Energia eolica: illegittimità costituzionale parziale - Filodiritto

Tribunale Bologna 24.07.2007, n.7770 - ISSN 2239-7752
                                              Direttore responsabile: Antonio Zama

       Energia eolica: illegittimità costituzionale parziale
                                                Legge di riforma
                                                14 Settembre 2020
                                                 Armin Kapeller

Abstract:
La certezza del diritto (“Rechtssicherheit”), è uno dei pilastri di ogni ordinamento liberal-democratico.
D’altra parte, al legislatore non può essere precluso, di adeguare (con la necessaria celerità), la normativa a
nuove e mutate esigenze della collettività. “Mediare” tra questi contrastanti “Erfordernisse”, compete, non
infrequentemente, alla Corte Costituzionale Federale (“Bundesverfassungsgericht”).

Indice:
1. Introduzione
2. Il “Wind-auf-See-Gesetz”
3. L’ordinanza di data 30.6. 2020 della Corte Costituzionale Federale
4. Retroattività e “allgemeines Vertrauensschutzgebot”
5. “Echte und unechte Rückwirkung”
6. Parziale incostituzionalità e conseguenze

1. Introduzione
Potersi fidare, poter avere fiducia, poter fare affidamento, sono esigenze importanti nella vita di tutti i
giorni, ma, parimenti – se non di più – nei rapporti tra individuo e Stato (nelle sue varie articolazioni).
Il principio del “Vertrauensschutz”, nell’ordinamento giuridico della RFT, viene dedotto dal disposto
dell’articolo 20, 3° comma, della Costituzione Federale (GG) ed è collegato, a sua volta, con il principio
della certezza del diritto nonché con quello della “Verhältnismäßigkeit” (principio di proporzionalità).
Si parla, in proposito, di “Beständigkeit staatlicher Regelungen” (e di “rechtsstaatlicher Kontinuität“).
Questo giova, oltre che agli organi dello Stato - che possono ‘‘rechtsbeständige Regelungen aufbauen” -
pure ai cittadini, che “können sich darauf einrichten und verlassen”. Il “Vertrauensschutz” è, come già
accennato, un “Verfassungsprinzip” (principio della Costituzione Federale) e costituisce la base per la
“individuellen Erwartungssicherheit”. Da ciò, la Corte Costituzionale Federale ha dedotto, che in caso di
“Umgestaltungen und Verkürzungen bestehender Rechtspositionen”, deve tenersi particolarmente
conto del citato principio, che postula, in questi casi, “eine schonende Übergangsregelung” (vedasi
BVerfGE 53, 336/351 e 58, 300/351). Se e in che modo una Regelung del genere è necessaria, implica una
comparazione tra entità del “Vertrauensschaden” e “Bedeutung des gesetzlichen Anliegens für di
Allgemeinheit” (vedasi BVerfGE 70, 101/114).

Per quanto concerne la normativa sopranazionale, va osservato, che anche per la Carta dei diritti
fondamentali dell’UE (articolo 5), la tutela dell’affidamento, è uno dei principi generali, che disciplinano i
rapporti tra l’UE, i singoli Stati membri e i cittadini.
 La Corte UE, nelle sue pronunzie, ha posto l’accento soprattutto sul “Verhältnismäßigkeitsprinzip”
(principio di proporzionalità), quando interventi statali riguardano cosiddetti Abwehrrechte
, “interventi”, che, necessariamente, devono trovare la propria giustificazione in uno scopo non soltanto
legittimo, ma, pure rilevante (vedasi Corte UE - 16.12. 97 – Camenzind), rilevanza, ravvisabile, spesso, in
“pressing social need” (Corte UE - 25.11.1996 – Wingrove/GRB).
Altro presupposto per la legittimità di “interventi“ statali, è che il provvedimento adottato debba
appalesarsi quale “mezzo" meno “gravoso”/incisivo per i diritti dei privati. Occorre effettuare una
comparazione tra le limitazioni dei diritti del cittadino e l’importanza dello scopo perseguito (“fair
balance”).
Per quanto concerne la CEDU, è giurisprudenza costante della Corte EDU, che agli Stati firmatari di
questa Convenzione, è riconosciuta una certa discrezionalità(“margin of appreciation”), che è però da porre
in relazione all’interesse del privato toccato dal provvedimento statale.
Vediamo ora, in che modo e in che misura, la Corte Costituzionale Federale della RFT ha tenuto conto
dei principi sopra enunciati nella propria ordinanza (“Beschluss”) di data 30.6. 2020 (pubblicata il
20.8.2020), con la quale è stata dichiarata la parziale incostituzionalità del “Windenergie – auf – See –
Gesetz”, entrato in vigore l’1.1.2017.

2. Il “Wind-auf See-Gesetz”
 Con questa legge federale, l’“Energiegewinnung” mediante “Offshore-Windparks”, cioé con
l’installazione di pale eoliche in mare, è stata profondamente riformata e la “Seeanlagenverordnung” (il
regolamento concernente gli impianti in mare), abrogata.
Contro il “Windenergie – auf – See - Gesetz (d’ora in avanti anche indicato con l’abbreviazione WaSG),
avevano inoltrato “Verfassungsbeschwerde” al “Bundesverfassungsgericht” (Corte Costituzionale
Federale), alcune società, che avevano chiesto di poter installare “Offshore-Windparks” nella
cosiddetta ausschließlichen Wirtschaftszone della Nordsee. Ciò, in base a una convenzione marittima
internazionale.
Le ricorrenti, negli anni, in cui era ancora in vigore la “Seeanlagenverordnung”, avevano condotto
sondaggi (sul fondo marino) e predisposto piani per una successiva installazione di “Offshore-Windparks”;
il tutto a spese proprie. Fino all’entrata in vigore del WaSG, la concessione per l’installazione e per
l’esercizio dei predetti impianti, era avvenuta, senza che fosse necessario un intervento statale nella
pianificazione e senza che fosse indispensabile una coordinazione, su vasta scala, del trasporto
dell’energia ottenuta, presso i consumatori.
Secondo la nuova normativa, le installazioni devono essere precedute da una pianificazione statale
(con individuazione dei luoghi, in cui è consentita l’installazione) e da un’ ”Ausschreibungverfahren”
. Tutto ciò, a fini di coordinazione.

3. L’ordinanza di data 30.6.2010 della Corte Costituzionale Federale
A seguito dell’entrata in vigore del WaSG, i procedimenti intesi a ottenere la concessione per
l’installazione, erano stati bloccati e, in un caso, la concessione, già conferita, veniva revocata.

La Corte Costituzionale Federale, nel suddetto “Beschluss”, ha, preliminarmente, osservato, che il
WaSG contiene norme, che sono retroattive e che, pur trattandosi di “unechter Rückwirkung”, sono,
in parte, in contrasto con i dettami della Costituzione Federale (“Grundgesetz - GG”). Alcune disposizioni
del WaSG sono eccessivamente limitative dei diritti delle ricorrenti (e, questo, in modo non necessario
allo scopo di realizzare gli obiettivi che il legislatore si era proposto con l’emanazione del WaSG, il quale
ha violato l’”allgemeine Vertrauensschutzgebot” sancito dall’articolo 2, comma 1, in relazione
all’articolo 20, comma 3, della Costituzione Federale). Il “Gesetzgeber” avrebbe avuto a disposizione “ein
milderes, ebenso geeignetes Mittel” (un “mezzo” meno “Invasivo” dei diritti delle ricorrenti, ma
altrettanto idoneo).
Pertanto, alle ricorrenti deve essere riconosciuto un “finanzieller Ausgleich” (una specie di indennizzo
) per le spese (necessarie) da esse affrontate in sede di pianificazione e nell’effettuare i sondaggi
“geologici”, a condizione, che pianificazione e sondaggi siano tuttora utilizzabili in sede “staatlicher
Voruntersuchungen der Flächen” (accertamenti preliminari, da parte dello Stato, sulle aree), da predisporre
ai sensi dei §§ 9 e seguenti del WaSG. L’utilizzabilità presuppone, che, per i punti, nei quali le ricorrenti
avevano condotto sondaggi, venga data concessione – entro il 31.12.2030 – per l’installazione di
“Offshore- Windparks”. Il legislatore è tenuto a dettare norme atte a specificare modalità e
quantificazione dell’indennizzo da riconoscere alle ricorrenti.
Gli altri profili di incostituzionalità dedotti dalle ricorrenti, venivano ritenuti infondati; in particolare, la
Corte Costituzionale Federale ha osservato, che la restante normativa del WaSG, non contrasta
, né il diritto fondamentale alla proprietà di cui all’articolo 14, comma 1, GG, né con quello della
“Berufsfreiheit” (libertà di esercitare una professione), previsto dall’articolo 12, comma 1, GG, né con l’“
allgemeinen Gleichheitssatz” (principio di eguaglianza), sancito dall’articolo 3, comma 1, GG.
Secondo il WaSG, è lo Stato, oltre a predisporre un “Flächenentwicklungsplan” (piano di sviluppo di
un’area), a procedere a un’“Ausschreibung”, con conseguente aggiudicazione. Chi ottiene lo “Zuschlag”,
è autorizzato all’installazione delle pale eoliche, ha diritto a ottenere la “Netzanbindung” (il collegamento
con la rete elettrica) e a percepire il compenso per l’energia elettrica prodotta.
Ha osservato la Corte Costituzionale Federale, che le ricorrenti avevano ottenuto la “Zulassung”
per l’installazione di “Offshore-Windparks” secondo la “Seeanlagenverordnung” (Regolamento per gli
impianti in mare) e quindi, prima dell’entrata in vigore del WaSG; una delle ricorrenti aveva anche già
ottenuto la relativa concessione, anche se nessuno degli impianti progettati era stato ancora realizzato ed
entrato in funzione. Inoltre, nessuna delle ricorrenti aveva ottenuto comunicazione, che avrebbe potuto
collegare il proprio impianto alla rete elettrica. Erano però stati eseguiti – dalle ricorrenti – sondaggi
preliminari sul fondo marino ed era stata depositata la documentazione necessaria per ottenere il “nulla
osta” sotto il profilo ambientale. Per l’esecuzione dei sondaggi, erano stati spesi alcuni milioni di Euro. Nel
marzo 2015, la competente autorità aveva comunicato a una delle ricorrenti, che in un prossimo futuro,
non avrebbe potuto essere concesso il collegamento (della progettata “Windparkanlage”) alla rete
elettrica.
Le ricorrenti, nei loro ricorsi, avevano dedotto, di essere state lese nei loro diritti fondamentali – di cui
sopra è stata fatta menzione – e che il procedimento – per ottenere la concessione per l’esercizio delle
progettate “WIndparkanlagen”, secondo la normativa contenuta nella “Seeanlagenverordnung” - era
ormai in uno stato avanzato; ciò nonostante, a esse ricorrenti, non era stato riconosciuto alcun indennizzo
.

4. Retroattività e “allgemeines Vertrauensschutzgebot”
Ad avviso della Corte Costituzionale Federale, il fatto che l’autorizzazione (“Zulassung”) all’esercizio di
“Offshore-Windparks” avesse persa efficacia a seguito dell’entrata in vigore del WaSG, non contrasta con
l’articolo 14, comma 1, del “Grundgesetz- GG” - Costituzione Federale; neppure, con l’articolo 12,
comma 1 e con l’articolo 3, comma 1, GG. Tuttavia, la normativa di cui al WaSG, conteneva
disposizioni        di      carattere        retroattivo,      che contrastano      con       l’“allgemeinen
Vertrauensschutzgrundsatz”, di cui all’articolo 2, comma 1, GG.
Non vi è contrasto con l’articolo 14, comma 1, GG, in quanto, dall’autorizzazione all’esercizio di un’
“Offshore-Windparkanlage”, non consegue un’”eigentumsrechtliche Position” (un diritto di proprietà).
Sul punto, la Corte Costituzionale Federale, ha richiamato la propria sentenza di data 6.12. 2016. Neppure
una già concessa concessione all’esercizio di un impianto del genere, avrebbe potuto conferire
un’”eigentumsrechtliche Position”.
Gli investimenti fatti dalle ricorrenti, non potevano, neppure, essere considerati “Eigentum”
(proprietà) ai sensi dell’articolo 14, comma 1, GG. É ben vero, ha osservato il “Bundesverfassungsgericht
(BVerfGE)”, che l’articolo ora citato, tutela, in certe condizioni, la fiducia nella permanenza della
normativa quale “base” per gli investimenti; questo, però, soltanto con riferimento al diritto di proprietà.
Pertanto, le disposizioni del WaSG, che autorizzano l’esercizio di “Offshore-Windparks” soltanto a
seguito di uno “Zuschlag” (aggiudicazione) e annullano l’autorizzazione all’esercizio di un impianto del
genere (concessa sulla base della “Seeanlagenverordnung”), non violano il disposto dell’articolo 12,
comma 1, GG.
É ben vero, che il WaSG, “interferisce” con la libertà tutelata dall’articolo 12, comma 1, GG,
ma quest’interferenza, è da ritenersi “giustificata”.
Il “Windenergie-auf-See-Gesetz” persegue lo scopo di tutelare il clima e l’ambiente; in particolare,
assicura la “Wirtschaftlichkeit” (economicità) dello sviluppo dell’energia eolica, il miglioramento della
pianificazione in questo settore mediante disposizioni di coordinamento. Subordinare l’installazione e
l’esercizio di impianti eolici a uno “Zuschlag” e ad autorizzazione necessaria per ogni singola “Anlage”
(impianto), è necessario e atto ai fini del conseguimento degli obiettivi, propostisi dal legislatore.
Secondo la Corte Costituzionale Federale, non ci sono altri “mezzi”, meno “gravosi” (per i privati), per
conseguire i risultati predetti.
Con riferimento ai “Vertrauensschutzgründe” (motivi di tutela dell’affidamento), l’“intervento” del
legislatore non è “unverhältnismäßig” (sproporzionato).
L’articolo 12, comma 1, GG non garantisce, di per sé, alcuna tutela dell’affidamento per investimenti
futuri, effettuati nell’esercizio di attività imprenditoriali.

Le norme dell’innovativo WaSG (la cui illegittimità costituzionale è stata dedotta nei ricorsi),
violano, però, in parte, i principi in materia di “Vertrauensschutz” (e di buona fede) sanciti
dall’articolo 2, comma 1, in relazione all’articolo 20, comma 3, della Costituzione Federale. Come sopra
già accennato, il principio di affidamento, che, in sostanza, si identifica con quello della buona fede lato
sensu, è di rilevante importanza anche nei rapporti interpersonali. Se, per esempio (per ipotesi), ci fosse
chi è rimasto inerte per due lustri, nonostante che si fossero manifestati gravi difetti già un paio d’anni
dopo l’avvenuta consegna dei lavori, qualcuno potrebbe – magari – anche interrogarsi sui motivi di un’
inerzia talmente prolungata; in particolare, se la stessa potesse trovare la propria origine non soltanto in
“sbadatezza”…
Le norme impugnate dalle ricorrenti, contengono disposizioni legislative retroattive, sia pure nella forma
di un’“unechten Rückwirkung” e questo genere di retroattività, “ist verfassungsrechtlich teilweise nicht
gerechtfertigt” (in parte non giustificata dal punto di vista costituzionale).
L’articolo 2, comma 1, in relazione all’articolo 20, comma 3, della Costituzione Federale, contiene un “
allgemeines Vertrauensschutzgebot”, che è complementare alla tutela dei diritti di libertà. É ben vero,
che non ogni (successiva) modifica normativa, implica lesione di questo “Gebot”. Se una modifica è
prevedibile, il confidare nell’immutabilità della “Gesetzeslage” – ben inteso soltanto a decorrere dalla
prevedibilità della modifica – non è tutelato dal combinato disposto di cui sopra (articoli 2, comma 1 e
20, comma 3, GG). Anche qualora una “Rechtsänderung” non sia concretamente prevedibile, una
modifica legislativa deve ritenersi – in linea di massima - non del tutto esclusa. Tuttavia, la tutela
dell’affidamento, garantita dalla Costituzione Federale, non esclude, che le persone possano confidare – in
linea di principio – sull’immutabilità della “Rechtslage”. Il legislatore, la cui “stella polare” deve (o
dovrebbe) essere il perseguimento del bene pubblico (“der dem Gemeinwohl verpflichtete Gesetzgeber”),
sarebbe impedito di perseguire questo fine, se fosse ostacolato nel disporre modifiche necessarie e
proporzionate allo scopo avuto di mira.
Qualora non sussistano particolari fini di tutela, la semplice aspettativa, che il diritto vigente non venga
modificato in futuro, non gode di una “protezione” particolare dal punto di vista costituzionale. Ai fini
della valutazione, se sussistono motivi particolari di tutela, vale a dire, non soltanto una generica
aspettativa di permanenza della vigenza del diritto attuale, è possibile fare ricorso al criterio della
retroattività. I limiti – per quanto concerne leggi retroattive – configurati dall’articolo 2, comma 1, in
relazione all’articolo 20, comma 3, GG, valgono infatti non soltanto per le leggi tributarie, ma devono
essere rispettati anche “in anderen Rechtsgebieten” (altre materie).

5. “Echte und unechte Rückwirkung”
In proposito, è necessario distinguere, tra “echter und unechter Rückwirkung”.
Una norma produce “echte Rückwirkung”, qualora disciplini, con effetti modificatori, “nachträglich einen
abgeschlossensen Sachverhalt” (successivamente una materia già compiutamente disciplinata).
Norme aventi “echte Rückwirkung”, sono - linea di principio – contrari alla Costituzione Federale.
Si ha “unechte Rückwirkung”, se una norma produce effetti (per il futuro) su una materia (e su rapporti
giuridici) non ancora compiutamente regolata e se, al contempo, “entwertet sie die betroffene
Rechtsposition”.

Norme aventi “unechte Rückwirkung”, sono – dal punto di vista costituzionale – legittime, almeno in linea
di massima. Tuttavia, il “Verhältnismäßigkeitsprinzip” (principio di proporzionalità), può comportare
limiti a norme di questo genere e gli stessi si considerano oltrepassati, qualora questa retroattività non sia
atta (oppure non necessaria), al conseguimento delle finalità della legge oppure se diritti acquisiti dagli
interessati, debbano ritenersi prevalenti sui fini perseguiti dal legislatore.
É indubbio, ha osservato la Corte Costituzionale Federale, che le norme, di cui è stata dedotta
l’incostituzionalità, abbiano “unechte Rückwirkung”, senza che ciò si possa ritenere – nella sua
interezza – “giustificato” sotto il profilo costituzionale.
Anche se è pacifico, che la normativa introdotta con il WaSG, persegue un fine legittimo ed è atta a
conseguirlo, tuttavia, non tutte le disposizioni normative di cui alla predetta legge, sono necessarie
(indispensabili), in quanto il legislatore avrebbe avuto a disposizione “ein milderes, ebenso geeignetes
Mittel”, uno “strumento” meno gravoso, ma altrettanto idoneo e che sarebbe consistito nel riconoscere
alle ricorrenti, un indennizzo (come, peraltro, previsto da altre norme del WaSG (vedasi § 41 WaSG)) con
riferimento alle spese incontrate per la pianificazione e i sondaggi nel sottosuolo marino; il tutto, previo
“Herausgabe” (consegna) della documentazione e dei dati concernenti “Planungen und Untersuchungen”,
qualora sui fondali, oggetto delle stesse, venga data una concessione – a seguito di “Zuschlag”
(aggiudicazione) - entro il 31.12.2030.
Per il resto, le dedotte censure di incostituzionalità, si appalesano infondate, dovendosi ritenere, che altre
norme, contenute nel WaSG, pure censurate di incostituzionalità, non siano in contrasto
con dettami del “Grundgesetz (GG)” e, in particolare, con il principio del “Vertrauensschutz”.
 É ben vero, che è legittimo, confidare nella permanenza del diritto vigente. Le ricorrenti avevano
dedotto, che il diritto previgente rispetto al WaSG, aveva indotto investitori, sulla base di certe
“Vorrangspositionen”, a (far) redigere pianificazioni ai fini della futura installazione di “Windparks”.
Tuttavia, concessioni accordate – rimanendo in vigore il diritto anteriore - avrebbero potuto perdere
efficacia, sia per effetto del fatto che le stesse avessero contenuto limiti temporali, sia perché
non vi fossero i presupposti tecnici per la “Netzanbindung” (collegamento con la rete elettrica).
Inoltre, era prevedibile una radicale innovazione – sul piano giuridico – anche allo scopo di coordinare
l’“Energiegewinnung” e pure il trasporto dell’energia presso i consumatori.
La soluzione adottata dal legislatore, pur con una disciplina che è “unecht rückwirkend” e che ha attribuito
la prevalenza agli interessi della collettività, non è censurabile sotto il profilo costituzionale, in quanto la
normativa di cui al WaSG, è radicalmente innovativa, per cui – per il “Gesetzgeber” - sussiste ampia
discrezionalità al fine di attuare la profonda innovazione, che, comunque, risponde a interessi legittimi
dell’“Allgemeinheit” (collettività).
Per quanto concerne la dedotta violazione dell’articolo 3, comma 1, GG, essa non sussiste
, non essendo riscontrabile una “verfassungswidrige Ungleichbehandlung” (una disparità di trattamento
contraria al precetto costituzionale) delle ricorrenti rispetto a società commerciali, i cui progetti di
investimento – ai sensi dei §§ 26 e seguenti nonché del § 39 del WaSG - potranno essere realizzati (in base
ad una normativa transitoria prevista dai citati paragrafi).
Neppure è ravvisabile la violazione dell’articolo 3, comma 1, GG, considerando il fatto, che una delle
ricorrenti verrebbe preferita rispetto a altri investitori, la cui attività era prevista, anch’essa, nella “Zone
3”, ma che non avevano ancora ottenuto concessione.

6. Parziale incostituzionalità e conseguenze
Nonostante la Corte Costituzionale Federale avesse ritenuto la parziale incostituzionalità del WaSG (
mancato riconoscimento dell’indennità, di cui sopra a pagina 2), il WaSG non è stato dichiarato nullo
(“Nichtigkeit erklärt”) in quanto l’illegittimità costituzionale riscontrata, riguarda soltanto un aspetto
marginale della normativa sottoposta al vaglio di essa Corte. L’impugnata legge continua a essere
applicabile (“Fortgeltungsanordnung”), fino a quando il legislatore non avrà adottato una normativa atta a
ovviare al “verfassungsrechtlich zu beanstandende Defizit” (al rilevato contrasto con il GG).

TAG: RFT, energia, Incostituzionalità

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