Asintomatici "invisibili": Protocollo 24 aprile 2020
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Approfondimenti
Sicurezza sul lavoro
Asintomatici “invisibili”:
Protocollo 24 aprile 2020
Luca Barbieri - Consulente aziendale - Studio Arlati Ghislandi - AG Studi
e Ricerche
Le attività di ricerca e d’analisi, anche statistica, essere svolta in stretta osservanza di quanto pre-
condotte durante la crisi sanitaria, e che non ces- visto dal richiamato Protocollo 24 aprile 2020 o
sano di contribuire ad un progresso delle cono- di altro protocollo condiviso vigente in specifici
scenze maturate intorno al fenomeno epidemico, ambiti di competenza (trattasi del Protocollo 24
hanno permesso d’individuare e sperimentare aprile 2020 per il contenimento della diffusione
con sempre maggiore precisione misure tecniche del contagio nei cantieri e del Protocollo sotto-
ed organizzative volte a contrastare il rischio di scritto in data 20 marzo 2020 e applicato al solo
contagio in occasione di lavoro. settore del trasporto e della logistica).
All’avanzamento - non privo di incertezze, ap- Alla luce dei più sopra richiamati avanzamenti
prossimazioni e incongruenze - registrato sul pia- scientifici, che hanno contribuito, come detto, ad
no scientifico, non è però seguito l’atteso affina- una più precisa conoscenza del fenomeno epide-
mento dell’impianto normativo in materia di tu- mico, è opportuno chiedersi se le misure conte-
tela della salute nei luoghi di lavoro. nute nel Protocollo 24 aprile 2020 e da questo
Il D.P.C.M. 3 dicembre 2020, pubblicato sulla espressamente disciplinate possano essere consi-
Gazzetta Ufficiale del 3 dicembre 2020, n. 301 derate ancora efficaci o se invece non sia neces-
ed in vigore nel periodo compreso tra il 4 dicem- sario introdurre nuove ed ulteriori misure per
bre 2020 e il 15 gennaio 2021, replica, pur intro- contrastare e contenere il rischio di contagio in
ducendo limitazioni e ulteriori specificazioni ap- occasione di lavoro.
positamente congegnate per scongiurare che le In altre parole, stando alle evidenze attualmente
imminenti festività determinino un’accelerazione disponibili e accolte dalla comunità scientifica,
della diffusione del contagio, le disposizioni che, le norme individuate dal Protocollo 24 aprile
almeno con riguardo al rischio di contagio in oc- 2020 necessitano di essere integrate mediante
casione di lavoro, si succedono pressoché inalte- l’applicazione di “misure equivalenti” quali, ad
rate ormai dal 4 maggio 2020, data di entrata in esempio, le indagini diagnostiche, oppure posso-
vigore del D.P.C.M. 26 aprile 2020; più precisa- no ancora dirsi di per sé sufficienti a contrastare
mente, il riferimento è qui volto al disposto di il rischio di contagio in occasione di lavoro?
cui all’art. 2, comma 6, del testé citato decreto, Peraltro, ove fossero rilevati profili di non-attua-
per effetto del quale lo svolgimento delle attività lità e manifesta inadeguatezza delle disposizioni
d’impresa al tempo non sospese fu stabilito do- contenute nel Protocollo 24 aprile 2020, come
vesse conformarsi alle prescrizioni e “raccoman- interpretare l’art. 29-bis del D.L. 8 aprile 2020,
dazioni” di cui al Protocollo condiviso di regola- n. 23, introdotto in sede di conversione del de-
mentazione delle misure per il contrasto e il con- creto a far tempo dal 7 giugno 2020 dalla legge
tenimento della diffusione del virus sottoscritto il 5 giugno 2020, n. 40, nella parte in cui stabilisce
24 aprile 2020 (allegato 6 al medesimo decreto). che il datore di lavoro che osservi le prescrizioni
Più recentemente, l’art. 4 del D.P.C.M. 3 dicem- contenute in detto Protocollo adempie al tempo
bre 2020, recante misure di contenimento del stesso all’art. 2087 c.c. quando in tema di tutela
contagio per lo svolgimento in sicurezza delle at- delle condizioni di lavoro è proprio tale disposi-
tività produttive industriali e commerciali, stabi- zione a imprimere a sua volta un essenziale ca-
lisce che ogni attività produttiva non possa che rattere di dinamicità alle misure di tutela, preve-
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dendo che queste debbano essere adottate secon- lavoratore preveniente da altro Stato che, ferme
do i) la particolarità del lavoro, ii) l’esperienza e restando talune specifiche limitazioni, può anche
la iii) tecnica? non essere comunitario.
Nell’ipotesi in cui un evento di contagio dovesse
Profili di inadeguatezza del Protocollo verificarsi in occasione della trasferta o del di-
24 aprile 2020 stacco (anche transnazionali), la violazione di
Prime ipotesi una prescrizione (inattuale) dettata dal Protocollo
24 aprile 2020 comporterebbe di per sé la viola-
L’ingente produzione normativa emergenziale ha
zione dell’art. 29-bis del D.L. 8 aprile 2020, n.
seguito una propria evoluzione - certamente non
23 e, quindi, la violazione dell’art. 2087 c.c. no-
lineare e sovente disorganica - che in sede inter-
nostante l’invio in trasferta o distacco siano am-
pretativa ha di volta in volta richiesto un energi-
messi dal medesimo decreto che recepisce il Pro-
co e minuzioso intervento di raccordo e coordi-
tocollo?
namento.
La violazione dell’obbligo di sicurezza sarebbe
In tale incessante attività interpretativa è stato
rilevata anche nell’ipotesi in cui il datore di lavo-
ovviamente ricompreso anche il Protocollo 24 ro abbia sì disposto l’invio in trasferta del lavora-
aprile 2020 che, come anticipato, ha resistito ai tore, ma solo dopo avere adottato le più efficaci
mutamenti del quadro normativo e alle trasfor- “misure equivalenti” al fine di garantire il massi-
mazioni attraversate dal fenomeno epidemico, mo livello possibile di tutela della salute del la-
portando in luce sovrapposizioni e “interferenze” voratore?
che hanno provocato attriti e frizioni che neppure Sarebbe pertanto rilevata la violazione dell’art.
in sede di prassi sono state rilevate e risolte. 2087 c.c. anche quando lo svolgimento dell’atti-
Di seguito, e a mero titolo esemplificativo, si vità in trasferta sia stato preceduto dall’accertata
evidenziano talune incongruenze - al momento negatività sia del lavoratore da inviare in trasfer-
non ancora superate - correlate a disposizioni ta che del lavoratore operante nel luogo della tra-
contenute nel Protocollo 24 aprile 2020. sferta mediante test effettuato con tampone mole-
Limitando l’analisi alle prescrizioni contenute colare?
nel D.P.C.M. 3 dicembre 2020, uno dei profili di Sotto diverso profilo, elementi di criticità si rile-
maggiore criticità riconducibili al Protocollo af- vano anche con riferimento alla prescrizione di
ferisce all’obbligo di sospendere il ricorso alla cui al paragrafo 2 del Protocollo 24 aprile 2020,
trasferta del lavoratore stabilito al paragrafo 8 in forza della quale l’ingresso nelle pertinenze
del Protocollo stesso. Sebbene a più riprese il de- aziendali di un lavoratore già risultato positivo
creto preveda che le limitazioni alla libertà di cir- all’infezione è subordinata alla preventiva comu-
colazione debbano intendersi superabili ove la nicazione indirizzata al datore di lavoro da cui ri-
necessità di spostamento sia riconducibile ad esi- sulti l’avvenuta negativizzazione del tampone
genze lavorative (e in tal senso dispongono gli (trattasi della certificazione medica rilasciata dal-
art. 1, comma 3, 2, comma 4, lettere a) e b), 3, l’Autorità sanitaria competente per territorio).
comma 4, lett. a), 6, comma 1, lett. a)), il Proto- Al riguardo, elementi di criticità affatto trascura-
collo impone che le trasferte e i viaggi di lavoro bili sono emersi quando il Ministero della Salute
nazionali e internazionali siano sospesi e annulla- ha diramato la circolare 12 ottobre 2020, n.
ti, anche se già concordati od organizzati. 32850, mediante la quale ha provveduto a cate-
Tale prescrizione del Protocollo, comprensibile gorizzare per distinte tipologie i soggetti che, di-
solo se collocata temporalmente nella prima se- rettamente o indirettamente, siano stati interessati
verissima fase dell’emergenza sanitaria, preclu- dal contagio. In tale occasione, il Dicastero ha
derebbe dunque la possibilità di programmare ed definito il soggetto «positivo a lungo termine»
effettuare una trasferta o un distacco, mentre il come colui il quale, pur non presentando alcun
citato decreto ne ammette lo svolgimento non so- sintomo, risulti essere positivo al tampone mole-
lo nell’ambito del territorio nazionale, ma addi- colare per SARS-CoV-2. Nonostante non siano
rittura quando la prestazione in regime di trasfer- state portate a conforto evidenze scientifiche, è
ta debba essere effettuata in uno Stato estero o orientamento ministeriale che tale categoria di
comporti l’ingresso nel territorio nazionale di un soggetti contagiati possa interrompere l’isola-
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mento una volta che siano trascorsi 21 giorni dal- Alle evidenze afferenti al rischio di contagio in-
la comparsa dei sintomi (pare arduo in tale ipote- nescato da soggetti asintomatici o in fase pre-sin-
si individuare una data incontrovertibile a decor- tomatica non pare però riferirsi in alcun modo il
rere dalla quale computare il suindicato termine più volte richiamato D.P.C.M. 3 dicembre 2020,
di 21 giorni). In ragione di tale precisazione mi- che ha ritenuto di garantire un efficace discipli-
nisteriale, il lavoratore asintomatico che fosse namento del rischio di contagio in occasione di
«positivo a lungo termine» e che intendesse ri- lavoro mediante il mero (e acritico) recepimento
prendere la propria attività di lavoro si vedrebbe del Protocollo 24 aprile 2020.
opporre dal proprio datore di lavoro il citato pa- Ebbene, laddove ai sensi del richiamato art. 4 del
ragrafo 2 del Protocollo 24 aprile 2020, così che D.P.C.M. 3 novembre 2020 il datore di lavoro si
la ripresa dell’attività lavorativa sarebbe in ogni limitasse a inserire in un protocollo sanitario
caso subordinata alla produzione della certifica- aziendale le sole disposizioni dettate dal citato
zione medica attestante l’avvenuta negativizza- Protocollo, non porrebbe in atto alcuna misura
zione, a nulla valendo la menzionata circolare 12 utile per contrastare il rischio di contagio in rela-
ottobre 2020, n. 32850. zione ai lavoratori pre-sintomatici o asintomatici.
È opportuno considerare altresì che in tali ipotesi Poiché le norme contenute nel Protocollo e fina-
potrebbe accadere che laddove non sia possibile lizzate a disciplinare le modalità d’ingresso nelle
neppure temporaneamente svolgere l’attività in pertinenze aziendali sono essenzialmente basate
modalità di lavoro agile (art. 1, comma 10, lett. sul rilevamento della temperatura corporea al
nn), punto 1) del D.P.C.M. 3 dicembre 2020), momento dell’ingresso e sul distanziamento so-
l’ordinamento non contempla alcun regime di ciale, le misure di prevenzione e tutela della sa-
protezione o indennitario per il lavoratore a co- lute sono palesemente inadeguate a contrastare le
pertura del tempo di attesa che ha preceduto il ri- fonti di rischio di contagio in esame (probabil-
lascio dell’esito del tampone rino-faringeo da mente la limitatezza delle misure di prevenzione
parte dell’Autorità sanitaria. espressamente indicate dal Protocollo 24 aprile
2020 è da ricondurre alle conoscenze disponibili
Il caso di lavoratori asintomatici o in fase pre- con riguardo alle modalità di diffusione del con-
sintomatica tagio al tempo della sottoscrizione del Protocollo
Con riferimento alla diffusione del contagio, le e attualmente, come già evidenziato, superate).
attuali evidenze statistiche attribuiscono unani- Occorre dunque chiedersi se la “invisibilità” dei
memente rilievo non trascurabile ai soggetti asin- soggetti asintomatici, da ricondurre alla “statici-
tomatici, cioè a coloro che pur avendo contratto tà” del Protocollo 24 aprile 2020, possa essere
il virus non manifestano alcun sintomo. giustificata o se invece possa rappresentare una
È peraltro appurato come un soggetto infetto sia violazione dell’obbligo di sicurezza.
inizialmente asintomatico; dunque, anche la tra- Il fatto di adempiere alle sole prescrizioni del
smissione del virus in una fase pre-sintomatica Protocollo pur avendo chiara contezza del fatto
del contagio può influire in misura determinante che il soggetto asintomatico o in fase pre-sinto-
ad aggravare l’andamento della curva di conta- matica costituisce una fonte importante di rischio
gio. In un’ottica di prevenzione e tutela della sa- di contagio può comunque consentire al datore di
lute nei luoghi di lavoro, è pertanto essenziale lavoro di non incorrere nella responsabilità civile
contrastare il rischio di contagio riconducibile a in applicazione dell’art. 29-bis del D.L. 8 aprile
i) soggetti asintomatici e ii) soggetti che ancora 2020, n. 23?
attraversano una fase pre-sintomatica e che solo Tralasciando, per ovvie ragioni, argomenti e con-
a breve manifesteranno i sintomi. siderazioni in tema di responsabilità penale, che
L’analisi di tali fonti di rischio può peraltro con- pure meriterebbero un approfondimento, l’ulte-
sentire al datore di lavoro di adottare politiche e riore quesito che affiora alla luce degli elementi
strategie prevenzionistiche adatte alla struttura più sopra esposti è il seguente: l’adozione di
organizzativa e produttiva dell’impresa nonché al “misure equivalenti” quali, ad esempio, le inda-
contesto territoriale in cui questa è stabilita, po- gini diagnostiche (che consentono di contrastare
nendo in essere le più opportune misure di natura più efficacemente la diffusione del virus negli
tecnica e organizzativa. spazi di lavoro da parte di soggetti asintomatici o
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in fase pre-sintomatica), costituiscono misure di samente adottato le misure dettate dal Protocollo
prevenzione “atipiche” la cui implementazione 24 aprile 2020?
deve in ogni caso essere attentamente ponderata A tale conclusione dovrebbe pervenirsi anche
dal datore di lavoro in sede di valutazione dei ri- quando sia acclarato che detto Protocollo è pale-
schi? semente inadeguato a contenere i profili di ri-
Come noto, il citato art. 2087 c.c., che costituisce schio in esame?
una norma-cardine del sistema antinfortunistico, In tale contesto, cioè quando possa essere dimo-
obbliga l’imprenditore ad adottare nell’esercizio strato che la diffusione del contagio sia ricondu-
dell’impresa le misure che secondo la particolari- cibile ad un lavoratore asintomatico o in fase
tà del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono ne- pre-sintomatica, potrebbe essere invocato l’art.
cessarie a tutelare l’integrità fisica e la personali- 29-bis del D.L. 8 aprile 2020, n. 23 perché il da-
tà morale dei prestatori di lavoro. tore di lavoro adempiente alle sole prescrizioni
Con riguardo a tale disposizione, è orientamento espressamente dettate dal Protocollo possa sot-
costante della Suprema Corte che il datore di la- trarsi alla responsabilità civile?
voro è tenuto a ispirare la propria condotta consi-
derando le acquisizioni della migliore scienza ed Conclusioni
esperienza, affinché il lavoratore sia posto nelle Il progresso di conoscenze acquisite nel corso
condizioni di operare con assoluta sicurezza dell’emergenza sanitaria ha consentito di com-
(Cass. civ. 16 dicembre 2015, n. 4501); il datore prendere e decifrare con maggiore precisione i
di lavoro è dunque obbligato a valutare le nuove tratti originali dell’epidemia da SARSCoV-2 non
acquisizioni tecnologiche. solo sul piano medico-scientifico, ma anche con
Ed ancora, è opportuno evidenziare come l’ambi- riguardo alle misure di contrasto e contenimento.
to dell’art. 2087 c.c. riguardi una responsabilità Del carattere di spiccato dinamismo di tali svi-
contrattuale ancorata sia a criteri probabilistici luppi non pare siano avvertiti il Legislatore né le
che possibilistici (Cass. civ. 8 ottobre 2018, n. Parti sociali, dal momento che le norme aventi
2474); la responsabilità del datore di lavoro è di natura prevenzionistica - riunite da ultimo nel
natura contrattuale e, quindi, connessa alla viola- D.P.C.M. 3 dicembre 2020 - sembrano pressoché
zione di un obbligo imposto da una norma di leg- cristallizzate e ormai incapaci di contrastare effi-
ge o suggerito dalle conoscenze sperimentali o cacemente il fenomeno epidemico.
tecniche disponibili al momento di adottare nel- Il recepimento delle prescrizioni contenute nel
l’esercizio dell’impresa ogni misura che, avuto Protocollo 24 aprile 2020 in un protocollo sanita-
riguardo alla particolarità del lavoro in concreto rio aziendale comporta un “esercizio” continuo
svolto dai lavoratori, si renda necessaria a tutela- di verifica e (eventuale) adeguamento delle misu-
re l’integrità psico-fisica degli stessi (Cass. civ. re di protezione poste in essere nell’ambito del
26 ottobre 2020, n. 23441 e 20 novembre 2020, servizio di prevenzione e protezione e non può
n. 26512). prescindere dalle conoscenze scientifiche acqui-
La responsabilità del datore di lavoro insorge site e dalle tecnologie che il datore di lavoro può
dunque non solo quando sia accertata la violazio- impiegare.
ne di un obbligo espressamente previsto da una In particolare, alle maglie che il Protocollo 24
disposizione di legge o dedotto nei documenti di aprile 2020 ha stretto per contrastare il rischio di
sicurezza aziendale, discendendo altresì dall’i- contagio in occasione di lavoro sfuggono attual-
nosservanza di criteri di tutela non predetermina- mente fonti non trascurabili di rischio di contagio
ti né espressamente disciplinati. quali il soggetto asintomatico o in fase pre-sinto-
Alla luce di quanto sopra, l’omessa valutazione matica.
del rischio di contagio rappresentato da un lavo- L’attuale tecnologia consente di contrastare tali
ratore asintomatico o ancora in fase pre-sintoma- fonti di rischio mediante indagini diagnostiche -
tica e la mancata adozione di qualsivoglia speci- test sierologici, qualitativi e quantitativi, tamponi
fica misura di contrasto e dominio del rischio antigenici, tamponi molecolari e test salivari -
comporterebbe una violazione dell’art. 2087 c.c. che, adottate alla luce di un’attenta valutazione
anche quando il datore di lavoro abbia scrupolo- dei rischi condotta in collaborazione col medico
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competente e opportunamente tradotte in proce- A conclusione del presente intervento, è possibi-
dure, consentono, col supporto di analisi anam- le prospettare un ultimo tema: si consideri come
nestiche, di delineare una strategia in materia la violazione di una disposizione contenuta nel
prevenzionistica che non può non riflettersi an- Protocollo 24 aprile 2020 possa far decadere il
che sugli schemi organizzativi dell’impresa. datore di lavoro dal diritto a fruire di benefici
L’eventuale introduzione di tali misure di tutela normativi e contributivi ai sensi dell’art. 1, com-
della salute comporterà certamente il tema del di- ma 1175, della legge 27 dicembre 2006, n. 296.
sciplinamento del trattamento dei dati personali, L’omessa valutazione da parte del datore di lavo-
avendo in considerazione anche le precisazioni ro circa l’opportunità di effettuare indagini dia-
rese dal Garante per la protezione dei dati perso- gnostiche potrebbe infatti realizzare una violazio-
nali in data 14 maggio 2020 sia in relazione a i) ne degli obblighi di sicurezza di cui all’art. 2087
il rilevamento della temperatura ai fini dell’ac- c.c. e comportare la decadenza dai benefici con-
cesso alle pertinenze aziendali (ispirato al rispet- tributivi vigenti.
to del principio di «minimizzazione» di cui al- Restando nell’ambito della disciplina emergen-
l’art. 5, paragrafo 1, lett. c) del Regolamento ziale, il riferimento potrebbe qui essere volto, a
(UE) 2016/679) che ii) all’effettuazione di inda- mero titolo esemplificativo, agli esoneri contribu-
gini sierologiche (con riferimento alle quali è in tivi di cui agli artt. 3, 6 e 27 del D.L. 14 agosto
ogni caso esclusa la possibilità che il datore di 2020, n. 104, convertito, con modificazioni, in
lavoro acceda direttamente ai referti o agli esiti legge 13 ottobre 2020, n. 126, e dall’art. 12,
degli esami). commi 14 e 15, D.L. 28 ottobre 2020, n. 137.
Il vigente quadro normativo presenta una serie di
ulteriori “dissonanze” rispetto a quelle più sopra
portate in luce.
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