Crisi d'impresa e dichiarazione di insolvenza: la sospensione dei rapporti di lavoro - Ipsoa
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Sinergie Grafiche srl
Approfondimenti
Aspetti lavoristici e previdenziali
Crisi d’impresa e dichiarazione
di insolvenza: la sospensione
dei rapporti di lavoro
Paolo Bonetti e Fabio Scaini - Avvocati
La previgente disciplina “ancora ineseguito o non compiutamente esegui-
nel R.D. n. 267/1942 to da entrambe le parti”.
Nell’attuale disciplina fallimentare - il Codice Il dibattito - soprattutto dottrinario (2) - circa
della Crisi entrerà di fatto in vigore decorsi 18 l’applicabilità al rapporto di lavoro non si sopì,
mesi dalla data del 14 febbraio 2019 - assai di- incentrato sulla specialità della normativa del
battuta è stata la questione riguardante la sorte rapporto di lavoro e in particolare della inderoga-
bilità della retribuzione ai sensi degli artt. 36
dei rapporti di lavoro al momento della dichiara-
Cost. e 2119, comma 2, c.c., maturanda, quindi,
zione del fallimento dell’impresa datrice di lavo-
successivamente alla dichiarazione di fallimento
ro.
e fino alla decisione del curatore di subentrare o
Prima della novella legislativa introdotta con il
recedere dal rapporto.
D.Lgs. n. 5/2006 e con il successivo D.Lgs. n.
Oltre ciò si sosteneva che la sospensione ex art.
169/2007, l’art. 72, legge fallimentare prevedeva
72, L.F. era potenzialmente sine die, con una ri-
espressamente la sospensione del rapporto con- soluzione di fatto del rapporto; che la previsione
trattuale solo con riferimento alla ipotesi della della c.d. actio interrogatoria - di cui al comma
vendita laddove fosse fallito il compratore e il 2, art. 72, L.F., vale a dire la richiesta da parte
venditore non avesse compiuto la propria presta- del lavoratore al giudice delegato di far assegna-
zione: in tal caso, infatti, veniva attribuita al cu- re un termine non superiore a 60 giorni affinché
ratore, la possibilità di subentrare nel contratto il curatore decidesse il subentro o il recesso de-
ovvero di sciogliersi dallo stesso, da esercitarsi corso inutilmente il quale il rapporto si intendeva
con l’autorizzazione del giudice delegato. risolto di diritto - integrasse una causa di sciogli-
Pur se espressamente riferito alla vendita la giu- mento del rapporto di lavoro del tutto estranea e
risprudenza riteneva che l’art. 72, L.F. fosse avulsa dalle normative vincolistiche del licenzia-
espressione di un principio generale applicabile mento previste dall’ordinamento del lavoro; che
ad ogni contratto a prestazioni corrispettive ine- la recettizietà del licenziamento comporta la pro-
seguite al momento del fallimento, ed in partico- duzione degli effetti dalla data di ricevimento da
lare, per quanto qui di interesse, al rapporto di la- parte del lavoratore, in contrasto con quanto pre-
voro. visto dall’art. 72, L.F. a mente del quale l’effica-
Le novelle legislative della prima metà degli anni cia retroattiva del recesso alla data dell’inizio
2000 (1) modificarono l’art. 72, L.F., recependo della sospensione contrasta con la realità del
tale orientamento, affrancando l’istituto dal solo preavviso, la quale comporta la prosecuzione di
contratto di vendita e introducendo già dal titolo fatto del rapporto fino alla scadenza del periodo
- rapporti prendenti - una generale estensione a di preavviso, quantunque la prestazione sia di-
ogni tipo di contratto a prestazioni corrispettive spensata.
(1) Si fa riferimento in particolare all’art. 57, comma 1, (2) Si veda per tutti L. Menghini, I contratti in corso di esecu-
D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e all’art. 4, comma 6, D.Lgs. 12 zione nelle procedure concorsuali, a cura di Lino Guglielmucci,
settembre 2007, n. 169. Cedam, 2006, pagg. 536-537.
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A tali rilievi si rispondeva osservando che l’art. singoli contratti, e fondamentalmente da quella
2119, comma 2, c.c. nulla dice circa le conse- del contratto di vendita, alcune indicazioni di ca-
guenze del rapporto sotto il profilo della funzio- rattere generale diretti a riempire gli spazi vuoti
nalità, limitandosi a stabilire che il fallimento riempiti dalla legge”.
non può essere causa del recesso; che l’art. 72, Pertanto la riforma della legge fallimentare del
L.F. si limita a stabilire in via generale la facoltà 2006 sul punto ha inteso così prevedere, per dirla
di risolvere i contratti ancora ineseguiti, senza ancora con le parole della relazione illustrativa,
nulla dire circa le modalità cui ciò debba avveni- “una regola generale presente in molti ordina-
re; che in base ai principi generali la impossibili- menti, secondo la quale la decisione in ordine al-
tà sopravvenuta assoluta temporanea all’attività la sorte dei rapporti giuridici in corso di esecu-
di impresa integra la sospensione della relativa zione alla data di apertura del fallimento, e
prestazione retributiva, e in tal senso depone la quindi, la scelta tra subingresso della procedura
cessazione temporanea dell’attività di impresa a nel rapporto e scioglimento, sono rimesse alla
seguito del fallimento; che l’obbligo retributivo decisione del curatore, previa autorizzazione da
per quanto fondamentale non riassume in sé ogni parte del comitato dei creditori”.
utilità che discende dal rapporto di lavoro pur La giurisprudenza ha sempre ritenuto che tra i
quiescente ex art. 72, L.F., posto che il lavoratore rapporti pendenti rientrasse anche quello di lavo-
ha, anche in tal caso, interesse precipuo alla con- ro subordinato.
servazione del posto di lavoro ai fini della possi- In particolare la Corte di cassazione nella senten-
bile ripresa; che la mancanza di un termine finale za 14 maggio 2012, n. 7473 aveva stabilito che
di sospensione ex art. 72, L.F. non lascia privi di “per effetto della dichiarazione di fallimento, in
tutela i lavoratori, che possono ricorrere all’actio presenza di cessazione di attività aziendale, il
interrogatoria; che la risoluzione del rapporto ex rapporto di lavoro, pur essendo formalmente in
art. 72, L.F. va assimilata alla fattispecie ex art. essere, rimane sospeso fino al licenziamento; in
1454 c.c.; che la irretroattività del licenziamento difetto del requisito di sinallagmaticità non è
non è un dogma, tanto che lo stesso legislatore quindi configurabile una retribuzione. Non es-
all’art. 1, comma 41, legge n. 92/2012 ha intro- sendovi obbligo retributivo per l’assenza di pre-
dotto per i licenziamenti disciplinari ex art. 7, stazione lavorativa, non è nemmeno configurabi-
legge n. 300/1970 e per giustificato motivo og- le un credito contributivo dell’Inps, essendo pe-
gettivo da parte di imprese con oltre 15 dipen- raltro irrilevante l’avvenuta ammissione al passi-
denti ex art. 7, legge n. 604/1966 la previsione vo del fallimento dei crediti retributivi dei lavo-
che gli effetti del licenziamento decorrono dalla ratori”.
data di avvio dei rispettivi procedimenti, separan- Sul solco si sono succedute innumerevoli pro-
do così il momento perfezionativo dell’atto del nunce di Tribunali Fallimentari e da ultimo sem-
licenziamento - che continua ad essere incentrato pre la Corte di cassazione nella sentenza 23 mar-
sulla ricezione dell’atto da parte del lavoratore - zo 2018, n. 7308 ha sancito espressamente l’ap-
con quello della relativa efficacia. plicazione al rapporto di lavoro della disciplina
La stessa relazione illustrativa alla legge di rifor- dell’art. 72, L.F. statuendo che “una volta che la
ma fallimentare del 2006, in punto art. 72, aveva scelta di sciogliersi dal rapporto di lavoro pen-
precisato che “la vigente legge fallimentare (ov- dente è stata effettuata dal curatore del fallimen-
verosia quella del 1942: n.d.r.) nel disciplinare la to con modalità giudicate errate con sentenza
sorte dei rapporti giuridici pendenti alla data del passata in cosa giudicata, la curatela è soggetta
fallimento si è astenuta dal dettare regole di ca- al principio, valido per ogni datore di lavoro, se-
rattere generale ed ha stabilito invece discipline condo cui nell’ipotesi di licenziamento illegittimo
specifiche per singoli contratti. Non essendo sta- il legislatore ha inteso attribuire diritti retributivi
te previste regole per ciascuno dei contratti di- al lavoratore malgrado la non avvenuta presta-
sciplinati dal Codice civile, si sono venuti così a zione lavorativa, prevedendo analiticamente il ri-
determinare due inconvenienti, da un lato, è sta- sarcimento del danno commisurato alla retribu-
ta lasciata priva di regolamentazione una parte zione globale di fatto dal giorno del licenziamen-
dei contratti [...]. È così spettato all’interprete e to a quello della reintegrazione (secondo la for-
alla giurisprudenza trarre dalla disciplina dei mulazione della legge n. 300/1970, art. 18, vi-
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gente all’epoca dei fatti), e ciò in ragione del La sospensione del rapporto di lavoro nel
fatto che nel caso di licenziamento illegittimo Codice della crisi di impresa
l’equiparazione della mera utilizzabilità delle L’art. 172 - la cui rubrica è denominata rapporti
energie lavorative del prestatore alla loro effetti- pendenti - stabilisce, al pari dell’art. 72, L.F., la
va utilizzazione consegue, oltre che alla ricosti- sospensione dei rapporti contrattuali le cui pre-
tuzione del rapporto e al ripristino della lex con-
stazioni non sono state eseguite neppure parzial-
tractus, all’accertamento giudiziale dell’illegitti-
mente.
mità del comportamento datoriale, e cioè del-
La novità nella materia lavoristica è costituita
l’imputabilità al datore di lavoro della mancata
dall’introduzione di una previsione ad hoc rac-
prestazione lavorativa (tra molte, cfr. Cass.,
chiusa nell’art. 189, CCI.
S.U., n. 2334/1991 e n. 508/1999; Cass., n.
La disposizione si apre statuendo che “L’apertu-
13953/2000; Cass. n. 6155/2004)”.
ra della liquidazione giudiziale nei confronti del
Certamente la sospensione del rapporto di lavoro
datore di lavoro non costituisce motivo di licen-
ex art. 72, L.F. è foriera di molteplici effetti ne-
ziamento”.
gativi per il lavoratore, tra cui la non maturazio-
ne della retribuzione e di ogni altro istituto (ferie, La dichiarazione ripropone, di fatto, la previsione
permessi, retribuzione differita) fintantoché il cu- dell’art. 2119, comma 2, c.c. per cui “il fallimen-
ratore non decida di subentrare nel rapporto di to non costituisce giusta causa di licenziamento”,
lavoro o di sciogliersi dallo stesso. che va interpretata nell’ambito dell’evoluzione
Tale questione ha una rilevante ricaduta pratica storica-normativa della legislazione del licenzia-
per tutti i lavoratori dipendenti anche delle im- mento: pertanto non nel senso che il fallimento
prese con oltre 15 dipendenti, considerata per co- costituisca giustificato motivo oggettivo di reces-
storo l’abrogazione della Cigs concorsuale ex art. so ai sensi dell’art. 3, legge n. 604/1966, bensì
3, legge n. 223/1991 a decorrere dal 1° gennaio che l’insolvenza giudiziale del datore di lavoro
2016 e in generale l’impossibilità di accedere al- non legittima di per sé il licenziamento.
la indennità di disoccupazione NASpI non essen- In tale prospettiva il primo capoverso del comma
do cessato il rapporto lavorativo. Non sussiste, 1, art. 189 sopra riportato chiarisce in termini più
invero, alcun ammortizzatore sociale nel limbo aderenti all’attuale contesto normativo che l’a-
della sospensione ex art. 72, L.F., visto che si ha pertura della liquidazione giudiziale non integra
diritto alla NASpI - sussistendone i requisiti - so- un motivo di licenziamento.
lo a seguito del licenziamento comunicato dal Ciò premesso il secondo capoverso del comma 1
curatore. continua stabilendo che “I rapporti di lavoro su-
Pur dando per assodata l’applicazione dell’art. bordinato in atto alla data della sentenza dichia-
72 L.F. ai rapporti di lavoro subordinato, ricorro- rativa restano sospesi fino a quando il curatore,
no molteplici altri temi, poi, quali (i) la retroazio- con l’autorizzazione del giudice delegato, sentito
ne o meno degli effetti del recesso e del subentro il comitato dei creditori, comunica ai lavoratori
alla data della dichiarazione del fallimento, (ii) la di subentrarvi, assumendo i relativi obblighi, ov-
necessità per il curatore di osservare in caso di vero il recesso”.
scioglimento la normativa lavoristica del licen- La esplicita previsione normativa esclude ogni
ziamento, (iii) la legittimità delle dimissioni per dubbio circa la sospensione anche del rapporto
giusta causa del lavoratore in caso di inerzia del del lavoro a seguito della dichiarazione di apertu-
curatore nel deliberare il subentro o lo sciogli- ra di insolvenza.
mento, (iv) la debenza o meno della indennità Il legislatore del Codice della crisi e dell’insol-
sostitutiva del preavviso in caso di recesso del venza ha ritenuto, quindi, che anche il contratto
curatore e in caso positivo, il classamento in pre- di lavoro sia tra quelli per i quali al curatore deve
deduzione o in concorso del credito, (v) la spet- essere riconosciuto uno spatium deliberandi al fi-
tanza della NASpI in caso di risoluzione del rap- ne di considerare se sia più opportuno e conve-
porto in caso di silenzio del curatore nel termine niente per la procedura subentrare nel rapporto
assegnato dal giudice delegato per decidere se ovvero sciogliersi dallo stesso.
subentrare o sciogliersi dal rapporto di lavoro Va da sé che tale valutazione non è fine a sé stes-
pendente (c.d. actio interrogatoria). sa, al pari di altri contratti a prestazioni corrispet-
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tive ineseguiti, ma è strumentale - nella quasi to- 172, comma 2, vale a dire della richiesta da parte
talità dei casi - all’esercizio dell’impresa in via del lavoratore al giudice delegato di fissare un
diretta, attraverso l’esercizio provvisorio (disci- termine non superiore a 60 giorni entro il quale
plinato dal legislatore della riforma dall’art. 211, deliberare il recesso o il subentro, decorso il qua-
CCI), ovvero in via indiretta mediante affitto o le il contratto si intende risolto: non solo e non
vendita dell’azienda o di un suo ramo (art. 212, tanto per la dubbia applicabilità di tale norma al
Codice della crisi e dell’insolvenza). rapporto di lavoro, stante la specialità delle pre-
La sospensione del rapporto nelle more della de- visioni contenute nell’art. 189, quanto perché in
cisione del curatore comporta il congelamento di ogni caso il successivo art. 190 prevede l’accesso
ogni istituto contrattuale, primo tra tutti la retri- alla NASpI solo nelle ipotesi di cessazione, an-
buzione corrente, ma anche le ferie, i permessi, che ipso iure del rapporto, previste ai sensi del-
le mensilità aggiuntive, il trattamento di fine rap- l’art. 189, Codice della crisi e dell’insolvenza.
porto e ogni altro istituto connesso con l’anziani- Le richieste dei lavoratori e delle Oo.Ss. saranno,
tà aziendale. quindi, nella direzione di sollecitare il curatore a
Ciò si ricava dallo stesso art. 189, che al comma un rapido recesso, al fine di poter conseguire nel
2 (2° capoverso) stabilisce che “Il subentro del minor tempo la NASpI e ricercare nel mercato
curatore nei rapporti di lavoro subordinato so- una rioccupazione, salvo che vi sia una pronta
spesi decorre dalla comunicazione dal medesimo soluzione di continuità diretta o indiretta dell’at-
effettuata ai lavoratori”. tività aziendale.
Il che determina il perdurare del problema della
mancanza di retribuzione e di qualsivoglia inden- La ripresa dell’attività o il trasferimento
nità a favore dei lavoratori nelle more della deci- di azienda e gli effetti sui rapporti
sione del curatore, anche qualora venisse eserci- di lavoro pendenti
tato il recesso, che, sempre per espressa previsio- La prospettiva della ripresa dell’attività aziendale
ne normativa, retroagisce alla data della dichiara- ovvero di un trasferimento di azienda è conside-
zione di apertura della liquidazione giudiziale. rato dall’art. 189, comma 4, Codice della crisi
Infatti non si può sottacere che, seppur in man- quale elemento per aumentare e integrare il ter-
canza della prestazione lavorativa certamente mine dei 4 mesi di sospensione del rapporto di
non per volontà del lavoratore, quest’ultimo si lavoro di ulteriori massimi 8 mesi.
trova senza retribuzione o altre indennità di cassa La procedura richiede che la istanza venga pre-
integrazione (attesa la già descritta abrogazione sentata al giudice delegato per l’autorizzazione
dell’art. 3, comma 1, legge n. 223/1991 con de- nel termine decadenziale di almeno 15 giorni pri-
correnza dal 1° gennaio 2016): il tutto per un pe- ma della scadenza dei 4 mesi da parte del curato-
riodo di ben 4 mesi, termine massimo previsto re, dell’Ispettorato Territoriale del lavoro o dal
dal comma 3, art. 189, decorso il quale il rappor- lavoratore, anche per mezzo di un avvocato.
to di lavoro si intende risolto di diritto. E ciò Del tutto innovativamente il Codice della crisi
senza tenere in considerazione che spesso i lavo- introduce nello scenario l’Ispettorato Territoriale
ratori dell’azienda dichiarata in liquidazione giu- del Lavoro, per il quale sembra venga delineata
diziale pervengono da mesi di omesse o parziali una funzione di mero monitoraggio (di dubbia
percezioni delle retribuzioni. efficacia e utilità considerata la natura e i poteri
In questo contesto va evidenziato che il lavorato- di tale organo) nell’ambito della possibile conti-
re non può uscire da questo limbo mediante le nuità aziendale laddove il curatore non abbia, nel
dimissioni, in quanto così facendo non andrebbe termine dei 4 mesi, già provveduto di per sé al
a percepire la NASpI, ottenibile solo laddove ri- subentro nei rapporti di lavoro o alla relativa ces-
corra la giusta causa: in tale senso l’art. 189, sazione, promuovendo, come detto, la richiesta
comma 5, CCI prevede testualmente che sola- al giudice delegato. In tale prospettiva l’Ispetto-
mente il decorso dei 4 mesi dall’apertura della li- rato Territoriale del Lavoro del luogo ove si è
quidazione giudiziale consente ex lege di consi- aperta la liquidazione giudiziale è, innanzitutto,
derare le dimissioni sorrette da giusta causa. destinatario da parte del curatore della comunica-
Né, allo stato, il lavoratore può utilmente avva- zione della lista dei dipendenti in forza all’impre-
lersi dell’actio interrogatoria prevista dall’art. sa nel termine di 30 giorni dalla dichiarazione,
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termine che su richiesta e autorizzazione del giu- sempre la possibilità di dimettersi per giusta cau-
dice delegato può essere prorogato di ulteriori sa ai sensi del comma 5 decorsi i 4 mesi di so-
massimi 30 giorni, laddove l’impresa occupi più spensione e con pieno e immediato diritto alla
di 50 dipendenti. NASpI, mentre il criterio di parametrazione pre-
Il giudice delegato deve valutare l’opportunità di definito (due mensilità di retribuzione per ogni
concedere la proroga del termine della sospensio- anno di servizio, ma sempre nel range tra mini-
ne dei rapporti di lavoro in relazione causale alla mo due e massimo otto mensilità) collegato alla
possibilità della continuazione dell’attività di im- anzianità aziendale in luogo della durata della
presa: il termine ulteriore decorre dalla data del proroga della sospensione rischia di non compen-
deposito del provvedimento in cancelleria e vie- sare adeguatamente e secondo equità le necessità
ne comunicato immediatamente al curatore e agi- alimentari del lavoratore.
li eventuali altri istanti. A ciò si aggiunga che l’intero apparato normati-
Pertanto, considerato il termine ordinario di 4 vo pare fondarsi su una a dir poco ottimistica
mesi entro il quale al curatore è concessa la fa- aspettativa che i lavoratori (unitamente alle Or-
coltà di valutare il subentro o il recesso e l’ulte- ganizzazioni Sindacali cui eventualmente confe-
riore proroga prevista in caso di possibile conti- riscono mandato) nei primi 4 mesi di “limbo” in
nuazione dell’attività aziendale, la sospensione cui non percepiscono alcuna retribuzione o am-
dei rapporti di lavoro può permanere fino a un mortizzatore non richiedano al curatore di proce-
massimo di 12 mesi. dere al recesso laddove nell’immediatezza della
Infatti qualora nel termine prorogato non si veri- dichiarazione di apertura della liquidazione giu-
fichi la cessione dell’azienda ovvero il subentro diziale non sia ravvisabile una possibile continui-
o il recesso da parte del curatore, il comma 4 tà aziendale, tanto più che, in quest’ultimo caso,
prevede che il rapporto si risolva di diritto con è lo stesso comma 3, 1° capoverso, dell’art. 189
effetto sempre dalla data di apertura della dichia- a prevedere che il curatore procede “senza indu-
razione di liquidazione giudiziale. gio” al recesso.
Il Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, Pertanto quanto fino a qui illustrato pare destina-
nella sola ipotesi in cui si verifica tale proroga to ad avere una limitatissima applicazione, prati-
del termine di sospensione, ha voluto considerare ca tanto dal punto di vista dei lavoratori, che so-
il profilo retributivo dei lavoratori, prevedendo il no più garantiti da una risoluzione del rapporto
riconoscimento di un’indennità parametrata a di lavoro che permette loro l’accesso agli am-
due mensilità della retribuzione utile per il calco- mortizzatori e il potenziale rientro nel mercato
lo del Tfr per ogni anno di servizio con un mini- del lavoro; quanto nell’ottica prospettica del cu-
mo di due e un massimo di otto. Tale indennità, ratore che, stando alla lettera - molto prevedibil-
non soggetta a contribuzione previdenziale, vie- mente - sarà tenuto a risolvere i rapporti di lavo-
ne, per espressa indicazione normativa, ammessa ro (tranne un’effettiva prospettiva di ripresa o di
al passivo come credito successivo alla apertura trasferimento d’azienda) invece che sobbarcarsi
della liquidazione giudiziale, e, quindi, va consi- un iter particolarmente complesso e con una du-
derata in prededuzione rispetto agli altri crediti. rata oggettivamente troppo lunga e soprattutto in
Tale previsione non pare, tuttavia, possa essere contrasto con gli obiettivi di celerità delle proce-
considerata un particolare incentivo in favore dei dure concorsuali contenuti nella novella legislati-
prestatori di lavoro. Infatti i lavoratori hanno va.
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