CONSIDERAZIONI SUL RUOLO DI APPLE E GOOGLE NEI SISTEMI DI CONTACT TRACING

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CONSIDERAZIONI SUL RUOLO DI APPLE E GOOGLE NEI SISTEMI DI CONTACT TRACING
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                                                                                                     E NORME

                CONSIDERAZIONI
                SUL RUOLO DI APPLE E GOOGLE
                NEI SISTEMI DI CONTACT TRACING
                L’impiego delle app si è notevolmente incrementato nel tempo, riproponendosi anche nel pe-
                riodo emergenziale (determinato dall’insorgere e dalla diffusione del virus covid-19) come sup-
                porto alle autorità sanitarie nell’opera di contrasto alla pandemia nella prospettiva di interrom-
                pere la catena delle infezioni più rapidamente rispetto ad altre misure. Sotto questo profilo, il
                sistema di tracciamento dei contatti e allerta è stato ideato per individuare le persone entrate
                in contatto con soggetti che sono risultati contaminati dal virus e informarle sulle misure che
                andrebbero opportunamente assunte (autoisolamento, test, comportamenti da adottare se in-
                sorgono sintomi). Per queste ragioni, distintamente dalle comuni applicazioni, le tecnologie di
                rilevazione dei contatti (contact tracing) sono state annoverate tra le misure di sanità pubblica
                il cui scopo è la prevenzione e il contenimento della diffusione delle malattie infettive, in par-
                ticolare nell’ambito della c.d. “fase 2” che ha avviato il ritorno alle normali attività economiche
                e sociali.

            di Giovanni CREA, economista, è docente di “Economia aziendale e processi di amministra-
            zione del lavoro” presso l’Università Europea di Roma. Dal 2008 è membro dell’Istituto Italia-
            no per la Privacy e la valorizzazione dei dati, dove è Direttore della rivista di “Diritto, Economia
            e Tecnologie della Privacy”.

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                                                 SICUREZZAeGIUSTIZIA                          www.sicurezzaegiustizia.com
CONSIDERAZIONI SUL RUOLO DI APPLE E GOOGLE NEI SISTEMI DI CONTACT TRACING
TECHNOLOGY

                  1.        Introduzione                                  D.L. 28/2020 (convertito con la L. 70/2020)3 – si
                  La storia delle applicazioni informatiche, le           basa sul frame work tecnologico di Exposure
                  c.d. app (abbreviazione di application, utiliz-         Notification, sviluppato dalle società Apple e
                  zata in informatica) ci racconta che i softwa-          Google per supportare le applicazioni di trac-
                  re contenuti nei dispositivi personali sono             ciamento. Tra le altre iniziative delle due big
                  stati progettati in funzione dell’interesse dei         tech si registra quella dell’azienda di Cupertino
                  gestori a conoscere il comportamento degli              che ha aggiornato il proprio sistema operativo
                  utilizzatori; sotto questo aspetto, il software         con la versione iOS 13.7 in cui ha integrato una
                  è sempre stato un mezzo di trattamento di               funzione di rilevamento dei contatti per i paesi
                  dati impostato al fine di rilevare tale compor-         che non hanno ancora sviluppato un’applica-
                  tamento. Le app, dunque, sono state costruite           zione per la notifica delle esposizioni. Il mo-
                  secondo logiche tutt’altro che data protection          tore di ricerca, invece, realizzerà per il proprio
                  by design, caratterizzandosi per il fatto di in-        sistema operativo (Android) un’applicazione
                  tegrare istruzioni di elaborazione di dati e di         ‘standard’ che verrà adeguata con le imposta-
                  trasmissione ad altre parti di informazioni su          zioni fornite dai singoli paesi, ma che dovrà co-
                  comportamenti e preferenze degli utenti, sul-           munque essere scaricata dal Play Store.
                  la loro localizzazione geografica, spesso senza         Le cronache digitali hanno tratteggiato que-
                  che questi siano stati al corrente di ciò che av-       ste iniziative come una sorta di seconda fase
                  veniva con i dati a loro riferiti1. Esemplare, in       di applicazione della modalità informatica di
                  tal senso, è il risalente caso del software deno-       tracciamento, che tuttavia, con riguardo al
                  minato Real player – siamo negli anni novanta           nostro paese, non determina il superamento
                  del secolo scorso – ideato per far accedere gli         della soluzione di cui al citato art. 64 come an-
                  utenti a contenuti musicali e audiovisivi; oltre        che dichiarato dai portavoce delle due azien-
                  alla funzionalità di accesso, detta tecnologia          de5. Al riguardo, va ricordato che l’art. 6, c. 5
                  conteneva un’istruzione che, a loro insaputa,           del D.L. 28/2020 convertito prevede la titolari-
                  trasmetteva al produttore le informazioni sui           tà pubblica della piattaforma (di cui l’apposita
                  brani e sui video selezionati2. La scoperta di          applicazione è una componente) con l’impie-
                  questo occulto trattamento di dati personali            go di infrastrutture localizzate sul territorio
                  sollevò numerose critiche e proteste da parte           nazionale, ove vengono effettuati i connessi
                  delle associazioni di difesa dei diritti dei con-       trattamenti. In tale contesto il ruolo dei due
                  sumatori che, stando alle cronache dell’epoca,          operatori sembrerebbe limitato alla semplice
                  indussero il produttore a rimuoverla.                   fornitura di tecnologie, senza che questa im-
                                                                          plichi un trattamento di dati personali6.
                  2.       Sistemi di tracciamento e ruolo delle
                  big tech                                                3         Cfr. Testo del decreto-legge 30 aprile
                  La realizzazione di un sistema di tracciamen-           2020, n. 28, coordinato con la legge di conver-
                  to dei contatti e allerta da parte di uno Stato         sione 25 giugno 2020, n. 70, in G.U. n. 162 del
                  si basa necessariamente sull’accesso a risorse          29 giugno 2020.
                  tecnologiche rese disponibili da aziende che
                  operano nel settore dell’information and com-           4         Si veda, ad esempio, C. Rossi, App an-
                  munication technologies. L’esperienza europea           ti-Covid, arriverà la notifica di Apple-Google
                  su tale fronte – tra cui il sistema di traccia-         oltre Immuni, https://www.startmag.it/inno-
                  mento del nostro paese, istituito dall’art. 6 del       vazione/app-anti-covid-oltre-immuni-arriva-
                                                                          la-notifica-di-apple-google/, 29 agosto 2020
                                                                          5         Sul punto, si veda l’articolo di G. Tri-
                  1          Sul punto, sia consentito un rinvio a        podi, Immuni è qui per restare: l’app continue-
                  G. Crea, Macchine intelligenti e protezione dei         rà ad essere necessaria in Italia, https://www.
                  dati in una prospettiva di ethics by design, in         mobileworld.it/2020/09/02/i
                  Altalex, n. 5700, 20 febbraio 2018, reperibile          mmuni-necessaria-in-italia-268092/, 2 set-
                  all’indirizzo https://www.altalex.com/docu-             tembre 2020.
                  ments/news/2018/02/20/macchi                            6          Cfr. Garante per la protezione dei
                  ne-intelligenti-e-protezione-dei-dati-in-una-           dati personali, Provvedimento di autorizza-
                  prospettiva-di-ethics-by-design                         zione al trattamento dei dati personali effet-
                  2          Cfr. G. Sartor, Il diritto della rete glo-   tuato attraverso il Sistema di allerta Covid-19
                  bale, in Ciberspazio e Diritto, vol. IV, n. 1, 2003,    - App Immuni - 1° giugno 2020, Provvedi-
                  67-94.                                                  mento n. 95/2020, https://www.garantepri-

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TECHNOLOGY

Le soluzioni di Apple e Google pongono pe-              razione circa l’opportunità di escludere le big
raltro questioni rilevanti sotto il profilo della       tech anche da ruoli di responsabili del tratta-
disciplina del trattamento dei dati personali,          mento alla luce delle numerose esperienze
concernenti, in particolare, il ruolo che essi po-      che mostrano tutte le difficoltà derivanti dalla
trebbero svolgere nell’organizzazione del trat-         condizione di vincolare tali figure al titolare del
tamento dei dati personali – ruolo che, invero,         trattamento trattando i dati personali soltan-
non appare tanto chiaro neppure nel modello             to su sua istruzione documentata. Tale scelta
organizzativo del sistema di contact tracing            costituirebbe una misura di garanzia, ricondu-
adottato nel nostro paese – ed i presumibili            cendo i relativi trattamenti alla base giuridica,
trasferimenti di dati personali verso il territo-       rinvenibile nel diritto dell’Unione o in quello
rio degli Stati Uniti. Tali questioni riportano         nazionale, che prevede finalità di interesse
alla necessità di individuare misure tecniche e         pubblico, in particolare nella sanità pubblica,
organizzative idonee a minimizzare i rischi di          evitando in tal modo alla radice lo svolgimento
restrizione dei diritti e delle libertà delle per-      di trattamenti per finalità legate agli interessi
sone fisiche che partecipano al tracciamento;           dei due provider. Con riguardo a quest’ultimo
rischi che possono derivare dall’integrazione           aspetto il board europeo si richiama al prin-
dei due provider nel modello organizzativo del          cipio di limitazione delle finalità (art. 5.1.b),
trattamento dei dati personali.                         Gdpr) in virtù del quale le finalità devono es-
                                                        sere sufficientemente specifiche in modo da
3. Profili organizzativi                                escludere trattamenti ulteriori per scopi non
Il coinvolgimento di Apple e Google nei trat-           legati all’emergenza causata dal Covid-19 (ad
tamenti di dati associati al tracciamento dei           esempio, per fini commerciali)9.
contatti in altri paesi, considerate le caratte-
ristiche del trattamento, le categorie di dati          4.       Implicazioni sui trasferimenti dei
personali raccolti e, soprattutto, la capacità di       dati personali.
controllo su tali dati dei due operatori ripropo-       La prospettiva dell’inclusione di Apple e
ne, una volta di più, dilemmi etici e questioni         Google nell’organizzazione e gestione dei trat-
di compliance alle norme del regolamento                tamenti dei dati di tracciamento pone anche la
europeo (Gdpr), delineando l’ombra di tratta-           questione dei trasferimenti di tali dati perso-
menti occulti effettuati per finalità di controllo      nali verso il territorio degli Stati Uniti, in cui i
dei comportamenti e di aumento del potere               due provider hanno sede. È ben noto, al riguar-
di mercato7. Sappiamo come da simili tratta-            do, che questi trasferimenti vanno ora valutati
menti – tutt’altro che al servizio dell’uomo,           alla luce della sentenza c.d. Schrems II10 della
come previsto dal Gdpr8 – possano derivare              Corte di giustizia Ue che ha dichiarato invali-
“probabili impatti” (rischi) su diritti, libertà,       da la Decisione 2016/1250 della Commissione
prerogative e interessi che regolano l’attività         europea. Con tale provvedimento l’autorità di
umana. Con riguardo a questi profili, il gruppo         Bruxelles aveva certificato l’adeguatezza del-
europeo dei garanti (Edpb) ci ricorda che nei           la protezione dei dati personali stabilita dai
casi in cui l’organizzazione del sistema di trac-       principi adottati il 7 luglio 2016 dal Diparti-
ciamento coinvolge più figure devono essere             mento del Commercio degli Stati Uniti e dalle
definiti con chiarezza e fin dall’inizio i ruoli e le   dichiarazioni e impegni ufficiali riportati negli
responsabilità di tali figure, prospettando che         allegati alla decisione del 2016; principi e im-
la titolarità dei trattamenti possa essere asse-        pegni che nel loro insieme formavano lo scudo
gnata alle autorità sanitarie nazionali.
A queste valutazioni va aggiunta la conside-            9         Cfr. Edpb, Linee-guida 04/2020 sull’u-
                                                        so dei dati di localizzazione e degli strumenti
vacy.it/home/docweb/-/docweb-display/                   per il tracciamento dei contatti nel contesto
docweb/9356568                                          dell’emergenza legata al COVID-19, 21 aprile
7          Cfr. F. Nicolicchia, Sorveglianza di         2020, parr. 25-26.
massa e prerogative di riservatezza dell’indivi-        10        Corte di giustizia Ue, Causa C-311/18,
duo durante l’emergenza SARS-CoV-2. Scenari             Data Protection Commissioner/Maximilian
attuali e prospettive future, in www.giuri.uni-         Schrems e Facebook Ireland, http://curia.eu-
fe.it/it/coronavirus/diritt                             ropa.eu/juris/document/document.jsf?text=&
o-virale.                                               docid=228677&pageIndex
8         Si veda il quarto considerando del Re-        =0&doclang= IT&mode=lst&dir=&occ=first&p
golamento (UE) 2016/679.                                art=1&cid=1946358

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TECHNOLOGY

                  Ue-U.S.11. I giudici di Lussemburgo hanno rile-      ne dei dati personali trasferiti oltreoceano
                  vato l’assenza del requisito della “sostanziale      secondo i canoni dello stesso regolamento.
                  equivalenza” della normativa statunitense con        Sul punto va osservato come tale valutazione
                  il Gdpr, con particolare riguardo sia all’acces-     venga rimessa ai soggetti del trasferimento
                  so e utilizzo di tali dati da parte delle autorità   (l’esportatore e l’importatore dei dati) la cui
                  interne previsto dalla suddetta normativa nel        indipendenza dalla normativa statunitense –
                  quadro dei programmi di sorveglianza a fini          in particolare, l’indipendenza della parte im-
                  di sicurezza sia al meccanismo di mediazione         portatrice dei dati personali – appare difficil-
                  previsto dallo stesso Privacy shield12.              mente ipotizzabile, specie se raffrontata a una
                  Peraltro, la mancanza di una decisione di ade-       normativa che ha violato un accordo come il
                  guatezza del sistema statunitense di protezio-       Privacy shield definito su scala geopolitica13.
                  ne dei dati personali apre alla valutazione della    Sotto questo aspetto, ad esempio, lo stru-
                  capacità degli strumenti giuridici contemplati       mento delle “clausole contrattuali standard”
                  dal Gdpr all’art. 46, di garantire la protezio-      incontrerebbe difficoltà di applicazione, con
                                                                       particolare riguardo alla clausola n. 5, lett. b)
                  11         Cfr. M. Masnada, Schrems II: invali-      che prevede la garanzia da parte dell’importa-
                  do lo scudo UE-USA per la privacy ma valide le       tore “di non avere motivo di ritenere che la nor-
                  clausole contrattuali tipo per il trasferimento      mativa ad esso applicabile impedisca di seguire
                  di dati extra UE, https://www.dirittobancario.       le istruzioni dell’esportatore o di adempiere agli
                  it/sites/default/files/al                            obblighi contrattuali, e di comunicare all’espor-
                  legati/masnada_m._schrems_ii_la_sentenza_            tatore, non appena ne abbia conoscenza, qual-
                  della_ corte_ue_sul_privacy_shield_2020.pdf          siasi modificazione di tale normativa che possa
                  La Corte ritiene che il requisito della “sostan-     pregiudicare le garanzie e gli obblighi previsti
                  ziale equivalenza” della normativa U.S. con il       dalle presenti clausole, nel qual caso l’esporta-
                  diritto dell’Unione europea in materia di pro-       tore ha facoltà di sospendere il trasferimento
                  tezione dei dati personali non sia soddisfatto,      e/o di risolvere il contratto;”14.
                  sia con riguardo alle limitazioni alla protezio-     Casi come questi, dunque, mettono a dura
                  ne dei dati personali trasferiti dall’Unione oltre   prova la tenuta degli strumenti di cui all’art.
                  oceano derivanti dall’accesso e utilizzo di tali     46, Gdpr, richiedendo una valutazione (da
                  dati da parte delle autorità interne nel quadro      parte dell’esportatore Ue e dell’importatore
                  dei programmi di sorveglianza previsti dalla         extra Ue) delle circostanze del trasferimento e
                  suddetta normativa, sia in riferimento al mec-       dell’integrazione di eventuali misure aggiunti-
                  canismo di mediazione previsto da tale deci-         ve; valutazione che non esclude la scelta di chi
                  sione, all’indipendenza del mediatore e all’esi-     esporta i dati di sospendere o porre fine al loro
                  stenza di norme che consentano a quest’ultimo        trasferimento, aprendo alla prospettiva che
                  di adottare decisioni vincolanti nei confronti       i dati dei cittadini europei restino e vengano
                  dei servizi di intelligence statunitensi e delle     trattati sul territorio dell’Unione, in tal modo
                  altre autorità pubbliche statunitensi.               risolvendo alla radice il problema del trasferi-
                  12         La Corte ritiene che le limitazioni che   mento dei dati. Peraltro, tale scelta potrebbe
                  risultano dalla normativa degli Stati Uniti in       essere riguardata alla stregua di una misura
                  materia di accesso e di utilizzo, da parte delle     organizzativa da integrare nella valutazione
                  autorità interne, di dati trasferiti dall’Ue, non    d’impatto del trattamento sulla protezione dei
                  presentano i requisiti di proporzionalità previ-     dati ai sensi dell’art. 35, Gdpr. Tanto più se si
                  sti dal diritto unionale, giacché i programmi di     considera che i grandi provider d’oltreoceano
                  sorveglianza fondati sulla suddetta normativa        hanno, tutti, uno stabilimento nell’Ue.©
                  non si limitano a quanto strettamente necessa-
                  rio. Lo stesso collegio ha osservato che il mec-
                  canismo di mediazione previsto dal Privacy           13       Cfr. M. Nicotra, Addio Privacy Shield,
                  shield non fornisce alle persone interessate un      perché è un grosso problema per le aziende e
                  mezzo di ricorso che offra garanzie sostanzial-      come affrontarlo, in Cybersecurity360, 17 lu-
                  mente equivalenti a quelle previste nel diritto      glio 2020, https://www.cybersecurity360.it/
                  dell’Ue, tali da assicurare tanto l’indipendenza     legal/privacy-dati-personali/addio-privacy-
                  del mediatore quanto l’esistenza di norme che        shield-perche-e-un-grosso-problema-per-le-
                  consentano al suddetto mediatore di adottare         aziende/
                  decisioni vincolanti nei confronti dei servizi di    14        Sul punto si veda anche Corte di giu-
                  intelligence e delle autorità statunitensi.          stizia Ue, Causa C-311/18, cit., paragrafo 142.

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