CONSIDERAZIONI SUL RUOLO DI APPLE E GOOGLE NEI SISTEMI DI CONTACT TRACING
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LEGGI TECHNOLOGY E NORME CONSIDERAZIONI SUL RUOLO DI APPLE E GOOGLE NEI SISTEMI DI CONTACT TRACING L’impiego delle app si è notevolmente incrementato nel tempo, riproponendosi anche nel pe- riodo emergenziale (determinato dall’insorgere e dalla diffusione del virus covid-19) come sup- porto alle autorità sanitarie nell’opera di contrasto alla pandemia nella prospettiva di interrom- pere la catena delle infezioni più rapidamente rispetto ad altre misure. Sotto questo profilo, il sistema di tracciamento dei contatti e allerta è stato ideato per individuare le persone entrate in contatto con soggetti che sono risultati contaminati dal virus e informarle sulle misure che andrebbero opportunamente assunte (autoisolamento, test, comportamenti da adottare se in- sorgono sintomi). Per queste ragioni, distintamente dalle comuni applicazioni, le tecnologie di rilevazione dei contatti (contact tracing) sono state annoverate tra le misure di sanità pubblica il cui scopo è la prevenzione e il contenimento della diffusione delle malattie infettive, in par- ticolare nell’ambito della c.d. “fase 2” che ha avviato il ritorno alle normali attività economiche e sociali. di Giovanni CREA, economista, è docente di “Economia aziendale e processi di amministra- zione del lavoro” presso l’Università Europea di Roma. Dal 2008 è membro dell’Istituto Italia- no per la Privacy e la valorizzazione dei dati, dove è Direttore della rivista di “Diritto, Economia e Tecnologie della Privacy”. IV / MMXX 31 SICUREZZAeGIUSTIZIA www.sicurezzaegiustizia.com
TECHNOLOGY 1. Introduzione D.L. 28/2020 (convertito con la L. 70/2020)3 – si La storia delle applicazioni informatiche, le basa sul frame work tecnologico di Exposure c.d. app (abbreviazione di application, utiliz- Notification, sviluppato dalle società Apple e zata in informatica) ci racconta che i softwa- Google per supportare le applicazioni di trac- re contenuti nei dispositivi personali sono ciamento. Tra le altre iniziative delle due big stati progettati in funzione dell’interesse dei tech si registra quella dell’azienda di Cupertino gestori a conoscere il comportamento degli che ha aggiornato il proprio sistema operativo utilizzatori; sotto questo aspetto, il software con la versione iOS 13.7 in cui ha integrato una è sempre stato un mezzo di trattamento di funzione di rilevamento dei contatti per i paesi dati impostato al fine di rilevare tale compor- che non hanno ancora sviluppato un’applica- tamento. Le app, dunque, sono state costruite zione per la notifica delle esposizioni. Il mo- secondo logiche tutt’altro che data protection tore di ricerca, invece, realizzerà per il proprio by design, caratterizzandosi per il fatto di in- sistema operativo (Android) un’applicazione tegrare istruzioni di elaborazione di dati e di ‘standard’ che verrà adeguata con le imposta- trasmissione ad altre parti di informazioni su zioni fornite dai singoli paesi, ma che dovrà co- comportamenti e preferenze degli utenti, sul- munque essere scaricata dal Play Store. la loro localizzazione geografica, spesso senza Le cronache digitali hanno tratteggiato que- che questi siano stati al corrente di ciò che av- ste iniziative come una sorta di seconda fase veniva con i dati a loro riferiti1. Esemplare, in di applicazione della modalità informatica di tal senso, è il risalente caso del software deno- tracciamento, che tuttavia, con riguardo al minato Real player – siamo negli anni novanta nostro paese, non determina il superamento del secolo scorso – ideato per far accedere gli della soluzione di cui al citato art. 64 come an- utenti a contenuti musicali e audiovisivi; oltre che dichiarato dai portavoce delle due azien- alla funzionalità di accesso, detta tecnologia de5. Al riguardo, va ricordato che l’art. 6, c. 5 conteneva un’istruzione che, a loro insaputa, del D.L. 28/2020 convertito prevede la titolari- trasmetteva al produttore le informazioni sui tà pubblica della piattaforma (di cui l’apposita brani e sui video selezionati2. La scoperta di applicazione è una componente) con l’impie- questo occulto trattamento di dati personali go di infrastrutture localizzate sul territorio sollevò numerose critiche e proteste da parte nazionale, ove vengono effettuati i connessi delle associazioni di difesa dei diritti dei con- trattamenti. In tale contesto il ruolo dei due sumatori che, stando alle cronache dell’epoca, operatori sembrerebbe limitato alla semplice indussero il produttore a rimuoverla. fornitura di tecnologie, senza che questa im- plichi un trattamento di dati personali6. 2. Sistemi di tracciamento e ruolo delle big tech 3 Cfr. Testo del decreto-legge 30 aprile La realizzazione di un sistema di tracciamen- 2020, n. 28, coordinato con la legge di conver- to dei contatti e allerta da parte di uno Stato sione 25 giugno 2020, n. 70, in G.U. n. 162 del si basa necessariamente sull’accesso a risorse 29 giugno 2020. tecnologiche rese disponibili da aziende che operano nel settore dell’information and com- 4 Si veda, ad esempio, C. Rossi, App an- munication technologies. L’esperienza europea ti-Covid, arriverà la notifica di Apple-Google su tale fronte – tra cui il sistema di traccia- oltre Immuni, https://www.startmag.it/inno- mento del nostro paese, istituito dall’art. 6 del vazione/app-anti-covid-oltre-immuni-arriva- la-notifica-di-apple-google/, 29 agosto 2020 5 Sul punto, si veda l’articolo di G. Tri- 1 Sul punto, sia consentito un rinvio a podi, Immuni è qui per restare: l’app continue- G. Crea, Macchine intelligenti e protezione dei rà ad essere necessaria in Italia, https://www. dati in una prospettiva di ethics by design, in mobileworld.it/2020/09/02/i Altalex, n. 5700, 20 febbraio 2018, reperibile mmuni-necessaria-in-italia-268092/, 2 set- all’indirizzo https://www.altalex.com/docu- tembre 2020. ments/news/2018/02/20/macchi 6 Cfr. Garante per la protezione dei ne-intelligenti-e-protezione-dei-dati-in-una- dati personali, Provvedimento di autorizza- prospettiva-di-ethics-by-design zione al trattamento dei dati personali effet- 2 Cfr. G. Sartor, Il diritto della rete glo- tuato attraverso il Sistema di allerta Covid-19 bale, in Ciberspazio e Diritto, vol. IV, n. 1, 2003, - App Immuni - 1° giugno 2020, Provvedi- 67-94. mento n. 95/2020, https://www.garantepri- 32 IV / MMXX www.sicurezzaegiustizia.com SICUREZZAeGIUSTIZIA
TECHNOLOGY Le soluzioni di Apple e Google pongono pe- razione circa l’opportunità di escludere le big raltro questioni rilevanti sotto il profilo della tech anche da ruoli di responsabili del tratta- disciplina del trattamento dei dati personali, mento alla luce delle numerose esperienze concernenti, in particolare, il ruolo che essi po- che mostrano tutte le difficoltà derivanti dalla trebbero svolgere nell’organizzazione del trat- condizione di vincolare tali figure al titolare del tamento dei dati personali – ruolo che, invero, trattamento trattando i dati personali soltan- non appare tanto chiaro neppure nel modello to su sua istruzione documentata. Tale scelta organizzativo del sistema di contact tracing costituirebbe una misura di garanzia, ricondu- adottato nel nostro paese – ed i presumibili cendo i relativi trattamenti alla base giuridica, trasferimenti di dati personali verso il territo- rinvenibile nel diritto dell’Unione o in quello rio degli Stati Uniti. Tali questioni riportano nazionale, che prevede finalità di interesse alla necessità di individuare misure tecniche e pubblico, in particolare nella sanità pubblica, organizzative idonee a minimizzare i rischi di evitando in tal modo alla radice lo svolgimento restrizione dei diritti e delle libertà delle per- di trattamenti per finalità legate agli interessi sone fisiche che partecipano al tracciamento; dei due provider. Con riguardo a quest’ultimo rischi che possono derivare dall’integrazione aspetto il board europeo si richiama al prin- dei due provider nel modello organizzativo del cipio di limitazione delle finalità (art. 5.1.b), trattamento dei dati personali. Gdpr) in virtù del quale le finalità devono es- sere sufficientemente specifiche in modo da 3. Profili organizzativi escludere trattamenti ulteriori per scopi non Il coinvolgimento di Apple e Google nei trat- legati all’emergenza causata dal Covid-19 (ad tamenti di dati associati al tracciamento dei esempio, per fini commerciali)9. contatti in altri paesi, considerate le caratte- ristiche del trattamento, le categorie di dati 4. Implicazioni sui trasferimenti dei personali raccolti e, soprattutto, la capacità di dati personali. controllo su tali dati dei due operatori ripropo- La prospettiva dell’inclusione di Apple e ne, una volta di più, dilemmi etici e questioni Google nell’organizzazione e gestione dei trat- di compliance alle norme del regolamento tamenti dei dati di tracciamento pone anche la europeo (Gdpr), delineando l’ombra di tratta- questione dei trasferimenti di tali dati perso- menti occulti effettuati per finalità di controllo nali verso il territorio degli Stati Uniti, in cui i dei comportamenti e di aumento del potere due provider hanno sede. È ben noto, al riguar- di mercato7. Sappiamo come da simili tratta- do, che questi trasferimenti vanno ora valutati menti – tutt’altro che al servizio dell’uomo, alla luce della sentenza c.d. Schrems II10 della come previsto dal Gdpr8 – possano derivare Corte di giustizia Ue che ha dichiarato invali- “probabili impatti” (rischi) su diritti, libertà, da la Decisione 2016/1250 della Commissione prerogative e interessi che regolano l’attività europea. Con tale provvedimento l’autorità di umana. Con riguardo a questi profili, il gruppo Bruxelles aveva certificato l’adeguatezza del- europeo dei garanti (Edpb) ci ricorda che nei la protezione dei dati personali stabilita dai casi in cui l’organizzazione del sistema di trac- principi adottati il 7 luglio 2016 dal Diparti- ciamento coinvolge più figure devono essere mento del Commercio degli Stati Uniti e dalle definiti con chiarezza e fin dall’inizio i ruoli e le dichiarazioni e impegni ufficiali riportati negli responsabilità di tali figure, prospettando che allegati alla decisione del 2016; principi e im- la titolarità dei trattamenti possa essere asse- pegni che nel loro insieme formavano lo scudo gnata alle autorità sanitarie nazionali. A queste valutazioni va aggiunta la conside- 9 Cfr. Edpb, Linee-guida 04/2020 sull’u- so dei dati di localizzazione e degli strumenti vacy.it/home/docweb/-/docweb-display/ per il tracciamento dei contatti nel contesto docweb/9356568 dell’emergenza legata al COVID-19, 21 aprile 7 Cfr. F. Nicolicchia, Sorveglianza di 2020, parr. 25-26. massa e prerogative di riservatezza dell’indivi- 10 Corte di giustizia Ue, Causa C-311/18, duo durante l’emergenza SARS-CoV-2. Scenari Data Protection Commissioner/Maximilian attuali e prospettive future, in www.giuri.uni- Schrems e Facebook Ireland, http://curia.eu- fe.it/it/coronavirus/diritt ropa.eu/juris/document/document.jsf?text=& o-virale. docid=228677&pageIndex 8 Si veda il quarto considerando del Re- =0&doclang= IT&mode=lst&dir=&occ=first&p golamento (UE) 2016/679. art=1&cid=1946358 IV / MMXX 33 SICUREZZAeGIUSTIZIA www.sicurezzaegiustizia.com
TECHNOLOGY Ue-U.S.11. I giudici di Lussemburgo hanno rile- ne dei dati personali trasferiti oltreoceano vato l’assenza del requisito della “sostanziale secondo i canoni dello stesso regolamento. equivalenza” della normativa statunitense con Sul punto va osservato come tale valutazione il Gdpr, con particolare riguardo sia all’acces- venga rimessa ai soggetti del trasferimento so e utilizzo di tali dati da parte delle autorità (l’esportatore e l’importatore dei dati) la cui interne previsto dalla suddetta normativa nel indipendenza dalla normativa statunitense – quadro dei programmi di sorveglianza a fini in particolare, l’indipendenza della parte im- di sicurezza sia al meccanismo di mediazione portatrice dei dati personali – appare difficil- previsto dallo stesso Privacy shield12. mente ipotizzabile, specie se raffrontata a una Peraltro, la mancanza di una decisione di ade- normativa che ha violato un accordo come il guatezza del sistema statunitense di protezio- Privacy shield definito su scala geopolitica13. ne dei dati personali apre alla valutazione della Sotto questo aspetto, ad esempio, lo stru- capacità degli strumenti giuridici contemplati mento delle “clausole contrattuali standard” dal Gdpr all’art. 46, di garantire la protezio- incontrerebbe difficoltà di applicazione, con particolare riguardo alla clausola n. 5, lett. b) 11 Cfr. M. Masnada, Schrems II: invali- che prevede la garanzia da parte dell’importa- do lo scudo UE-USA per la privacy ma valide le tore “di non avere motivo di ritenere che la nor- clausole contrattuali tipo per il trasferimento mativa ad esso applicabile impedisca di seguire di dati extra UE, https://www.dirittobancario. le istruzioni dell’esportatore o di adempiere agli it/sites/default/files/al obblighi contrattuali, e di comunicare all’espor- legati/masnada_m._schrems_ii_la_sentenza_ tatore, non appena ne abbia conoscenza, qual- della_ corte_ue_sul_privacy_shield_2020.pdf siasi modificazione di tale normativa che possa La Corte ritiene che il requisito della “sostan- pregiudicare le garanzie e gli obblighi previsti ziale equivalenza” della normativa U.S. con il dalle presenti clausole, nel qual caso l’esporta- diritto dell’Unione europea in materia di pro- tore ha facoltà di sospendere il trasferimento tezione dei dati personali non sia soddisfatto, e/o di risolvere il contratto;”14. sia con riguardo alle limitazioni alla protezio- Casi come questi, dunque, mettono a dura ne dei dati personali trasferiti dall’Unione oltre prova la tenuta degli strumenti di cui all’art. oceano derivanti dall’accesso e utilizzo di tali 46, Gdpr, richiedendo una valutazione (da dati da parte delle autorità interne nel quadro parte dell’esportatore Ue e dell’importatore dei programmi di sorveglianza previsti dalla extra Ue) delle circostanze del trasferimento e suddetta normativa, sia in riferimento al mec- dell’integrazione di eventuali misure aggiunti- canismo di mediazione previsto da tale deci- ve; valutazione che non esclude la scelta di chi sione, all’indipendenza del mediatore e all’esi- esporta i dati di sospendere o porre fine al loro stenza di norme che consentano a quest’ultimo trasferimento, aprendo alla prospettiva che di adottare decisioni vincolanti nei confronti i dati dei cittadini europei restino e vengano dei servizi di intelligence statunitensi e delle trattati sul territorio dell’Unione, in tal modo altre autorità pubbliche statunitensi. risolvendo alla radice il problema del trasferi- 12 La Corte ritiene che le limitazioni che mento dei dati. Peraltro, tale scelta potrebbe risultano dalla normativa degli Stati Uniti in essere riguardata alla stregua di una misura materia di accesso e di utilizzo, da parte delle organizzativa da integrare nella valutazione autorità interne, di dati trasferiti dall’Ue, non d’impatto del trattamento sulla protezione dei presentano i requisiti di proporzionalità previ- dati ai sensi dell’art. 35, Gdpr. Tanto più se si sti dal diritto unionale, giacché i programmi di considera che i grandi provider d’oltreoceano sorveglianza fondati sulla suddetta normativa hanno, tutti, uno stabilimento nell’Ue.© non si limitano a quanto strettamente necessa- rio. Lo stesso collegio ha osservato che il mec- canismo di mediazione previsto dal Privacy 13 Cfr. M. Nicotra, Addio Privacy Shield, shield non fornisce alle persone interessate un perché è un grosso problema per le aziende e mezzo di ricorso che offra garanzie sostanzial- come affrontarlo, in Cybersecurity360, 17 lu- mente equivalenti a quelle previste nel diritto glio 2020, https://www.cybersecurity360.it/ dell’Ue, tali da assicurare tanto l’indipendenza legal/privacy-dati-personali/addio-privacy- del mediatore quanto l’esistenza di norme che shield-perche-e-un-grosso-problema-per-le- consentano al suddetto mediatore di adottare aziende/ decisioni vincolanti nei confronti dei servizi di 14 Sul punto si veda anche Corte di giu- intelligence e delle autorità statunitensi. stizia Ue, Causa C-311/18, cit., paragrafo 142. 34 IV / MMXX www.sicurezzaegiustizia.com SICUREZZAeGIUSTIZIA
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