella situazione di crisi economica
concordato o della percentuale del 60% dei
determinata dall’emergenza epidemiologica da
crediti per l’accordo di ristrutturazione. In
Covid-19.
entrambi i casi è altresì richiesto che l’accordo
Difatti, da un lato si è ritenuto di implementare
o la soluzione concordataria siano più
gli strumenti del concordato preventivo e degli
convenienti per l’amministrazione rispetto
accordi di ristrutturazione, elaborati al fine di
all’alternativa liquidatoria sulla base delle
consentire all’imprenditore commerciale il
risultanze della relazione del professionista
superamento dello stato di crisi o di insolvenza
indipendente e designato dal debitore, prevista
attraverso la continuità aziendale ed evitando la
dall’art. 161 comma 3 e dall’art. 182-bis
liquidazione giudiziale; dall’altro lato, invero,
comma 1.
si è optato per il temporaneo innesto delle
- All’art. 182-ter comma 5 della Legge
1 Agli Autori corre il dovere di esprimere i più vivi ringraziamenti al Prof. Guglielmo Fransoni e al Dott. Matteo Golisano
per aver costituito un prezioso stimolo alle presenti riflessioni.
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1fallimentare, il secondo periodo è stato bis della L.159/2020 incidono tanto sulla
sostituito, prevedendo che la attestazione del qualificazione del rapporto tra contribuente-
professionista che accompagna la proposta di debitore ed amministrazione, quanto
transazione fiscale - rectius di ‘trattamento dei sull’inquadramento del potere che si pone alla
crediti fiscali e contributivi’ - abbia ad oggetto base dell’azione di quest’ultima nell’ambito
anche la convenienza del trattamento proposto della transazione fiscale.
rispetto alla liquidazione giudiziale e che tale Le risultanze interpretative così conseguite,
specifico punto costituisca oggetto di specifica inoltre, non si rivelano fini a se stesse, ma sono
valutazione da parte del tribunale. a loro volta foriere di conseguenze pratiche e
Come risulta evidente già ad un sommario contribuiscono alla precisazione di concetti
sguardo alla novella legislativa, quanto assiomaticamente aperti cui il legislatore ha
introdotto, nell’ottica del privilegiare, ove dovuto necessariamente fare ricorso nella
possibile, che l’imprenditore superi lo stato di redazione delle novelle elaborate. A livello
crisi\insolvenza attraverso la continuità sistematico si possono adombrare i caratteri di
aziendale, si traduce all’atto pratico nella un rapporto dialettico e triadico tra norma e
possibilità di ottenere l’omologazione del interpretazione, in cui dalla reciproca inferenza
concordato preventivo o dell’accordo di si determinano sostanziali conseguenze nella
ristrutturazione da parte del tribunale, prassi e nell’assetto dei poteri tra
nell’ipotesi in cui manchi l’adesione decisiva2 amministrazione e contribuente sul punto.
da parte dell’amministrazione ed il piano Pertanto, l’analisi che segue si propone di
proposto sia più vantaggioso rispetto alla fornire alcuni spunti di riflessione sull’istituto
liquidazione giudiziale. della transazione fiscale, così come risultante
Come spesso accade le novità predisposte dal dopo l’intervento ex art. 3 comma 1-bis
legislatore determinano conseguenze che L.159/2020: per questioni di economia
travalicano il dato sensibile, contribuendo a espositiva ci si propone in questa sede di
ridefinire i contorni dell’istituto in oggetto di limitare l’indagine agli accordi di
modo da delineare un rapporto circolare tra ristrutturazione poiché, come noto, risultano
ermeneutica giuridica e prassi. In altri termini essere la cornice nella quale la transazione
le modificazioni introdotte dall’art. 3 comma 1 stessa risulta, per dottrina pressoché costante3,
2 Nulla, invece, è detto riguardo al caso in cui la non possa escludersi che in un secondo momento - e se
mancanza di adesione non sia “decisiva”. In tali casi, le innovazioni apportate daranno buona prova di sé - il
pertanto, è escluso un intervento del giudice ex art. 182- legislatore potrebbe intervenire ricomprendendo
bis comma 4 (o 180-bis comma 4). La scelta del espressamente anche la mancanza di adesione “non
legislatore, che prevedibilmente sarà oggetto di dibattito decisiva”.
dottrinale, è quindi orientata a legittimare l’intervento del 3 A proposito del carattere più spiccatamente contrattuale
tribunale sulla base del peso relativo del debito fiscale in degli accordi di ristrutturazione si rimanda a: G. B.
relazione all’intero. L’obiettivo che si vuol perseguire, NARDECCHIA, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti
presumibilmente, è quello di rimediare a quelle situazioni ed il procedimento per la dichiarazione di fallimento, in
nelle quali il contegno o comunque l’inerzia dell’Agenzia Il Fallimento, 2008, 705 ss.; M. ORLANDI, Piano di
risulti “ingiustificatamente” ostativo all’omologazione risanamento, accordi di ristrutturazione dei debiti e
dell’accordo; di contro, se si fosse prevista la possibilità concordato preventivo, in Il Fisco, 2011, 4458 ss.; C.
per il giudice di esaminare la proposta del contribuente TRENTINI, Accordi di ristrutturazione dei debiti:
in qualsiasi caso di mancanza di adesione, ciò sarebbe questioni varie e in par condicio creditorum, in Il
verosimilmente risultato un appesantimento della Fallimento, 2012, 457 ss.; G. BUCCARELLA, I “nuovi”
procedura di omologazione: benché in via di principio
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2godere della maggiore autonomia ontologica, tecnica e potere vincolato 5 . Gli interrogativi
non essendo ivi riducibile ad un passaggio riguardo la qualificazione della potestà
procedimentale o sub-procedimentale. Inoltre, dell’amministrazione a fronte della richiesta
ai fini delle questioni che si è deciso di transattiva del contribuente, nascono con
affrontare non può essere trascurata la recente l’introduzione nell’ordinamento della c.d.
circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 34/E del ‘transazione sui ruoli’ ad opera dell’art. 3
29 Dicembre 2020, che contiene alcune prime comma 3 D.L. 138/2002, istituto che costituisce
indicazioni interpretative con le quali è un prodromo diretto dell’odierno trattamento
doveroso confrontarsi. dei crediti fiscali e contributivi.
La dottrina maggioritaria si era allora orientata
La qualificazione delle attribuzioni a riconoscere una discrezionalità pura in ordine
dell’amministrazione nuovo trattamento dei alla funzione esercitata dall’amministrazione
crediti tributari e contributivi negli accordi di fiscale: in quel caso, il dato normativo altresì
ristrutturazione lacunoso si riverberava in un notevole potere
decisionale dell’Agenzia delle entrate.
Come in parte già anticipato e come Difatti, tanto in virtù dei criteri aperti e non
sussumibile dalla nuova formulazione dell’art. ulteriormente circostanziati della “maggiore
182-bis, la previsione di un intervento del proficuità ed economicità” della transazione
tribunale al fine di omologare l’accordo anche rispetto alla liquidazione, quanto di una
in mancanza dell’adesione costruzione legislativa attributiva di una mera
dell’amministrazione, costituisce esercizio di facoltà in capo all’amministrazione
un potere - da definirsi - e che non può a sua («L’Agenzia delle entrate può procedere alla
volta non avere ricadute anche sulla natura delle transazione dei tributi iscritti a ruolo […]»),
attribuzioni dell’amministrazione stessa. appariva quasi inevitabile che l’attività
Per tentare di formulare alcune ipotesi che dell’Agenzia si articolasse attraverso le
auspicabilmente possano chiarire i suddetti tradizionali due fasi di raccolta degli interessi
punti, è doveroso riallacciarsi rapidamente ipoteticamente coinvolti dalla transazione e di
all’elaborazione della dottrina precedente in ponderazione\scelta dell’interesse da
merito al potere di cui è titolare perseguire.
l’amministrazione nell’ambito della In altre parole l’amministrazione, a fronte della
transazione fiscale sia in generale, sia negli richiesta di transazione da parte del
accordi di ristrutturazione4, avendo riguardo ai contribuente, avrebbe dovuto in primo luogo
concetti di discrezionalità pura, discrezionalità individuare gli interessi e le posizioni
accordi di ristrutturazione dei debiti, Milano, 2013, 227 PRESUTTI, Discrezionalità pura e discrezionalità tecnica,
ss.; G. ANDREANI, A. TUBELLI, Trattamento “speciale” in Giur. It., 1910, IV, 10 ss.; M. S. GIANNINI, Il potere
per i crediti tributari nel concordato preventivo, in Il discrezionale della pubblica amministrazione, Milano,
Fisco, 2017, 432 ss. 1939, 66 ss.; V. CERULLI IRELLI, Note in tema di
4 Analoga operazione non può farsi quanto al tribunale, discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità,
poiché, come è evidente il cennato intervento del giudice in Dir. Proc. Amm., IV, 1984, 463 ss.; F. G. SCOCA, La
costituisce, nella materia, una novità di carattere discrezionalità nel pensiero del Giannini e nella dottrina
assoluto. successiva, in Riv. Trim. Dir. Pubb., 2000, 1045 ss.
5 Sulla articolazione ed i caratteri delle note attribuzioni
menzionate, a titolo esemplificativo si rimanda a: E.
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3direttamente e indirettamente coinvolte - si Si noti, inoltre, che tale qualifica non risultava
pensi, oltre alla comparazione con la essere accordata dalla dottrina in ragione di
liquidazione, ai risvolti produttivi e indicazioni positive da parte del Legislatore,
occupazionali dell’eventuale fallimento - e bensì residualmente, a causa della estrema
sulla base di un esame ponderato giungere ad vaghezza del dato normativo e dell’assenza di
una determinazione di carattere volitivo. sufficienti appigli che, di contro, potessero far
In siffatto percorso decisionale, inoltre, l’agire propendere per la vincolatività.
amministrativo risultava significativamente Ciò, tanto più che dal potere discrezionale
libero, poiché nonostante la necessaria deriva, in linea teorica, la presenza di un
«accertata maggiore economicità e proficuità correlativo potere dispositivo, esito
rispetto alla attività di riscossione coattiva» costituzionalmente inconciliabile con il
l’amministrazione ‘poteva’ - e non ‘doveva’ - principio di indisponibilità dell’obbligazione
aderire alla transazione. tributaria6.
Il legislatore, quindi, si limitava a prevedere che I rilievi supra adombrati risultano essere stati -
fosse ricompresa la ponderazione del suddetto almeno parzialmente - sciolti a seguito della
interesse alla transazione ovvero alla riforma del 2016 che, intervenendo sull’art.
liquidazione in termini di economicità e 182-ter ha fornito quell’appiglio legislativo cui
proficuità, senza però escludere che si è fatto riferimento. Difatti, ad un sostanzioso
l’amministrazione potesse valutare altri fattori ripensamento dell’istituto - non più denominato
e senza, invero, orientarne la decisione in senso ‘transazione fiscale’ bensì ‘trattamento dei
positivo. crediti tributari e contributivi’ 7 - è coincisa
L’introduzione dell’art. 182-ter all’interno l’indicazione di alcuni criteri cardine che hanno
della Legge fallimentare - che ha coinciso con consentito interpretativamente di orientare,
il definitivo superamento della transazione sui sebbene solo in linea tendenziale, il potere
ruoli -, non ha invero comportato sensibili dell’Agenzia verso una maggiore vincolatività.
modificazioni sulla configurazione del potere Più nel particolare, ci si riferisce
dell’amministrazione, stante, nella sua prima all’introduzione del parametro della
formulazione, l’assenza di precisi e cogenti convenienza, attestata da un professionista
criteri che costituissero un vincolo per indipendente, di quanto proposto mediante
l’Agenzia: ne è conseguita, ancora una volta, transizione fiscale rispetto all’alternativa
una qualificazione della potestà a questa liquidatoria nel concordato preventivo e a «tutte
attribuita in termini di discrezionalità pura ed il le alternative concretamente praticabili»
mantenimento di notevoli margini decisionali e nell’accordo di ristrutturazione, stante la
di ponderazione degli interessi. minore fungibilità di questo con il fallimento.
6Sul quale, per economia espositiva, si rimanda a: M. 7 Il mutamento del nomen indicato in rubrica e l’assenza
GOLISANO, La nuova “transazione fiscale” dell’art. 63 di qualsivoglia riferimento al termine ‘transazione
del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza: fra fiscale’ nell’articolato, suggerisce all’interprete la
nuove difficoltà interpretative, inediti poteri sostitutivi e necessità di ripensare l’istituto con la più ampia
definitive conferme circa la vincolatezza della funzione autonomia concettuale possibile dalla corrispondente
esercitata, in RTDT, 3/2019, 512 ss. e ivi ulteriore figura ex art. 1965 c.c.
bibliografia.
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4Suddetto criterio, inoltre, costituisce oggetto di accompagnata da ulteriori rilievi. Una
specifica valutazione del tribunale e, a fortiori, indicazione può provenire dalla tecnica di
deve ritenersi vincolante per redazione della norma: si è detto che, in
l’amministrazione: per gli ordini di motivi che precedenza, la lacunosità della formulazione
seguono, la elaborazione del parametro della legislativa, unita all’assenza di qualsivoglia
maggior convenienza ed il suo inserimento nel criterio, avesse orientato necessariamente la
previgente ecosistema normativo ha contribuito dottrina a propendere per la discrezionalità
a rimodulare le attribuzioni dell’Agenzia. pura.
In primo luogo occorre considerare la funzione A fronte del novellato art. 182-ter, al contrario,
della transazione fiscale alla luce della si assiste ad una sostanziosa precisazione
relazione illustrativa al d.lgs. 5/2006, che ne ha dell’ambito applicativo dell’istituto e
accompagnato l’introduzione soprattutto alla posizione di un criterio, benché
nell’ordinamento. Da quanto ivi affermato, sia assente qualsivoglia indicazione che
risulta difatti che l’istituto in esame è, qualifichi espressamente il potere dell’Agenzia.
nell’ottica del legislatore, espressione di un In tali casi, però, il principio di legalità
mutamento di prospettiva nell’ambito delle contribuisce ad orientare l’attribuzione verso la
procedure concorsuali, da essenzialmente vincolatività, imponendo all’amministrazione
liquidatoria a spiccatamente conservativa. Si di attenersi alla mera attuazione del dato
legge difatti che «L!attuale disciplina si ispira legislativo: dato un potere e indicato un
ad una finalità essenzialmente liquidatoria parametro, l’unico modo per configurare una
dell!impresa insolvente e ad una tutela discrezionalità pura sarebbe stato quello di una
accentuata dei diritti dei creditori, [...] si tratta sua previsione espressa, che qui non si rinviene.
di una procedura che non risulta più adeguata Questo a maggior ragione che la disponibilità
alle finalità che la evoluzione socio-economica dell’obbligazione tributaria che ne deriverebbe,
intende realizzare nelle situazioni di insolvenza solleverebbe le già menzionate criticità a livello
imprenditoriale: finalità ispirate ad una costituzionale.
maggiore sensibilità verso la conservazione Infine, non può sottacersi che il criterio in
parola e il carattere “conservativo” dell’istituto
delle componenti positive dell!impresa (beni
abbiano contribuito ad una riflessione anche
produttivi e livelli occupazionali).»
sulla funzione dell’Agenzia stessa, arricchendo
In considerazione di ciò, non appare peregrino
la tutela del credito tributario di nuove
interpretare ove possibile le disposizioni
sfumature di significato.
inerenti alla transazione fiscale in conformità
Difatti, a fronte della menzione legislativa del
con la funzione che l’istituto dovrebbe rivestire:
parametro della convenienza, può argomentarsi
nel caso di specie, l’integrazione del parametro
che la relazione tra Agenzia delle Entrate e
della maggior convenienza risulterebbe quindi
tutela del credito tributario non possa
vincolare l’Agenzia ad aderire alla proposta del
ulteriormente tradursi in un monolitico e
debitore, in ragione di una sorta di favor
aprioristico perseguimento dell’intero, ma
conservationis nell’ambito delle procedure
debba considerare quanto possibile il caso
concorsuali.
L’argomentazione di per sé non è però
determinante e necessita di essere
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5concreto 8 . Ciò avviene, nel caso di crisi binomio ‘concordato preventivo’\
d’impresa o insolvenza, attraverso il necessario ‘liquidazione’.
perseguimento di soluzioni di second best, Difatti l’espressione “alternative
poiché in tali fattispecie l’adempimento concretamente praticabili” - termine sul quale si
integrale è ontologicamente e materialmente misurava precedentemente la convenienza della
impossibile da conseguire. Inoltre, transazione fiscale nell’accordo di
nell’esercizio della funzione pubblica attribuita ristrutturazione - viene sostituito con la
all’Agenzia, non può tralasciarsi quel favor liquidazione giudiziale. In secondo luogo, ed è
conservationis di cui si è fatto menzione ed i la innovazione più consistente, si prevede che il
suoi risvolti produttivi ed occupazionali. In giudice del fallimento omologhi l’accordo di
considerazione di ciò, nel caso in cui sia ristrutturazione - così come il concordato
attestata una maggior convenienza della preventivo - anche in mancanza dell’adesione
transazione fiscale rispetto alla liquidazione dell’amministrazione, a condizione che questo
giudiziale, l’unica decisione che sia conforme sia determinante per il raggiungimento della
alla tutela del credito tributario e, più in maggioranza e che sia integrato il già esaminato
generale, alla cura del pubblico interesse, criterio della convenienza.
risulta essere l’adesione. Siffatta previsione, ai sensi degli artt. 180
Pertanto, a differenza della sua originaria comma 4 e 182-bis comma 4, integra per il
formulazione, già l’art. 183-ter così come giudice l’esercizio di un potere sicuramente
riformato nel 2016 offriva la possibilità di vincolato, poiché è la stessa formulazione della
rintracciarvi una sostanziosa vincolatività per norma ad indicarlo chiaramente. Invero,
l’amministrazione, non essendo questa libera l’utilizzo dell’indicativo presente («il giudice
nella ponderazione degli interessi da tutelare. omologa») in luogo di locuzioni che lascino
qualsivoglia margine di apprezzamento - quali
Segue: La portata delle innovazioni della “può omologare” o “ha la facoltà di omologare”
L.159/2020 - preclude nettamente la percorribilità di altre
strade. Conseguentemente, al ricorrere dei
Prima di qualificare più precisamente detta presupposti di natura tecnica - i.e. l’attestazione
attribuzione, però, occorre considerare il del professionista - ed in mancanza
recente intervento di cui all’art. 3 comma 1-bis dell’adesione decisiva dell’Agenzia, il
d.l. 125/2020, inserito dalla L. 159/2020, le cui tribunale dovrà omologare l’accordo o il
previsioni incidono sull’equilibrio e la concordato.
qualificazione dei poteri dell’amministrazione. Nel merito, occorre inoltre rilevare che, benché
Una prima notazione coinvolge il rapporto tra la norma contempli l’omologazione
accordo di ristrutturazione e liquidazione dell’accordo e del concordato, deve
giudiziale, che viene posto sullo stesso piano di considerarsi ricompresa anche l’efficacia del
alternatività precedentemente riservato al solo trattamento dei crediti tributari e contributivi
8 Già il Falsitta, nel contesto dell’inquadramento della considerazione ed il riallineamento al caso concreto
previgente transazione sui ruoli, aveva considerato risultavano esigenze determinanti.G. FALSITTA,
l’istituto come uno strumento che poteva inserirsi in un Funzione vincolata di riscossione dell’imposta e
più ampio contesto di tutela dell’obbligazione tributaria intransigibilità del tributo, in Riv. Dir. Trib., 2007, 1066
da parte dell’Agenzia delle Entrate, in cui la ss.
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6proposto 9 . Difatti, se diversamente ci si Difatti, si è visto come l’agire vincolato
limitasse a sostenere che l’intervento del dell’amministrazione, così come del giudice del
tribunale sia solo diretto al raggiungimento fallimento, sia in rapporto di dipendenza con il
delle maggioranze indicate, escludendo verificarsi di una condizione di carattere
l’efficacia della transazione fiscale, perderebbe tecnico, ovvero l’esito della relazione ad opera
di qualsiasi senso la verifica del criterio della del professionista indipendente incaricato dal
convenienza, espressamente richiesta al debitore.
giudice. In considerazione di questo elemento può
Inoltre, dai caratteri dell’attività del giudice, meglio precisarsi la tipologia del vincolo cui è
quando agisce in mancanza dell’adesione soggetta l’Agenzia: l’accertamento, di natura
dell’amministrazione, può essere mutuata la economico-scientifica, costituisce una
sostanza dell’attività dell’amministrazione condizione tanto essenziale quanto ‘esterna’
stessa: non avrebbe parimenti senso logico all’amministrazione.
richiedere una diversa modalità di In considerazione di ciò appare doveroso un
apprezzamento al giudice o migliore inquadramento all’interno della
all’amministrazione, considerato che il primo categoria della c.d. ‘discrezionalità tecnica’10,
agisce in mancanza dell’adesione della che, a dispetto del nome, costituisce comunque
seconda. una categoria del potere vincolato.
Se così fosse, inoltre, si profilerebbe un Difatti, ove operi tale forma di attribuzione, il
importante vulnus in termini di parità di presupposto tecnico ed esterno
trattamento, costituzionalmente rilevante, nella all’amministrazione costituisce un requisito
misura in cui il contribuente vedrebbe che, se integrato, vincola irrimediabilmente
arbitrariamente esaminata in modo diverso la questa a conformarvisi.
propria proposta di transazione a seconda che Il quantum di vincolatività, inoltre, dipende dal
l’Agenzia si esprima o meno o che il suo voto grado di opinabilità della materia oggetto di
risulti determinante. accertamento tecnico, in altri termini dalla
In conclusione sul punto, quindi, bisogna “esattezza” della scienza o della disciplina alla
considerare perfettamente speculari le modalità quale, nel caso concreto, si deve ricorrere.
e la qualificazione dei poteri in capo Nella fattispecie oggetto di esame, trattandosi
all’Agenzia delle Entrate e al giudice, nel caso di una previsione di carattere economico, basata
in cui questo agisca ex artt. 180 comma 4 o 182- sul probabile ricavato di una liquidazione
bis comma 4. Nello specifico emerge pertanto giudiziale in raffronto al piano o accordo
la natura vincolata del potere presentato dal debitore, è evidente come
dell’amministrazione: le conclusioni cui si è presenti un elevato grado di attendibilità.
precedentemente pervenuti, possono però Ciò, però, non toglie che all’Agenzia permanga
costituire la base per una ulteriore una certa quota di discrezionalità, ovvero una
circostanziazione. funzione - limitata - di controllo sia della
9 Del medesimo parere anche: M. GOLISANO, La nuova soggettive, in Dir. proc. amm., 2000, 212 ss.; ID., (voce)
transazione fiscale, cit., 528 ss. Discrezionalità tecnica, in Noviss. dig., 2010, 4 ss.
10 Sulla quale, più specificatamente anche: P. LAZZARA,
“Discrezionalità tecnica” e situazioni giuridiche
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7“affidabilità fiscale” del contribuente, sia Sono altresì rilevanti i precedenti fiscali del
dell’attendibilità della relazione. contribuente, ovvero la sistematica e deliberata
Quanto alla prima ipotesi, difatti, la condotta violazione degli obblighi verso il fisco, nonché
del debitore può rilevare in casi specifici e le condotte fraudolente, che indichino
tassativi influenzando la valutazione della l!assenza, da parte del contribuente, di
proposta di trattamento dei crediti fiscali e collaborazione e trasparenza nei confronti
contributivi. Le ipotesi, evidenziate anche dalla dell!Amministrazione finanziaria.
Circolare 34/E del 2020 sono le seguenti: Per ciò che inerisce alla relazione, invece,
- aver simulato la cessione di asset aziendali a l’amministrazione può rilevarne la sola
soggetti correlati; manifesta inattendibilità, ovvero la manifesta
- aver compiuto liberalità, anche in forma di infondatezza. In queste fattispecie, se utile e
remissione del debito, ingiustificate sulla necessario, l’Agenzia può coinvolgere il
base delle normali logiche di mercato; contribuente al fine di meglio chiarire i termini
- aver della questione, in virtù di quella leale
perfezionato operazioni di
collaborazione che deve informare i rapporti tra
riorganizzazione aziendale, finalizzate al
amministrazione e cittadino.
trasferimento dell’attivo nel proprio
Trattasi comunque di ipotesi piuttosto
patrimonio personale, scaricando le passività
macroscopiche, delle quali la Circolare
in una bad company appositamente costituita
34/E/2020 fornisce una casistica
e oggetto della procedura compositiva; 11
esemplificativa . L’indicazione di tali
- avere utilizzato fatture per operazioni fattispecie, inoltre, non è in sé esente da
inesistenti, al fine di creare costi a carico questioni, in quanto l’Agenzia rischierebbe
dell’impresa;
11 Nel particolare si tratta di: «Ad esempio: i) una occorre garantire un adeguato contraddittorio,
manifesta inattendibilità relativa alla determinazione del nell’ambito del quale il contribuente possa giustificare
valore di realizzo dei beni immobili va motivata dagli la sostenibilità delle sue previsioni in ragione di specifici
Uffici ricorrendo a parametri pubblicamente disponibili, elementi, quali: il recente, o prossimo, sviluppo di beni
senza limitarsi all’utilizzo dei valori determinati immateriali unici e di valore che possono fornire un
dall’Osservatorio del mercato immobiliare, ma vantaggio competitivo; la sottoscrizione di contratti
integrando questi ultimi, per ipotesi, con le informazioni conclusi a condizioni particolarmente vantaggiose; il
desumibili dai borsini immobiliari, ovvero con i valori di possesso di titoli amministrativi necessari per operare
vendita presenti nei siti on-line delle agenzie nel settore di riferimento e non accessibili alla generalità
immobiliari. Inoltre, nei casi maggiormente complessi, degli operatori. Detti elementi devono comunque essere
gli Uffici si avvarranno del proprio personale esperto in adeguatamente documentati e non meramente asseriti in
materia di estimo, mettendo a disposizione del base alla personale conoscenza del settore; iii) una
contribuente i risultati raggiunti e le metodologie manifesta inattendibilità riguardante i dati che, per loro
utilizzate. Tale esigenza potrebbe manifestarsi, in special natura, non possono essere assunti in maniera puntuale
modo, con riferimento agli immobili di particolare (come il tasso di attualizzazione dei flussi di cassa), va
pregio architettonico, storico o artistico, ovvero motivata dagli Uffici tenendo in considerazione che
classificati in categorie catastali rispetto alle quali comunque gli stessi possono collocarsi in un intervallo
potrebbero non sussistere adeguati benchmark; ii) una di valori aventi un medesimo livello di attendibilità.
manifesta inattendibilità concernente le variabili Infatti, a seconda dei casi e delle circostanze specifiche,
previsionali (come nel caso di ipotesi di crescita del qualsiasi posizionamento all’interno di un intervallo
fatturato palesemente incoerenti rispetto alla media dei può, in linea di massima, essere considerato corretto, a
trend storici) va motivata dagli Uffici richiamando anche meno che il percorso metodologico seguito per la sua
eventuali studi settoriali predisposti dalle associazioni di individuazione e delimitazione presenti evidenti carenze
categoria, ovvero da altri soggetti istituzionali impegnati metodologiche. Un caso nel quale potrebbe
nell’analisi del mercato di riferimento. In tali ipotesi
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8sovrapporsi a prerogative che, tecnicamente e rispetto del divieto di trattamento deteriore
giuridicamente, dovrebbero essere dell'erario, ai fini della valutazione della
appannaggio della relazione del professionista proposta di transazione fiscale che viene
attestatore, chiamata a rappresentare formulata e dell'espressione del voto, o
obbligatoriamente un quadro veritiero e fedele dell!assenso, che ne consegue, sono chiamati
della situazione del contribuente. Sul punto, ad esaminare il requisito della maggior
può presumersi che sarà determinante la prassi, convenienza economica di tale proposta
ovvero le modalità concrete con le quali rispetto all!alternativa liquidatoria.». Nello
l’Agenzia deciderà di valutare le proposte di specifico, quindi, l’Agenzia considera il divieto
trattamento dei crediti tributari e contributivi di trattamento deteriore dell’erario un
assieme alla predetta relazione. Difatti, se la parametro operante, accanto al criterio della
funzione di controllo che appare attribuirsi convenienza, tanto nel concordato preventivo,
l’Agenzia si sostanzierà nella semplice quanto negli accordi di ristrutturazione.
rilevazione ictu oculi di ipotesi Se nell’ipotesi concordataria la sua
manifestatamente critiche, ciò potrebbe applicazione è pacifica, oltre che espressamente
rientrare nelle funzioni di pubblico interesse e stabilita dal legislatore al comma 1 dell’art.
tutela del credito tributario a questa demandate, 182-ter, più problematica appare la sua
se invece, di contro, l’attività di controllo estensione anche agli accordi di
dovesse rivelarsi incisiva e penetrante nel ristrutturazione.
merito, ciò sarebbe da ritenersi censurabile, Difatti, tale intervento estensivo poggerebbe sul
poiché espressione di attribuzioni che la legge comma 5 dell’art. 182-ter che così recita: «Il
affida al professionista attestatore e non debitore può effettuare la proposta di cui al
all’Amministrazione, che, per converso è comma 1 anche nell'ambito delle trattative che
tenuta ad aderire alle risultanze della perizia precedono la stipulazione dell'accordo di
tecnica. ristrutturazione di cui all'articolo 182-bis.».
A latere di quanto esposto, a questo stadio della La disposizione riportata, apre quindi la
trattazione è necessario affrontare uno dei questione relativa all’ampiezza del rimando al
passaggi che, a parere dello scrivente, risultano comma 1 dell’art. 182-ter, stante il fatto che
più critici all’interno della più volte citata sono ivi previste, accanto al divieto di
circolare: ovvero la possibilità di integrare il trattamento deteriore dei crediti fiscali,
criterio della convenienza con altri parametri disposizioni tanto di carattere generale e
valutativi, in grado, concretamente, di relative alla funzione della transazione fiscale -
restringerne la portata applicativa. soprattutto nella prima parte del menzionato
Nello specifico, la circolare 34/E/2020 afferma comma - e disposizioni che invece
che: «Gli Uffici, tanto nel concordato ontologicamente si riferiscono a peculiarità
preventivo quanto nell'accordo di proprie del concordato preventivo,
ristrutturazione dei debiti, oltre ad operare un massimamente nell’ultima parte del comma in
confronto con gli altri creditori per verificare il
concretizzarsi tale ultima ipotesi si può avere nel caso in dei tassi di sconto che non valorizzano il rischio di
cui, in assenza di specifici accorgimenti relativi alla impresa, attestandosi al livello dei tassi riservati a
quantificazione dei flussi di cassa, vengano prospettati investimenti privi di rischio (cosiddetti free-risk).»
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9esame, quale la suddivisione dei creditori in dell’insolvenza che, pur non essendo ancora in
classi. vigore - salvo che per le “anticipazioni” qui
Su di un piano di astratta compatibilità, difatti, trattate - può fornire un dato interpretativo
il divieto in oggetto, se da una parte risulta decisivo.
compatibile con il concordato preventivo, Difatti non può trascurarsi che l’art. 63 del
dall’altra mal si attaglia alla natura degli d.lgs. 14/2019, dedicato al trattamento dei
accordi di ristrutturazione, improntati crediti tributari e contributivi negli accordi di
all’autonomia negoziale e non vincolati al ristrutturazione, non contenga alcun
rispetto della par condicio creditorum. Di riferimento o rimando al divieto di trattamento
conseguenza, una interpretazione che sia deteriore dei crediti dell’amministrazione
sistematica e che tenga conto dell’essenza degli fiscale: difatti, l’unica disposizione richiamata
istituti, imporrebbe di considerare che, risulta essere l’art. 88 d.lgs. 14/2019, che però
contrariamente a quanto sostenuto si occupa delle modalità di presentazione della
dall’Agenzia, il divieto di trattamento deteriore domanda.
dei crediti fiscali sia riferibile al solo Pertanto, appare inopinabile che dalla oramai
concordato preventivo. prossima vigenza del Codice della crisi
Tutto ciò però, si badi bene, a rigore non di una d’impresa e dell’insolvenza, il divieto qui
incompatibilità assoluta ed espressa, ma trattato non potrà essere più considerato per gli
nell’ottica di rispettare la natura dell’istituto accordi di ristrutturazione, permanendo nel solo
degli accordi di ristrutturazione: tale rilievo, concordato preventivo. Tutto ciò, a fortiori, si
difatti, non avrebbe una portata da tale da reputa che avrebbe dovuto condurre l’Agenzia
rivelarsi insuperabile per il legislatore. a ben diverse risultanze, poiché sarebbe stato
L’ambiguità del dato legislativo, a fronte preferibile, in una situazione di incertezza
dell’interpretazione fornita dalla circolare interpretativa quale l’estensione del rinvio al
34/E/2020, risulta quindi tale da non consentire comma 1 dell’art. 182-ter, che si desse una
una interpretazione che sia assistita da un lettura conforme all’art. 63 d.lgs. 14/2019
livello di cogenza sufficiente: le destinato ad entrare in vigore il prossimo 1°
argomentazioni che possono essere allegate si Settembre 202112.
baserebbero pressoché integralmente sulla - Di conseguenza, in questa sede si ritiene
quantomai poco chiara - voluntas legis o sulla preferibile discostarsi dalle indicazioni della
natura dell’istituto. Circolare 34/E/2020 e ritenere operante il
Su questo stato di cose, però, si innesta la novità divieto di trattamento deteriore dei crediti
costituita dal Codice della crisi d’impresa e
12 Indicazioni in tal senso, ovvero di interpretare la riconosceva la giurisdizione della Commissione
normativa vigente anche prendendo in considerazione la Tributaria. Alla base di tale revirement si argomenta
oramai prossima vigenza del Codice della crisi d’impresa sostenendo che, malgrado sulla base del principio
e dell’insolvenza provengono anche dalla recente ‘tempus regit actum’ la normativa vigente e di prossima
ordinanza delle Sezioni Unite Civili della Corte di vigenza non sia precipuamente applicabile al
Cassazione n. 8504/2021. Nell’ambito del regolamento procedimento oggetto dell’ordinanza, ciò non esclude
di giurisdizione ivi proposto dal ricorrente, la Corte opta che, ove tra la normativa applicabile alla fattispecie e la
per l’individuazione del Giudice Ordinario come organo normativa vigente/di prossima vigenza non sussista
deputato a conoscere sulle impugnazioni della soluzione di continuità, la seconda costituisca una chiave
transazione fiscale, in controtendenza rispetto ermeneutica per la prima.
all’orientamento maggioritario che, di contro,
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10fiscali solo per la transazione fiscale all’interno Difatti, se si assumesse che l’intervento diretto
del concordato preventivo. del giudice del fallimento fosse ammissibile
nella sola ipotesi del silenzio, in caso di diniego
La natura delle attribuzioni del giudice e resterebbe quale unica possibilità per il
relativa estensione contribuente, percorrere la strada
dell’impugnazione presso il Tribunale
A questa fase dell’indagine è d’uopo dirigere il Fallimentare14.
focus della ricerca sulla natura ed il fondamento È evidente che il disegno così tratteggiato
del potere del giudice di omologare il risulterebbe fortemente asimmetrico, in quanto
concordato o l’accordo di ristrutturazione. nell’ipotesi di assenza di adesione si dovranno
Sciogliere la suddetta questione, difatti, applicare gli artt. 180 comma 4 e 182-bis
contribuisce a dirimere una importante comma 4, e nell’ipotesi di diniego al
problematica teorica e pratica, ovvero contribuente residuerebbe la sola possibilità di
l’accezione dell’espressione “mancanza di impugnare il diniego dell’amministrazione.
adesione dell’amministrazione”13, che, accanto Se risultano altrettanto evidenti le conseguenze,
al silenzio, potrebbe ricomprendere o meno ove l’economia processuale incida
anche il diniego, ovviamente nel caso in cui ulteriormente sulla già complessa situazione
quest’ultimo sia espresso nonostante la economica del contribuente, tale sola
presenza dei presupposti - come si è visto argomentazione non è invero decisiva per far
vincolanti - per l’adesione. propendere con sufficiente certezza ad una
Se ad una interpretazione semanticamente interpretazione estensiva del concetto di
restrittiva il lemma “mancanza” è da “mancanza di adesione”.
riconnettersi all’assenza di voto - ovvero al solo Indicazioni aggiuntive, tuttavia, potrebbero
silenzio -, occorre vagliarne le conseguenze che provenire da una riflessione sul fondamento del
si riverberano primariamente in sede potere del giudice ex artt. 180 comma 4 e 182-
processuale. bis comma 4.
13 Sulla quale appare interrogarsi anche: G. FRANSONI, concordato preventivo o accordo di ristrutturazione -
La nuova disciplina della ‘Transazione tributaria’ e la determinando la prevalenza della ratio concorsuale su
successione della legge nel tempo, pubblicato su quella fiscale e quindi la competenza del Tribunale
https://fransoni.it/argomenti/la-nuova-disciplina-della- Fallimentare. In altri termini, con la ridefinizione dei
transazione-tributaria-e-la-successione-della-legge-nel- poteri del Giudice del fallimento in relazione alla
tempo/. transazione fiscale, il legislatore avrebbe «incastonato la
14 Nel merito e come in parte anticipato supra, occorre transazione fiscale con maggior chiarezza nel campo del
dar conto che la nuova disciplina contribuisce in maniera diritto fallimentare, ancorché ne siano evidenti i riflessi
decisiva a ritenere che il sindacato sul diniego da parte di diritto tributario». Ciò sarebbe evidente, già nella
dell’Agenzia sia indiscutibilmente da sottoporre al normativa previgente, a cagione della «necessarietà
Giudice Ordinario, segnando un cambio di passo rispetto (n.d.r. del trattamento dei crediti fiscali) nelle procedure
alla previgente disciplina, ove si riteneva che la di diritto fallimentare previste dalla legge». Pertanto, pur
giurisdizione fosse della Commissione Tributaria. tenendo conto della natura tributaria delle obbligazioni
Ripercorrendo la già citata ordinanza delle Sezioni Unite oggetto di transazione fiscale, ciò non può ritenersi
della Corte di Cassazione n. 8504/2021, si ritiene che le sufficiente ad applicare l’art. 2 d.lgs. 546/1992, ovvero la
modifiche introdotte con il d.l. 125/2020 e a fortiori la giurisdizione tributaria speciale, poiché occorre
disciplina del Codice della crisi d’impresa e «valorizzare la prevalente/assorbente finalità
dell’insolvenza accentuino la posizione sistematica della concorsuale dell’accordo transattivo e quindi del suo
transazione fiscale all’interno delle procedure mancato raggiungimento a causa del dissenso opposto
concorsuali - i.e. il sub-procedimento di trattamento dei dall’Ente impositore».
crediti tributari nell’ambito della «procedura madre» di
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11In dottrina15, si è già trattato a riguardo di potere pubblica amministrazione e cittadino, ovvero
sostitutivo ovvero concorrente: in questa sede tra amministrazione finanziaria e contribuente,
si ritiene in primo luogo di escludere la seconda sono improntati ai principi della collaborazione
alternativa, poiché, soprattutto nell’istituto e della buona fede.
degli accordi di ristrutturazione, il silenzio da Trattasi di norme di portata sì generale e
parte del creditore è perfettamente ammissibile programmatica, ma che ad una lettura
e non corrisponde ad una “non decisione”. In sistematica possono assumere anche un
altri termini, potrebbe parlarsi di potere carattere performativo, offrendo un efficace
concorrente ove all’inerzia raccordo con la elaborazione, soprattutto
dell’amministrazione non fosse possibile civilistica, della buona fede contrattuale nei
attribuire un significato, ovvero nel caso in cui rapporti interprivati18.
il silenzio corrispondesse ad una alternativa non Quindi, se da una parte le disposizioni riportate
contemplata dall’istituto: negli accordi in - ovvero l!art. 1 comma 2 bis della L.241/1990
oggetto, tuttavia, al silenzio è da riconnettersi la e l!art. 10 comma 1 della L.212/2000 - devono
volontà del creditore di rimanere estraneo regolare la condotta delle parti nei reciproci
all’accordo stesso. rapporti, dall’altra determinano che questi
L’operazione che compirebbe il giudice, ultimi, se di natura contrattuale, devono
omologando l’accordo in assenza di adesione necessariamente essere riguardati avendo a
dell’amministrazione, sarebbe quindi in grado mente anche gli artt. 1337, 1358, 1360 e 1375
di surrogare la decisione dell’Agenzia: vi è c.c., nonché il più ampio dovere di correttezza
quindi il ribaltamento di una decisione, benché nei rapporti tra debitore e creditore di cui all’art.
espressa attraverso il silenzio, e non la 1175 c.c.: gli articoli qui elencati determinano
colmatura di un vuoto, caso in cui sarebbe stato che la buona fede debba permeare in maniera
configurabile un potere concorrente. persistente i rapporti tra le parti, fin dalla
Quanto all’eventuale tratto sostitutivo di tali formazione del contratto, durante le trattative,
attribuzioni, prima di tentare di tirare le fila del in pendenza di una condizione sospensiva o
discorso è doveroso interrogarsi anche su quale risolutiva, nell’esercizio dell’eccezione di
possa essere, a livello sistematico, la cornice inadempimento e durante l’esecuzione del
giuridica nella quale si innesta questo precipuo contratto.
potere del giudice. Perciò, in considerazione della natura
Utili indicazioni ritengo che possano provenire contrattuale della proposta di trattamento dei
da alcune previsioni di carattere sistematico, crediti fiscali e contributivi, ancor più spiccata
ovvero l’art. 1 comma 2 bis della L.241/199016 negli accordi di ristrutturazione, appare
e l’art. 10 comma 1 della L.212/200017 (il c.d. necessario reputare pienamente operativi i citati
‘Statuto dei diritti del contribuente’). Entrambe obblighi, tanto per le parti quanto per il giudice.
le disposizioni affermano che i rapporti tra
15G. FRANSONI, La nuova disciplina, cit.; M. GOLISANO, 17 «I rapporti tra contribuente e amministrazione
La nuova transazione fiscale, cit., 531. finanziaria sono improntati al principio della
16 «I rapporti tra il cittadino e la pubblica collaborazione e della buona fede.»
amministrazione sono improntati ai principi della 18 Sull’argomento si rimanda all’esaustivo volume di: F.
collaborazione e della buona fede». PIRAINO, La buona fede in senso oggettivo, Torino, 2015,
passim.
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12In considerazione di ciò, l’attribuzione del correttezza degli artt. 1 comma 2 bis della
tribunale ex artt. 180 comma 4 e 182-bis L.241/1990 e 10 comma 1 della L.212/2000.
comma 4, potrebbe astrattamente ritenersi L’analisi qui prospettata, tuttavia, porge
espressione particolare dei suddetti doveri, che ipoteticamente il fianco ad ulteriori obiezioni
ne costituiscono la cornice giuridica. che si collegano più o meno direttamente alla
In altri termini, il giudice, omologando natura degli accordi di ristrutturazione.
l’accordo o il concordato in mancanza di Sul tema, soprattutto in relazione alla
adesione dell’amministrazione attraverso la “collegabilità” della normativa civilistica in
verifica dei presupposti giuridici che ne tema di buona fede agli accordi di
vincolerebbero l’accoglimento, altro non ristrutturazione, non può tralasciarsi di
farebbe che esercitare, in via integrativa e nel sottolineare come possa costituire un ostacolo
caso concreto, quei doveri di correttezza e l’orientamento più recente della Corte di
buona fede cui devono essere improntati i Cassazione20, che sembrerebbe considerare tale
rapporti tra Agenzia e contribuente, a maggior istituto quale avente natura concorsuale e non
ragione che risulterebbero applicabili le ancor negoziale.
più precise disposizioni del Codice Civile. Difatti, l’estensione per via interpretativa che in
Ciò spinge a ritenere che, innestandosi tale questa sede si è tentato di percorrere,
potere nella estrinsecazione dei doveri in poggerebbe, oltre che sul medium costituito
parola, il giudice eserciti un potere né dall’art. 1 comma 2 bis della l. 241/1990 e
sostitutivo, né concorrente, bensì integrativo- sull’art. 10 dello Statuto dei Diritti del
correttivo e coadiuvato dalla sfaccettatura Contribuente, anche su una assimilabilità in
performativa della buona fede ‘integrativa’ e principio dell’accordo di ristrutturazione ad un
della leale collaborazione. Da questo angolo istituto dal carattere negoziale.
visuale, che vuole che al giudice sia attribuito il Il punto qui toccato abbraccia una vexata
potere\dovere degli artt. 180 comma 4 e 182-bis quaestio che anima la dottrina e la
comma 4, appare naturale, logico e inevitabile giurisprudenza da oltre un decennio e che, per
ricomprendere nella “mancanza di adesione” ragioni di economia espositiva, non è possibile
tanto il silenzio, quanto un diniego decisivo19 qui affrontare con il livello di approfondimento
che, alla luce del parametro della convenienza, che meriterebbe; pertanto e per ciò che
si rivela contrario ai doveri di buona fede e specificatamente interessa il tema qui trattato,
19 Riguardo l’estensione, qui sostenuta, del significato di Pubblica Amministrazione, che imporrebbe all’Agenzia
“mancanza di adesione” anche alle fattispecie di diniego di aderire alla proposta del contribuente ove determini in
si segnala come, alla data di redazione del presente concreto la migliore soddisfazione possibile del credito
contributo, un primo apporto della prassi giurisdizionale erariale, in raffronto all’alternativa giudiziale
che avvalori le suddette ipotesi possa essere rintracciato concorsuale. Da questo punto di vista, infatti, non
nella recente sentenza del Tribunale di La Spezia del 14 rileverebbe che l’Agenzia si sia espressa negativamente
Gennaio 2021. La pronuncia, pur riguardando il cram o sia rimasta silente davanti alla proposta del
down fiscale e previdenziale non negli accordi di contribuente, essendo in ogni caso venuta meno ai suoi
ristrutturazione, bensì nella composizione della crisi da doveri. Sulla menzionata pronuncia, si veda anche: A.
sovraindebitamento, contiene preziosi spunti di TURCHI, Cram down fiscale anche in caso di voto
riflessione utili anche al nuovo 182-bis comma 4, poiché negativo dell’amministrazione finanziaria, in Crisi
basata sull’analogo e corrispondente art. 12 della L. d’impresa e insolvenza, 12 Febbraio 2021, 1 ss.
3/2012. Più nel particolare, il ragionamento dei giudici 20 Ci si riferisce a Cass. 9087/2018.
spezzini muove dal principio di buon andamento della
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13occorre prendere le mosse dall’analisi della Non può sottacersi difatti, che la loro posizione
menzionata pronuncia della Suprema Corte. nell’ “orbita più esterna” del prisma delle
Difatti, nonostante la sentenza Cass. n. procedure concorsuali sia indice di una loro
9087/2018 sia stata salutata, e tendenzialmente spiccata negozialità, che pur non essendo
a ragione, come una decisa presa di posizione dominante al fine di determinarne nettamente la
verso la concorsualità degli accordi di natura, contribuisce a caratterizzarne il
ristrutturazione, il quadro che questa tratteggia funzionamento e ad influenzarne la
è oltremodo sfaccettato, ed è ben rappresentato regolamentazione. In altre parole, la posizione
dal passaggio che segue: «la sfera della della Corte, sembrerebbe non voler accantonare
concorsualità può essere oggi ipostaticamente definitivamente la pur autorevole dottrina che
rappresentata come una serie di cerchi negli anni ha sostenuto la negozialità degli
concentrici, caratterizzati dal progressivo accordi di ristrutturazione 21 , ma elaborando
aumento dell’autonomia delle parti man mano questa costruzione multilivello, adombrerebbe
che ci si allontana dal nucleo (la procedura un sistema che, nella concorsualità, ammette
fallimentare) fino all’orbita più esterna (gli tuttavia importanti deroghe che ne sfumano
accordi di ristrutturazione dei debiti), inevitabilmente i caratteri.
passando attraverso le altre procedure di Vi è più che, innegabilmente alcuni tratti
livello intermedio, quali la liquidazione degli oggettivamente allontanano l’istituto in esame
imprenditori non fallibili, le amministrazioni da una concorsualità ‘pura’, quali: l’assenza
straordinarie, le liquidazioni coatte della nomina di un commissario, di un giudice
amministrative, il concordato fallimentare, il delegato o la costituzione di un comitato di
concordato preventivo, gli accordi di creditori, il mantenimento in capo al debitore
composizione della crisi da della gestione dell’impresa, dalla quale non
sovraindebitamento degli imprenditori non viene estromesso né vincolato o controllato
fallibili, gli accordi di ristrutturazione negli atti che pone in essere.
con intermediari finanziari e le convenzioni di Inoltre non può sottacersi il fatto che i creditori,
moratoria […] Restano all’esterno di questo in questa fattispecie, non sono organizzati sulla
perimetro immaginario solo gli atti interni di base dell’omogeneità dei propri interessi, non
autonoma riorganizzazione dell’impresa, come abdicando alla propria individualità.
i piani attestati di risanamento e gli accordi di Tutti questi elementi, seppur probabilmente
natura esclusivamente stragiudiziale che non non soverchiando la natura degli accordi, è
richiedono nemmeno un intervento giudiziale evidente come costituiscano parte non
di tipo omologatorio». secondaria del relativo ‘patrimonio genetico’.
Come è evidente, l’immagine rappresentata E’ difatti proprio la considerazione di tali tratti
della concorsualità è quella di una serie di di specialità, negli anni posti in risalto da quegli
cerchi concentrici, di orbite, al cui punto più studiosi che hanno sostenuto la natura
esterno vengono posti proprio gli accordi di negoziale degli accordi di ristrutturazione, che
ristrutturazione qui trattati, a voler sottolineare verosimilmente hanno influenzato la Corte
come, pur appartenendo all’ “universo” della nell’elaborazione di un sistema tanto
concorsualità, questo carattere sia invero sfaccettato.
decisamente affievolito.
21 Riguardo la quale si veda, supra, nt. 3.
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