TRATTATO DI LISBONA NUOVE FONTI NORMATIVE E TUTELE NEL DIRITTO DEL LAVORO
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Anno IV n. 2, maggio 2010 Diritto dei Lavori
TRATTATO DI LISBONA
NUOVE FONTI NORMATIVE E TUTELE NEL DIRITTO DEL LAVORO
di Ezio Bonanni
SOMMARIO: 1. Le premesse dell’entrata in Se nel Trattato del 1957, le norme di
vigore del Trattato di Lisbona. 2. La Cedu diritto comunitario erano finalizzate a
come Costituzione Europea dei Diritti regolare essenzialmente i rapporti
dell’Uomo. 3. Il ruolo della Corte economici e monetari e le norme di diritto
Costituzionale. 4. Nuovi profili di tutela con del lavoro avevano quale obiettivo quello
l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona. 5. di assicurare la libera disponibilità di
Il giudizio di costituzionalità e le norme manodopera, la Corte di Giustizia
comunitarie. 6. Il nuovo sistema costituzionale cominciava a fare emergere la nuova
europeo. 7. Il banco di prova del Giudice
dimensione del diritto comunitario del
Comunitario interno: i benefici contributivi dei
lavoratori esposti ad amianto, nei siti oggetto lavoro, attenta ai diritti sociali e conforme
di atto di indirizzo. 8. Conclusioni. ai principi di eguaglianza e di non
discriminazione, con una interpretazione
evolutiva delle norme di cui agli artt. 12,
34 e 141 Trattato Ce3.
1. Le premesse dell’entrata in vigore dicembre 1948, ratificata dall’Italia con la legge
del Trattato di Lisbona 27.10.1977, n. 881 e con essa i Patti relativi ai diritti
economici, sociali e culturali ed ai diritti civili e
Le norme di diritto comunitario politici. Si riconosce ad ogni individuo il diritto al
lavoro, senza alcuna discriminazione; con esso il
costituiscono il vertice della gerarchia
salario equo ed eguale a quello degli altri lavoratori
delle fonti1 e debbono essere applicate dal per un lavoro eguale; sicurezza sul lavoro;
Giudice nazionale, quali leggi interne limitazione dell’orario di lavoro; libertà sindacale e
dell’ordinamento. sciopero. b) La convenzione europea per la
L’art. 35 della Costituzione dispone che salvaguardia dei diritti dell’uomo delle libertà
la Repubblica “promuove e favorisce gli fondamentali, ratificate dall’Italia con legge
accordi e le organizzazioni internazionali 04.08.1955, n. 848.
3
intesi ad affermare e regolare i diritti del Il principio di eguaglianza trova nel Trattato
lavoro2”. riconoscimento espresso e generale nella forma di un
divieto di discriminazione fondato sulla nazionalità
(art. 12), con applicazioni specifiche relativamente
1
Questa supremazia discende dalla espressa alla libertà di circolazione delle merci e dei servizi
limitazione di sovranità che per alcune materie i alla libertà di stabilimento. Il principio si rinviene
singoli stati membri hanno accettato con la ratifica anche nella disciplina concernente le organizzazioni
del Trattato istitutivo della Comunità stessa. La comuni di mercato, l’art. 34 prevedendo l’esclusione
legittimazione discende dalla norma di cui dagli artt. di “qualsiasi discriminazione fra produttori e
11 e 117 della Costitutizione, secondo cui il nostro consumatori nella Comunità”; e all’art. 141, in cui
Paese consente, in condizioni di parità con gli altri viene sancito in termini generali il principio della
Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un “pari retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e
ordinamento che assicuri la pace e la giustizia con le quelli di sesso femminile per uno stesso lavoro”.
nazioni e promuove le organizzazioni internazionali È appena il caso di precisare che il principio generale
rivolte a tale scopo. di non discriminazione in base alla nazionalità di cui
2
a) la dichiarazione universale dei diritti dell’Uomo all’art. 12, disposizione provvista di effetto diretto, è
proclamata dall’assemblea generale dell’ONU nel di applicazione solo in assenza di altre disposizioni
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che in modo specifico vietino trattamenti prevalentemente le donne ad optare per questa
discriminatori ed esclusivamente nei limiti formula.
dell’ambito di applicazione del Trattato. Il principio di parità della retribuzione è stato oggetto
Il limite risulta chiaro: nel Trattato istitutivo il di applicazioni molto ampie e significative, fino ad
principio di eguaglianza trova espresso identificarsi, anche per effetto di numerose normative
riconoscimento solo al fine di rendere operative le intervenute nella materia, con un generale principio
libertà previste, dunque in funzione degli obiettivi di di eguaglianza nei rapporti di lavoro.
integrazione e non come principio e/o diritto È se è vero che in origine all’art. 141 era stato
fondamentale. Questa impostazione seguita dagli attribuito uno scopo duplice, quello economico di
autori del Trattato è stata ben presto superata dalla evitare distorsioni di concorrenza e quello sociale di
giurisprudenza, subendo anche una correzione di non miglioramento e di parificazione delle condizioni di
poco rilievo. lavoro, è vero anche che alla luce della
Il principio di non discriminazione costituisce ormai giurisprudenza successiva la finalità economica
una costante della giurisprudenza della Corte, che ha, risulta secondaria rispetto a quella sociale, proprio in
per tale via, ampliato la protezione dei singoli. quanto la norma è stata considerata l’espressione di
Nel merito, il divieto di discriminazioni sancito dal un diritto fondamentale della persona.
Trattato è stato da sempre interpretato dalla Corte nel In definitiva, la Corte ha inteso garantire
senso tradizionale, che è fatto divieto di trattare in un’uguaglianza sostanziale e non meramente formale.
modo diverso situazioni simili ovvero di non trattare La giurisprudenza in materia di parità uomo-donna
in modo identico situazioni diverse. Una disparità del nella vicenda del rapporto di lavoro
trattamento è, inoltre, comunque arbitraria complessivamente intesa né è la testimonianza più
nell’ipotesi in cui il diverso o eguale trattamento significativa. Si pensi, oltre alle pronunce sulla parità
oggetto della controversia non sia giustificabile in retributiva, a quella sull’illegittimità del divieto
base a criteri oggettivi. Per contro, non si è in generale di lavoro notturno delle donne;
presenza di una discriminazione proibita sull’esclusione generale dagli impieghi militari; sulla
ogniqualvolta il diverso trattamento è giustificato in protezione ampia ed affettiva accordata alle
modo oggettivo: in tale ipotesi è irrilevante che esista lavoratrici durante la maternità; sulle quote, fino alla
o no una disparità di trattamento. In definitiva, ciò pronuncia sul transessuale; e ciò sempre muovendo
che emerge con sufficiente chiarezza dalla dalla premessa eliminazione di ogni discriminazione
giurisprudenza è il riconoscimento pieno del fondata sul sesso è parte dei principi generali di cui la
principio di eguaglianza in quanto tale, anche in stessa Corte è tenuta a garantire l’osservanza.
fattispecie rispetto alle quali non è espressamente Vero è che l’attenzione della giurisprudenza al
previsto alcun divieto di discriminazione. principio di eguaglianza ed alla sua applicazione,
Non sono illegittime solo le violazioni palesi del ormai scollegata dalla espressa previsione normativa
principio di eguaglianza, ma anche le discriminazioni e in definitiva come diritto fondamentale della
dissimulate ed indirette. È così che da tempo la Corte persona, è parte di una considerazione più ampia e
ha posto in rilievo che il divieto di discriminazione in generale della materia dei diritti e delle libertà
base alla nazionalità investe anche quelle fondamentali da parte della Corte di Giustizia. È bene
discriminazioni fondate su parametri diversi della noto che i Trattati istitutivi delle Comunità nulla
nazionalità, ma che di fatto conducono al medesimo prevedevano quanto al rispetto dei diritti
risultato, vale a dire negare cittadino comunitario i fondamentali; e se è vero, come innanzi ricordato,
benefici accordati ai nazionali.; è questo il caso di un che talune libertà individuali risultano garantite dal
trattamento diverso fondato sulla residenza, quando Trattato CE, come la libertà di circolazione (art. 39 e
non sia giustificato da elementi oggettivi. 49) ovvero il diritto a non essere discriminati in base
Un corollario fondamentale del principio di alla nazionalità (art. 12) ed in base ala sesso (art.
eguaglianza e del divieto di discriminazione è quello 141), è pur vero che si tratta di libertà strumentali agli
di parità retributiva, sancito dall’art. 141 del trattato, scopi del Trattato CE, dunque riconosciute nei limiti
che ricomprende anche le prestazioni contributive in cui erano necessarie per la realizzazione del
(nella specie, i benefici contributivi per esposizione mercato comune.
all’amianto). L’originaria giurisprudenza della Corte, che lo
Dobbiamo richiamare in questa sede la costante limitava al rispetto del diritto comunitario, veniva
giurisprudenza della Corte di Giustizia che censura le successivamente superato, con il riconoscimento dei
normative nazionali, che, pur fondate su criteri diritti fondamentali, quali risultano dalle tradizioni
apparentemente neutri, finiscono per sfavorire costituzionali comuni agli stati membri e dalla
comunque le donne, ad esempio retribuendo in modo Convenzione europea sulla salvaguardia dei diritti
diverso il loro part-time, allorché sono dell’uomo (CEDU), fanno parte dei principi giuridici
generali di cui essa garantisce l’osservanza.
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Il Trattato di Maastricht fa emergere pienamente vincolanti per gli Stati ed
definitivamente il ruolo delle politiche esigibili dai cittadini i diritti in essa
sociali quale collante della nuova Unione contemplati, e quelli “risultanti dalle
Europea, che supera la dimensione tradizioni costituzionali comuni agli Stati
solamente economico monetaria, che se membri”, che “fanno parte del diritto
pure lo fosse, non potrebbe, comunque, dell’Unione in quanto principi generali”.
prescindere dal necessario e doveroso Ogni persona che consideri gli atti delle
rispetto per la vita umana ed i suoi istituzioni contrari ai diritti fondamentali
inalienabili diritti; e da tutta un’altra serie potrà adire la Corte di Giustizia della
di tutele, dall’ambiente al territorio, etc., Comunità con le procedure previste dal
che devono dunque trovare nella fonte Trattato Istitutivo (art. 46 TCE), con le
comunitaria il necessario ancoraggio, conseguenti eventuali sanzioni del
anche nei confronti dei pubblici poteri, Consiglio Europeo nei confronti dello Stato
come garanzia di una effettiva coesione, membro.
anche etico-morale, e sociale e culturale. La Repubblica Italiana ha ratificato il
Il 13.12.2007, i 27 Capi di Stato e di Trattato con il voto unanime del
Governo degli Stati che compongono Parlamento, con la legge n. 130 del
l’Unione Europea hanno sottoscritto a 02.08.08, e senza alcuna richiesta di
Lisbona il Trattato di riforma, che chiarimenti, e senza verifica di
riproduce, sostanzialmente, il testo della compatibilità con la nostra Carta
Costituzione Europea e se ne discosta Costituzionale (ben diversamente rispetto
solamente per alcuni aspetti marginali, al ad altri Stati, come la Germania).
solo fine di ottenere il consenso unanime. Il Trattato anche se ratificato con legge
Il Trattato, pubblicato su G.U.C.E. del ordinaria si colloca al vertice nella
17.12.2007, n. C306/13, attribuisce la gerarchia delle Fonti del Diritto, e si
personalità giuridica all’Unione Europea, e armonizza perfettamente con l’originario
modifica la denominazione del Trattato richiamo dell’art. 11 della Costituzione, e
che istituisce la Comunità Europea (TCE) con il successivo art. 1174, comma 1, Cost..
con quella di Trattato sul Funzionamento La sovranità nazionale, per stessa
dell’Unione (TFU) e definisce e rafforza i disposizione costituzionale, trova una
valori democratici dell’Unione. limitazione in favore della supremazia del
I diritti sociali trovano un nuovo Diritto Comunitario e del Diritto
meraviglioso strumento di tutela nella Internazionale (anche se con diverse
disposizione normativa di cui all’art. 6 del sfumature, specialmente ora che il diritto
nuovo Trattato: con il primo comma si della CEDU non è più soltanto pattizio, ma
fanno proprie del diritto comunitario, e si è esso stesso Diritto Comunitario in forza
rendono vincolanti, le tutele della Carta della disposizione di cui all’art. 6, comma
dei Diritti Fondamentali (in seguito Carta 2, del Trattato di Lisbona).
di Nizza), che viene equiparata ai Trattati Si supera definitivamente l’ambito
ed ha il loro stesso valore giuridico; con il soltanto monetario ed economico del
secondo comma, l’Unione aderisce alla diritto comunitario che con il Trattato di
Convenzione e con essa assorbe e rende Lisbona si pone al vertice della gerarchia
delle fonti del diritto, e disegna un nuovo
ambito del diritto del lavoro, ed
Significativo esempio è la Sentenza Rutili, in cui la
attribuisce, anche con lo strumento
Corte si riferiva espressamente agli articoli 8, 9, 10 e
11 della Convenzione e all’art. 2 del Protocollo 4 giurisdizionale, costituito dalla Corte di
della stessa Convenzione, affermando su tale base Giustizia, e dalle sue Sentenze, nuovi
che le restrizioni apportate in materia di polizia strumenti di tutela, anche nei confronti dei
relativa agli stranieri per esigenze di ordine pubblico
e di sicurezza pubblica “non possono andare oltre ciò
4
che è necessario per il soddisfacimento di tali Articolo così sostituito dall’art. 2, legge
esigenze in una società democratica”. Costituzionale 18.01.2001, n. 3, in Gazzetta Ufficiale
24.10.2001, n. 248.
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pubblici poteri, contro ogni fonte di La Convenzione garantisce il diritto al
discriminazione e di ingerenza indebita del lavoro e condanna quello forzato ed
potere pubblico, sul presupposto obbligatorio (art. 4) e conferisce il “diritto
dell’interesse comune, e del rispetto dei di partecipare alla costituzione di
diritti di tutti. sindacati e di aderire ad essi per la difesa
La Nuova Europa non poteva rinnegare dei propri interessi” (art. 11), che
il suo fondamentale patrimonio di principi presuppone il rispetto del diritto alla vita
e di valori, che si nutrono di una millenaria ed alla salute, che non è intesa soltanto
cultura giuridica, e che sono ancorati alla come assenza di malattia, ma soprattutto
tradizione cristiana, se pur con le doverose la migliore condizione possibile, nella vita
sfumature. famigliare e sociale, che trovano nelle
Non è senza conseguenze, infatti, norme degli artt. 2 e 8 della Convenzione,
rendere vincolanti e pienamente operativi, nella giurisprudenza evolutiva della Corte
ed assolutamente esigibili, i diritti della di Strasburgo il loro essenziale baluardo di
Cedu e dei protocolli allegati, come i tutela.
principi fondamentali degli ordinamenti L’uomo ed i suoi diritti fondamentali
continentali, fino alla Carta di Nizza ed non possono prescindere, secondo la
alla Carta Sociale Europea, sicché giurisprudenza della Corte di Strasburgo
nonostante l’assenza di qualsiasi dal diritto alla salubrità dell’ambiente, di
significativo dibattito in dottrina5, cui quello lavorativo è una componente
l’entrata in vigore del Trattato, il 1° essenziale, ed impone agli Stati membri un
dicembre 2009, segna un vero e proprio comportamento attivo per preservare la
spartiacque, una vera e propria rivoluzione salute dei cittadini dal rischio legato
copernicana che modifica con la gerarchia all’uso di materiali tossici ed inquinanti, di
delle fonti l’intero quadro degli strumenti cancerogeni e mutageni7, cui è finalizzato
di tutela dei diritti fondamentali della l’aspetto economico patrimoniale (oggetto
persona umana, primi tra tutti quelli di tutela con l’art. 1, prot. 1, Cedu), e
sociali, che costituiscono l’essenza di un contro ogni discriminazione e
diritto comunitario del lavoro che supera diseguaglianza, non giustificati né
l’ambito solo economico/patrimoniale. giustificabili, con esigenze di pubblica
utilità.
Ora questi diritti di cui un tempo si
2. La Cedu come Costituzione dibatteva, essendo controverso il livello
Europea dei Diritti dell’Uomo gerarchico della fonte, per effetto del
Trattato di Lisbona sono immediatamente
La convenzione europea di salvaguardia e direttamente vincolanti, costituendone il
dei diritti dell’uomo e delle libertà vertice più alto e trovando nella Corte di
fondamentali, firmata a Roma il Giustizia la definitiva consacrazione.
04.11.1950, nell’ambito del Consiglio Anche alcuni Giudici nazionali, sul
d’Europa ed il protocollo addizionale presupposto delle norme di cui agli artt. 11
firmato a Parigi nel 1952, sono entrati in
vigore il 03.09.1953, e sono stati ratificati
dall’Italia con la legge 04.08.1955, n. 8486. - dall’Accordo europeo concernente le persone che
partecipano alle procedure davanti alle Corte
europea dei diritti dell’uomo, firmato a Strasburgo il
5
B. CARUSO, I diritti sociali fondamentali 5 marzo 1996. Il nostro Paese ha ratificato l’Accordo
nell’ordinamento costituzionale europeo, in Il lavoro con l. 2 ottobre 1997, n. 348 ; - dal Protocollo n. 14 -
subordinato, S. Sciarra e B. Caruso (a cura di), 2009, firmato a Strasburgo il 13 maggio 2004 - emendante
Torino, 707 ss.. il sistema di controllo della Convenzione di
6
La convenzione è stata modificata : - dal Protocollo Strasburgo, il quale è stato ratificato nel nostro
n. 11 - firmato a Strasburgo l’11 maggio 1994 - ordinamento dalla l. 15 dicembre 2005, n. 280.
7
recante ristrutturazione al meccanismo di controllo Corte Europea per i diritti dell’uomo,
stabilito dalla Convenzione. Il nostro Paese ha Tatar/Romania, ricorso n. 67021/01 sentenza del 27
ratificato il protocollo con l. 28 agosto 1997, n. 296 ; gennaio 2009.
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e 117 della Costituzione, e dei principi affermato il valore vincolante delle norme
propri del diritto comunitario, cui avevano della CEDU e la possibilità per il Giudice
assimilato i relativi principi di diritto, nazionale di disapplicare le norme di
avevano perciò stesso disapplicato norme diritto interno che fossero in contrasto con
interne che fossero in contrasto con quelle quelle della Convenzione.
della Cedu. La Corte Costituzionale, invece, con le
Già il Tribunale di Genova8 aveva Sentenze n. 348 e 349 del 2007, ha negato
disapplicato la disciplina dell’art. 9, al Giudice nazionale la possibilità di
comma 21, secondo capoverso del Decreto disapplicare direttamente le norme
Legge 510/969 per contrasto con l’art. 6 interne, che erano assoggettate al solo
Cedu. eventuale controllo di legittimità secondo
Il Giudice nazionale rinveniva nel la disposizione dell’art. 10 della
divieto di conversione del contratto di Costituzione e potevano essere espunte
lavoro a termine di un dipendente dall’Ordinamento solo con una sua
dell’Ente Poste Italiane, cui il termine declaratoria.
apposto era illegittimo, per violazione Questa decisione segna un concreto ed
della legge n. 230/62, una ingiustificata effettivo arretramento negli strumenti di
limitazione della giurisdizione (oltre che tutela e nel rispetto dei diritti della
una evidente discriminazione dei persona umana, anche dalle ingerenze del
dipendenti di questo Ente, come quelli del potere pubblico e trova il suo compimento
trasporto aereo, rispetto a tutti gli altri in negativo già con la Sentenza della Corte
lavoratori), in contrasto con i principi di Costituzionale n. 419/00. Con questa
equità, terzietà ed indipendenza del Sentenza la Corte aveva dichiarato
Giudice, anche nella formulazione della eccezionalmente legittima la norma, se
regola del giudizio, in contrasto con i pure in contrasto con i diritti costituzionali
principi fondamentali e con l’art. 6 della della persona umana, sul presupposto di
Cedu. una valutazione comparatistica che li
Ora si comprende meglio come subordinasse (e li sacrificasse) alle
l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, esigenze di bilancio, contemplate nell’art.
e soprattutto dell’art. 6, comma 2, dispone 81 della Costituzione.
l’obbligo di disapplicare le norme interne La Corte sul presupposto del possibile
che fossero in contrasto con la impatto della sua decisione di
Convenzione, rinnegando orientamenti incostituzionalità sul bilancio dell’ente
incerti ed altalenanti. pubblico economico, Poste Italiane, aveva
dunque deciso per il rigetto della denuncia
di incostituzionalità di una norma
3. Il ruolo della Corte Costituzionale comunque illegittima, perché contraria ai
fondamentali principi contemplati negli
La Corte di Cassazione, già con la artt. 3, 24, 97, 98 e 111 della Costituzione,
Sentenza delle Sezioni Unite Civili n. e negli artt. 6 Cedu, ed in altre norme di
28507 del 23.12.2005, mentre il dibattito diritto internazionale.
dottrinale10 era ancora animato, aveva Questa decisione mette in crisi il ruolo
della Corte Costituzionale come garante e
8 motore per l’affermazione dei diritti della
Sentenza 04.06.2001, estensore Gelonesi, in Foro
persona umana come contemplati dalla
Italiano, 2001, 2653 e ss..
9
Convertito con modificazioni dalla legge n. 608/96. Carta Costituzionale.
10
R. BIN, G. BRUNELLI, A. PUGIOTTO, P. VERONESI, Tanto più che nel nostro Ordinamento
All’incrocio tra costituzione e Cedu. Il rango delle Costituzionale, dopo la solenne
norme della convenzione e l’efficacia interna delle proclamazione del diritto di azione e
Sentenze di Strasburgo, Torino, 2007; C. DE FILIPPI, difesa, con l’art. 24, si è giunti al
D. BOSI, R. HARVEY, La convenzione europea dei rafforzamento della tutela dei diritti con la
diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Napoli, regola del giusto processo come limite alla
2006.
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Giurisdizione, con la nuova formulazione violati, e portando all’impunità per i
dell’art. 111 della Costituzione, introdotto responsabili11.
con la legge costituzionale n. 2 del Queste norme legislative cosiddette
23.11.1999. interpretative, e le stesse decisioni della
I canoni ermeneutici, quella Corte Costituzionale12 che abbiamo
interpretazione secondo costituzione, e lo richiamato, sono destinate,
stesso adeguamento del sistema per inevitabilmente, a svalutare il ruolo
effetto della diretta cogenza delle norme nomofilattico e regolatore della Corte di
fondamentali, subivano uno svilimento, Cassazione, poiché intervengono
segnando un arretramento anche sul piano incidentalmente in una fase del giudizio in
interpretativo della efficacia delle norme cui la Suprema Corte non ha ancora
costituzionali di tutela della persona esercitato quel ruolo di Giudice di
umana. legittimità o al più non aveva consolidato
Se con una allegoria possiamo un suo indirizzo, costante e
rappresentare i diritti della persona umana sufficientemente univoco.
come consacrati nella nostra Costituzione Il caso più macroscopico è quello del
come dei baluardi posti a difesa laddove ci contenzioso previdenziale13 e seriale14 di
possa essere il rischio di una lesione,
queste decisioni che sviano il teatro della 11
La Corte Costituzionale Italiana ha un
battaglia, permettono di rappresentarli problematico rapporto tra diritti sociali ed equilibrio
come il bastione nel deserto dei Tartari, finanziario, per tutti M. D’ONGRIA, La giustizia
dove il nemico appariva solo sullo sfondo, costituzionale in materia di previdenza sociale: diritti
se non nell’immaginazione dei difensori, in sociali ed equilibrio finanziario, in Giorn. Rel. Ind.,
perenne attesa. 2000, 81 e ss..
12
I valori della nostra Costituzione M. MISCIONE, I poteri della Corte Costituzionale,
diventano meno concreti, e ritornano ad in Il lavoro nella giurisprudenza, IPSOA, 2008, 1195.
13
Caso emblematico quello dei benefici contributivi
essere delle mere astratte formulazioni,
per i lavoratori esposti ad amianto in siti oggetto di
con innegabile negazione dei nostri principi atto di indirizzo, che in forza dell’art. 1, comma 20,
fondamentali sui quali è stata edificata la legge 247/07, avevano diritto a vedere prolungato il
Repubblica. periodo di riconoscimento fino al 02.10.03, con il
Il richiamo alla norma di cui all’art. 81 coefficiente dell’1,5 utile per anticipare la
della Costituzione supera con il diritto di maturazione del diritto a pensione, con l’unica
difesa e del giusto processo, e con essi esclusione, dettata dal comma 21, per coloro che
anche le norme di cui all’art. 6 Cedu, che fossero già in pensione alla data del 24.12.07, data di
tutelano il singolo rispetto all’ingerenza entrata in vigore della legge.
Il Ministro del Lavoro, declinando le norme attuative
del pubblico potere, con la garanzia di
(in forza del comma 22), con D.M. 12.03.08, all’art. 1
terzietà e di dipendenza del Giudice, non b), circoscriveva l’ambito di operatività della legge ai
influenzabile nella formulazione del suo soli siti per i quali l’atto di indirizzo riconosceva
giudizio. l’esposizione fino al 1992 e successivamente l’Inail
Nella postulazione giurisprudenziale qui (atto del 19.05.2008, n. 60002) circoscriveva ancora
non condivisa si sorvola sul fatto che la di più, e limitava a soli 15 dei 500 siti oggetto di atto
valutazione dell’impatto economico che di indirizzo. Successivamente detto atto
seguirebbe il ripristino dei diritti regolamentare ministeriale veniva impugnato al TAR
costituzionali è quantificata dallo stesso del Lazio, che accoglieva il ricorso, dichiarando la
illegittimità delle norme regolamentari restrittive. La
abusante, che lo anima per sviare dalla
difesa erariale proponeva il ricorso al Consiglio di
responsabilità. Stato e nelle more interveniva lo Stato legislatore, per
Si va affermando la pratica della norma dettare con l’art. 6, comma 9 bis, legge 25/2010 una
legislativa interpretativa, che è chiamata norma interpretativa, eguale all’art. 1, lettera b) del
ad influire sui processi in corso, per D.M. 12.03.08, dichiarata illegittima dal TAR del
determinarne (o ribaltarne) l’esito, Lazio. Il giudizio è ancora pendente innanzi al
limitando i diritti della persona umana, già Consiglio di Stato ed è inutile dire che nella
giustificazione del proponente (Senatore Battaglia
PDL) sono riprodotte le argomentazioni difensive
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lavoro, nel quale sono più pressanti le
cosiddette esigenze di bilancio, tuttavia Questi fatti sommariamente appena
determinate non certo dalle parti, quanto descritti, ed in prospettiva, altre
piuttosto da una precedente violazione dei fattispecie da cui di seguito trarremo
criteri di efficace ed efficiente alcuni spunti e valutazioni, dimostrano la
amministrazione, che avrebbe dovuto necessità sempre più stringente di superare
essere ispirata dalla ricerca virtuosa della il ristretto ambito della giurisdizione
compatibilità di bilancio. nazionale, e di ricorrere ad una tutela, per
L’enorme debito pubblico italiano i diritti sociali, che sia anche a copertura
giustifica allora quelle decisioni che comunitaria ed internazionale, essendo
segnano una irresponsabilità dello Stato insufficiente la tutela interna, per
nell’attività amministrativa ed l’affievolimento della interpretazione
imprenditoriale, per non comprometterne costituzionale dei diritti e lo svilimento dei
ulteriormente il bilancio. parametri adeguatori ed interpretativi
Leggi interpretative, o Giurisprudenza secondo Costituzione, della Corte di
di rigetto della Corte Costituzionale, Cassazione.
sempre con efficacia retroattiva, anche Il quadro è ora del tutto modificato per
quando la Corte di Cassazione si è già effetto dell’entrata in vigore del Trattato
pronunciata, per annullare dei diritti che la di Lisbona, che all’art. 6 richiama e rende
legge aveva conferito, e che erano stati vincolanti altre fonti normative, dotate ora
violati. di piena efficacia precettiva.
Questa giurisprudenza e la modalità di E’ il caso della Carta dei diritti
utilizzo della potestà legislativa, che mira fondamentali, sottoscritta a Nizza il
inequivocabilmente a far venire meno ed a 07.12.00, in occasione del Consiglio
giustificare gli abusi dello Stato, sono europeo dei Presidenti del Parlamento
giustificate dal presupposto, del tutto Europeo, del Consiglio e della Commissione
infondato, che ci sarebbe da chi ha la CE, la quale fino ad ora era priva di
titolarità di un diritto e che ne ha chiesto qualsiasi valore giuridico vincolante, e di
la tutela nei confronti dello Stato che lo ha qualsiasi rimedio giurisdizionale in caso di
violato, un abuso, che sarebbe in grado di violazione, non essendo stata inserita nel
intaccare la finanza pubblica, e per di più Trattato Ce, e costituiva soltanto ed
con conteggi sempre affidati all’ente unicamente un parametro ermeneutico per
abusante, ed assolutamente privi di un l’interpretazione del diritto comunitario.
qualsiasi ed oggettivo riscontro. Anche la Convenzione Europea per i
Diritti dell’Uomo era una fonte esterna
all’Unione Europea ed è ora recepita
4. Nuovi profili di tutela con formalmente, come fonte del diritto
l’entrata in vigore del Trattato di comunitario.
Lisbona Nella evoluzione graduale del diritto
comunitario, che aveva iniziato a recepire
le norme della Cedu, attraverso
dell’Avvocatura dello Stato (e si riporta anche un l’interpretazione del diritto comunitario,
accordo sindacale con il Ministro del lavoro teso a da parte della Corte di Giustizia che
limitare a pochi siti il beneficio contributivo) ed è tenesse conto dei diritti fondamentali della
richiamato il possibile impatto (€ 120.000.000) sul
convenzione, e dei diritti fondamentali in
bilancio pubblico. Inutile dire che chi ha fatto i conti
è l’Inail, che prima aveva circoscritto ai lavoratori di essa garantiti, sul presupposto dei principi
15 siti una legge dello Stato che in quanto tale generali15 risultanti dalle tradizioni
dovrebbe conferire diritti a tutti i cittadini.
14 15
IPSOA, Il lavoro nella giurisprudenza: Si veda la sentenza Stauer del 12 novembre 1969
Nuovamente alla consulta il passaggio del personale (C-29/69) in cui la Corte di Giustizia affermò che i
ATA degli Enti locali allo Stato, 2008, 11, 1132, diritti fondamentali fanno parte dei principi generali
nonché: La tutela comunitaria e internazionale del diritto comunitario che la Corte assicura, nonchè
salverà il processo del lavoro italiano?, 2009, 2, 148. le sentenze Internationale Handelsgesellshaft del 17
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costituzionali comuni, il Trattato di consentito il consolidamento del principio
Lisbona e la sua entrata in vigore di diretta applicazione di queste norme nel
rappresentano una vera e propria novità, diritto interno, e di affidarne la tutela dei
soprattutto per i diritti sociali. diritti alle sedi giudiziarie sovrannazionali.
Con il Trattato di Lisbona e l’entrata Ora con il Trattato di Lisbona, efficace
“effettiva” della Carta di Nizza, ed il anche nell’ordinamento interno, il quadro
recepimento della Cedu, cambia anche il è destinato ad essere completamente
quadro della tutela nel diritto del lavoro. modificato, in quanto a queste forme di
Con l’entrata in vigore della Carta di tutela si aggiunge quella della
Nizza con modalità prescrittive di disapplicazione da parte del Giudice
supremazia assume efficacia vincolante la interno di quelle norme di diritto nazionale
norma processuale di cui all’art. 28, che che siano in contrasto con il diritto
costituisce lo strumento di tutela collettiva comunitario e dunque nello specifico anche
per tutti i lavoratori (la c.d. “labour class in contrasto con quelle della Cedu e della
action”). Carta di Nizza e della Carta Sociale
La Carta dei diritti fondamentali Europea.
dell’Unione Europea e la Carta Comunitaria Alla tradizionale tutela sovrannazionale
e dei diritti fondamentali dei lavoratori è della Corte di Strasburgo, si aggiunge
stata sottoscritta a Strasburgo il quella indiretta costituita dalla possibilità
09.12.1989 e la Carta Sociale Europea è di domandare l’intervento, sul piano
stata approvata dal Consiglio d’Europa a interpretativo, della Corte di Giustizia, nel
Strasburgo il 03.05.1996, e ratificata con caso la norma interna rientri nei campi di
legge 09.02.99 n. 30. applicazione della disciplina comunitaria
In più occasioni la giurisprudenza (nella quale sono ricompresi i diritti
interna ha applicato direttamente le norme contemplati nella stessa Carta di Nizza e/o
della Carta di Nizza e della Cedu, fino a nella Carta Sociale Europea e nella Cedu),
quando è intervenuta la Corte o la possibilità di chiederne identica tutela
Costituzionale con le già richiamate in via amministrativa con la verifica della
Sentenza 348 e 349 del 2007, che segnano loro efficace ed effettiva trasposizione ed
l’affievolimento anche del principio del effettiva ed efficace applicazione
diritto di difesa e di far valere qualsiasi nell’ordinamento interno, ed in caso
diritto, nel giusto processo. contrario con la possibilità di chiedere
Con queste Sentenze la Corte l’inizio della procedura di infrazione.
Costituzionale pur affermando Tuttavia questo richiamo alla tutela
l’introduzione del filtro intermedio multilivello costituisce una abdicazione
costituito dall’art. 6 Cedu, non ha dell’ordinamento nazionale nella garanzia
dei diritti della persona, che smentisce una
dicembre 1970 (C-11/70); Nold del 24 settembre millenaria nostra tradizione di cui sono
1975 (C-4/73); Rutili del 28 ottobre 1975 (C-36/75); depositari i vari operatori, dagli avvocati
Hauer del 13 dicembre 1979 (C-44/79); fino ai magistrati, per non trascurare i
Baustahlgewerbe del 17 dicembre 1998 (C-185/95), professori universitari, e che a suo tempo
ove la Corte di Giustizia ha seguito il metodo della ha ispirato e continua ad ispirare tutti gli
Corte CEDU nell’interpretare l’art.6 della altri ordinamenti moderni.
Convenzione ed applicarlo ad una procedura del Le ragioni di questo sacrificio che
Tribunale di Prima Istanza). Ancora Corte di
costituisce un arretramento anche morale
Giustizia, Sentenza 27.06.06, causa C-504/03
Parlamento Europeo / Consiglio; Sentenza 13.03.07, e culturale, oltre che etico e sociale, e
causa Unibet C-432/05. Il ruolo della Carta di Nizza lede con i diritti fondamentali anche la
nelle tecniche di argomentazione e di attività democrazia, sono costituite dalla necessità
interpretativa nella giurisprudenza soprattutto della di aggirare responsabilità contabili ed
Corte di Giustizia Le Corti e la Carta di Nizza, amministrative.
Fundamental rights, a cura di B. Caruso, M. Ne è la conferma la Sentenza della
Milittello, F. Amici, V. Papa, E. Saccà, Dossier n. 12, Corte Costituzionale n. 311 del
2009,su www.europa.eu.
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16/26.11.2009, che restringe ancora di più del diritto comunitario, essendo la
l’ambito di tutela dei diritti normativa interna in attuazione della
soprannazionali dell’ordinamento interno: direttiva 91/533/CE, ed il conseguente
chiamata a risolvere per la seconda volta la obbligo di informativa circa le condizioni
vicenda del trasferimento del personale applicabili al contratto di lavoro.
ATA dagli enti locali allo Stato, dichiarava Quando la Corte Costituzionale con la
conforme a costituzione le norme di Sentenza n. 311/09 dichiara infondata la
sospetta legittimità che erano state questione sollevata con l’ordinanza n.
individuate dalla Corte di Cassazione, con 22260/08, segue immediatamente un
l’ordinanza 22260/08. ulteriore rinvio pregiudiziale del Tribunale
Queste norme negavano il diritto al di Venezia, che precedeva di pochi giorni
riconoscimento dell’anzianità di servizio al l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona.
personale amministrativo Ma quello che più meraviglia nella
dell’amministrazione scolastica, trasferito Sentenza della Corte Costituzionale è la
dagli enti locali allo Stato. interpretazione dell’art. 6 Cedu come
Ma questa vicenda processuale non si è norma ancora pattizia e non come principio
esaurita con questa decisione, in quanto fondamentale del diritto comunitario,
paradigmaticamente entrava in gioco la ignorando completamente che di lì a pochi
pregiudiziale comunitaria, sollevata dal giorni, con l’entrata in vigore del Trattato
Tribunale di Torino, sul presupposto del di Lisbona (art. 6, comma 2) il quadro
necessario e doveroso rispetto dell’art. 6 sarebbe radicalmente mutato.
della Cedu, ed il diritto ad un equo Ciò non può non avere notevoli
processo, ora principio generale di diritto implicazioni nello scrutinio degli strumenti
comunitario, senza tra l’altro richiamare la di tutela giurisdizionale dei diritti della
direttiva 77/CE/187 Cee, modificata dalla persona umana.
direttiva 98/CE/50. Un caso emblematico, sul quale poi
Il Tribunale di Milano aveva dunque ritorneremo, è quello dei lavoratori esposti
chiesto alla Corte di Giustizia qualche ad amianto nei siti oggetto di atto di
giorno prima della ratifica del Trattato di indirizzo, nei quali è intervenuta una
Lisbona una applicazione orizzontale dei modifica legislativa, per modificare
principi generali di diritto comunitario retroattivamente la legge che conferiva dei
quali quelli del giusto processo, senza diritti pensionistici, espropriandone i
alcun richiamo al capo di applicazione del lavoratori, che ne avevano maturato il
diritto comunitario. diritto, e per di più ottenuto dal Giudice
La Corte di Giustizia, in soli 20 giorni amministrativo l’annullamento del Decreto
dalla pubblicazione dell’ordinanza di rinvio Ministeriale restrittivo, e destinato ad
sulla Gazzetta Ufficiale, con ordinanza del influire nel giudizio di secondo grado.
03.10.08, si dichiarava incompetente. Queste modalità di azione sono ora in
Se da un lato la decisione può contrasto con il Trattato di Lisbona il quale
considerarsi in linea con la sua recepisce l’art. 6 Cedu e l’art. 47 della
giurisprudenza16, non può non essere Carta di Nizza, ormai vincolanti, che non
rilevata la celerità della pronuncia, permettono tale esercizio del potere
adottata in assenza dell’iter procedurale legislativo finalizzato a rendere legittimo
ordinario, che sarebbe stato opportuno, in per legge il comportamento illecito
quanto con osservazioni scritte e dell’ente pubblico o dell’ente
trattazione orale, si sarebbe realizzato previdenziale che nega diritti quesiti, pur
quel dialogo tra le Corti, che avrebbe dopo Sentenze che li riconoscono.
permesso di far emergere l’ambito proprio Si afferma in sostanza un nuovo
strumento di tutela costituito, come
meglio in seguito vedremo, dalla
16
Sentenza 29 maggio 1997, causa C-299/95, disapplicazione del diritto interno in
Kremzow; ordinanza 6 ottobre 2005, causa C-328/04, contrasto con quello comunitario e quello
Vajnai.
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internazionale recepito, e dalla accezione più ampia, come disegnata
valorizzazione del Giudice interno come dall’art. 6 del Trattato di Lisbona.
primo giudice comunitario, che precede la Merita di non essere condiviso
nomofilachia comunitaria affidata alla l’orientamento proprio della Corte di
Corte di Giustizia, e che si somma a quella legittimità17, che non tien conto della
interna della Corte di Cassazione e dal dichiarazione di iniquità di un processo da
giudizio di legittimità della Corte parte della Corte Europea.
Costituzionale (in tale nuovo contesto Viene meno così il parametro
entra a pieno titolo il profilo introdotto intermedio della Cedu, e le sue stesse
dall’art. 6, commi 1 e 2, del Trattato di norme sono ora di diritto comunitario
Lisbona). anche perché richiamate e trasfuse, quali
Il Giudice interno riacquisirebbe quel principi fondamentali del diritto, anche
ruolo fondamentale di tutela dei diritti nella Carta di Nizza.
negati, dopo l’affievolimento del ruolo Inoltre, la Giurisprudenza anche
della Corte Costituzionale e della Corte di costituzionale esalta il ruolo della Corte di
Cassazione, e senza la necessità di dover Giustizia, quale Giudice di nomofilachia
ricorrere alle Corti internazionali. esclusiva anche rispetto alla Corte
Lo ius peregrinum ha dunque Costituzionale (anche in ragione
inaugurato una nuova stagione di tutela dell’assorbimento dei principi
interna dei diritti fondamentali della costituzionali fondamentali comuni a tutti
persona umana, disboscando quella gli Ordinamenti Continentali nel diritto
congerie di interventi legislativi statali, comunitario), che sospende il suo giudizio
che spesso si sono sovrapposti senza un di legittimità e lo devolve alla medesima,
disegno organico ed ingenerando nel caso in cui il suo oggetto imponga
incertezze interpretative, finalizzate “l’attivazione della cosiddetta
unicamente a sostenere le posizioni della pregiudiziale comunitaria18”.
difesa erariale, ed a far assolvere lo Stato Dalla Corte Costituzionale Italiana,
come potere amministrativo rispetto alle infatti, con l’Ordinanza 103 del 2008, si è
responsabilità cui era chiamato a scritto “detto Giudice, al fine
rispondere. dell’interpretazione delle pertinenti
Queste decisioni della Corte norme comunitarie, necessaria per
Costituzionale e l’arresto ingiustificato ed l’accertamento della conformità delle
incomprensibile nel processo di norme interne con l’Ordinamento
integrazione europea sono destinati a venir comunitario, si avvale, all’occorrenza, del
meno per l’effetto delle pronunce delle rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia
Corti internazionali, e soprattutto per la CE di cui all’articolo 234 del Trattato
nuova presa di coscienza del Giudice CE19”e conseguentemente “detta Corte
interno, a pieno titolo Giudice Comunitario ritiene opportuno sollevare questioni
interno, e come tale garante anche sul
17
piano etico giuridico dei diritti Cass. pen, Sez. I, 1° dicembre 2006 – 25 gennaio
costituzionali (ora fatti propri dal diritto 2007, n. 2800, in Foro Italiano, 2007, II, 278.
18
comunitario, ai sensi dell’art. 6, comma 2, Giurisprudenza Costituzionale del 2008, Roma, 28
del Trattato di Lisbona: ci riferiamo a quei gennaio 2009, 6-7, su www.cortecostituzionale.it.
19
diritti propri delle tradizioni costituzionali Prolusione del Presidente Giovanni Maria Flick -
La Giustizia costituzionale oggi: gli approdi e le
continentali espressamente richiamati nel
prospettive, nel quale il richiamo alla Corte di
testo normativo). Giustizia è giustificato dal “fine di evitare il pericolo
Il Giudice Comunitario interno deve di contrasti ermeneutici tra la giurisdizione
disapplicare quelle norme interne che sono comunitaria e quella costituzionale nazionale, che
in contrasto con i diritti della persona non giovano alla certezza ed all’uniforme
umana riconosciuti e contemplati dal applicazione del diritto comunitario”, nel pieno
diritto comunitario, nel senso della sua rispetto dei “vincoli derivanti dall’ordinamento
comunitario” a norma dell’art. 117, comma 1, della
Costituzione.
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pregiudiziali davanti alla Corte di Giustizia diritti ed interessi dedotti nel singolo
CE ai sensi dell’articolo 234 del Trattato giudizio e perciò stesso rientra sia nella
CE esclusivamente con riguardo alle nomofilachia comunitaria (per cui c’è
violazioni degli articoli 49 e 87 del competenza esclusiva della Corte di
Trattato CE”. Giustizia), sia nella nomofilachia interna,
E’ il formale completamento di quel affidato alla Corte di Cassazione.
quadro nuovo, anche in termini di tutela Questa posizione è ora definitivamente
processuale, costituito dall’entrata in tramontata, per effetto dell’entrata in
vigore del Trattato di Lisbona. vigore del Trattato di Lisbona, che invece
riaffida la nomofilachia comunitaria alla
Corte di Giustizia e rivaluta il ruolo del
5. Il giudizio di costituzionalità e le Giudice di merito e del Giudice di
norme comunitarie legittimità anche come primo garante dei
diritti dei cittadini, con la possibilità di
Vigeva in materia il teorema Tesauro20, disapplicare direttamente, o chiedere il
il quale, in tema di questione di legittimità supporto interpretativo alla Corte di
costituzionale di una norma di diritto Giustizia.
interno, in sospetto contrasto con la norma Infatti, il nuovo testo dell’art. 117
comunitaria, ne limita l’ambito “all’ipotesi della Costituzione deforma in parte il ruolo
del contrasto tra norma interna e norma della Corte Costituzionale, poiché il
comunitaria non produttiva di effetti legislatore interno deve rispettare in modo
diretti, vuoi perché priva delle pregnante e diretto gli obblighi comunitari
caratteristiche di precisione, chiarezza e internazionali.
carattere incondizionato alle quali quegli La fattispecie che rende plasticamente
effetti sono subordinati, vuoi perché dimostrati questi diversi ruoli è quella del
destinata a regolare rapporti orizzontali”. contratto a tempo determinato, sia nel
“Qualora la norma comunitaria in privato, sia nel pubblico impiego.
questione non sia dotata di efficacia La Corte Costituzionale è intervenuta
diretta, trattandosi comunque di una con la Sentenza 214 del 2009: se da una
situazione normativa non conforme agli parte è stata dichiarata l’illegittimità
obblighi comunitari e dunque riconducibile costituzione dell’art. 4 bis del D.Lvo
nell’alveo della disposizione costituzionale 06.11.2001, n. 368, introdotto dall’art. 21,
prima citata, l’antinomia deve essere comma 1 bis, del decreto legge
comunque risulta e non può che trovare 25.06.2008, n. 112, convertito con
compimento secondo le regole generali del modificazione dalla legge 06.08.08, n. 133,
nostro ordinamento, vale a dire con il dall’altra aveva dichiarato non fondate le
necessario intervento della Corte questioni di legittimità costituzionale degli
costituzionale21”. artt. 1, commi 1 ed 11 del D.Lvo 368/01 e
La Corte Costituzionale, come filtro dell’art. 2, comma 1 bis del D.Lvo 368/01.
interpretativo ed applicativo nel Le norme di cui all’art. 1, commi 1 ed
complicato rapporto tra disciplina 11 e dell’art. 2, comma 1 bis, del D.Lvo
comunitaria, norme costituzionali e regole 368/01 traggono la loro legittimazione
interne, diviene Giudice della causa e dei costituzionale da presunte esigenze di
equilibrio di bilancio, ma sacrificano i
20 diritti delle persone, violati ancora una
G. TESAURO, Diritto comunitario, V^ edizione,
Padova, 2008, 207 e ss., ma già in Diritto volta dallo Stato, anche con l’esercizio del
comunitario Giudici Nazionali, in Convivenza nelle potere legislativo.
libertà: scritti in onore di Giuseppe Abbamonte, Il Tribunale di Siena, estensore
Napoli, 1999, 1342. Cammarosano, con il suo provvedimento
21
R. MASTROIANNI, Conflitti tra norme interne e del 23.11.09, richiama la giurisprudenza
norme comunitarie non dotate di efficacia diretta: il della Corte di Giustizia, ed applica
ruolo della Corte costituzionale, in Dir. U.E., 2007, 3,
589.
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direttamente la direttiva 1999/70/CE22, e Il Tribunale di Trani23, ha sollevato con
perciò stesso disapplica le norme di diritto ordinanza del 23/25.11.2009 la seconda
interno, perché in contrasto con quelle di questione di pregiudizialità comunitaria
diritto comunitario, pur essendo state sull’art. 1 bis, D.Lvo 368/01.
dichiarate costituzionalmente legittime Il Giudice remittente chiede alla Corte
dalla Corte Costituzionale (con la Sentenza di Giustizia di accertare il già rilevato
n. 214/09). contrasto della norma interna con la
Questa decisione del Giudice senese è direttiva 1999/70/CE, e sul presupposto
destinata ad assumere un ruolo dell’abuso della posizione dominante,
fondamentale nel dibattito in dottrina, e chiede la definizione con giudizio
ad influire sulla giurisprudenza, poiché con accelerato, ex art. 104-bis del regolamento
essa non si crea ma si applica il diritto di procedura.
vivente, attraverso norme cogenti nel La Corte, nel caso di accoglimento
nostro ordinamento. dell’istanza, potrebbe definire in tempi
Il rimedio extra ordinem evidenzia la brevissimi anche i poteri del Giudice
inadeguatezza in alcuni casi della Corte interno.
Costituzionale e gli strumenti ordinari di Anche il Tribunale di Rossano con
regolazione dei conflitti tra norme di ordinanza del 14.12.0924, ha sollevato la
diverso grado. terza questione di pregiudizialità
Recentemente altri Giudici di merito, comunitaria sull’art. 36, comma 5, del
sempre più consapevoli di essere per il loro D.Lvo 165/01.
ruolo, anche dei Giudici Comunitari Il Giudice remittente motiva il suo
interni, hanno sollevato altre due provvedimento richiamando
ordinanze di pregiudizialità comunitaria, l’inadeguatezza dell’intero sistema di
ex art. 234 del Trattato. tutele antiabusive, e le diverse discipline
del precariato pubblico, tutte in contrasto
con le norme del diritto comunitario, sul
22
“La lettura dei principi comunitari come limitata presupposto che anche la Corte
alla prevenzione dell’abuso nella successione Costituzionale aveva negato la declaratoria
contrattuale ricorda l’immagine di un ricercatore al di illegittimità delle norme preclusive della
microscopio, sembrando invece miglior strumento il conversione del contratto a termine, sul
telescopio per la individuazione di principi fondanti presupposto del divieto di cui all’art. 97,
di non discriminazione, ed è ulteriormente viziata comma 3, della Costituzione,
nella scelta dello strumento di osservazione la lettura rispettivamente con le Sentenze n.
del caso concreto. Nel quale l’abuso nella 89/2003, e 215 e 293 del 2009.
successione è ricercato, al fine di tentare di escluder
La Corte di Giustizia è chiamata dunque
aprioristicamente la possibilità stessa del risultato,
nel singolo caso, laddove invece è il macrofenomeno a dirimere anche la frammentarietà
economico, la grandiosa girandola della utilizzazione dell’intera normativa del contratto a
del lavoro precario, nella non modesta percentuale tempo determinato, che è in contrasto con
del 15% in un ambito imprenditoriale di decine e i principi di certezza del diritto, nella
decine di migliaia di dipendenti, a svelare anche misura in cui affievolisce la difesa della
nella utilizzazione del singolo, isolato rapporto di parte più debole.
lavoro a termine dell’indiretto abuso. L’abuso nella La norma di cui all’art. 36 del D.Lvo
successione dei contratti a termine bene può essere 165/01, che era stata dettata per trasporre
rivelato non solo dal punto di vista del singolo
nell’ordinamento interno il principio di
lavoratore, ma da quello della globale utilizzazione
del lavoro precario in ambito aziendale. Nel diritto comunitario di stabilità del rapporto
medesimo stabile posto di lavoro, nella medesima lavorativo, si era trasformata, anche alla
ordinaria mansione, per dodici mesi su dodici
all’anno, tanto è abusivo utilizzare in successione
23
temporizzata un medesimo lavoratore, quanto farvi Estensore La Notte Chirone, causa Vino/Poste
ruotare lavoratori diversi con singoli contatti. in Italiane C-20/2010.
24
entrambi i casi abbiamo un sostanziale fenomeno di Estensore Coppola, causa Affatato/ASL Cosenza,
successione dei rapporti”. C-3/2010.
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luce del complesso generale di tutte le tempo di norme anche di rango diverso e
norme del diritto interno, in elusione del che sono destinate anche ad influenzare i
dettato comunitario e costituzionale. modelli interpretativi.
Infatti, se astrattamente questa norma Il caso delle norme sui contratti di
poteva sembrar tale, in concreto l’assenza lavoro a tempo determinato ed
di idoneo ristoro dei pregiudizi anche non indeterminato è uno solo dei tanti, ma è
patrimoniali, conseguenti agli abusi sofferti qui richiamato perché coinvolge centinaia
dai lavoratori, e di sanzione per i di migliaia di persone, famiglie e l’intera
responsabili, in concreto appariva come collettività nazionale.
giustificativa della precarizzazione La tutela multilevel ed i diritti
sostanziale dei rapporti di lavoro, in palese cosiddetti sociali passano ad una tutela
ma non sanzionata violazione del diritto interna rafforzata dalla garanzia della
comunitario, nella accezione più ampia Corte di Giustizia, che assicura l’omogenea
voluta dal Trattato di Lisbona. applicazione dei principi e delle regole
Il Giudice nazionale, con le ordinanze generali della Carta Costituzionale
innanzi citate, supera il vaglio di Europea.
legittimità costituzionale nazionale, in Gli ultimi sviluppi della giurisprudenza
ambito di applicazione della normativa di merito rafforzano il prestigio della
comunitaria, e sancisce la sua inidoneità nostra cultura giuridica e della nostra
alla funzione di garante dei diritti Nazione, in quanto la rilettura e talvolta il
fondamentali della persona umana, superamento della giurisprudenza della
nonostante fossero consacrati in modo Corte Costituzionale, dimostrano come
solenne nella nostra Carta fondamentale, e siano in grado di censurare anche lo Stato
subordinati a presunte esigenze di bilancio amministratore e lo Stato imprenditore,
con l’esaltazione dei principi normativi di perseguendo la tutela dei diritti della
cui all’art. 81 della Costituzione. persona attraverso il ruolo della Corte di
Il diritto è chiamato alla Giustizia e del Giudice delle Comunità
sprovincializzazione ed al superamento dei degli Stati.
limiti imposti da una (errata) Ne è prova l’operato del Tribunale di
assolutizzazione della norma di cui all’art. Venezia che con ordinanza di
81 della Costituzione, che non può pregiudizialità comunitaria del 4 Gennaio
costituire la foglia di fico capace di celare 2010, ha chiesto alla Corte di Giustizia la
la violazione dei diritti della persona verifica di compatibilità comunitaria
umana. dell’art. 1 comma 218 della legge
Il diritto non può prescindere ed anzi 266/2005, in tema di regolamentazione
deve essere ancorato ai principi giuridica ed economica del passaggio del
fondamentali ed ineludibili di rispetto della personale Ata dagli enti locali allo Stato,
persona umana, e che preesistono e sono già a suo tempo dichiarata legittima dalle
ad essa innati, e deve aprirsi a tutte le Sentenze nr. 234/2007 e nr. 311/2009 e
esperienze, e raccordarsi per risolvere il dalla stessa ordinanza nr. 212/2008, della
conflitto tra norme di diverso rango, Corte Costituzionale25.
nell’attenzione finalistica ai diritti Il Giudice lagunare nella sua ordinanza
inalienabili della persona umana. di pregiudizialità comunitaria del 4
Con le ordinanze di pregiudizialità Gennaio 2010 richiama la normativa
comunitaria il Giudice nazionale è esso europea in tema di trasferimento di
stesso Giudice comunitario e vede nella azienda, e i “principi generali del vigente
Corte di Giustizia l’organo supremo diritto comunitario della certezza del
dell’esercizio giurisdizionale, nel ruolo di
25
nomofilachia comunitaria, finalizzata alla La questione fu sollevata dal Tribunale di Venezia
tutela dell’interesse generale, cui non (estensore Bortolaso) con ordinanza del 4 Aprile
giova certamente la contraddittorietà 2006, nella quale la norma legislativa appariva in
normativa indotta dal sovrapporsi nel contrasto con gli art. 3, 101, 102 e 104 della
Costituzione.
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