Le novità sui contratti pubblici recate dal d.l. n. 32/2019 (Rosanna De Nictolis)

Le novità sui contratti pubblici recate dal d.l. n. 32/2019
                          (Rosanna De Nictolis)

Sommario: 1. Quadro di sintesi e disciplina transitoria. - 2. Semplificazione delle
fonti attuative? - 3. Modifiche finalizzate a prevenire procedure di infrazione e
condanne della C. giust. UE o questioni di costituzionalità: lotti e soglie, requisiti
generali, tetto massimo per il punteggio relativo al prezzo, subappalto, rito
superspeciale su ammissioni ed esclusioni. - 3.1. Soglie e lotti. - 3.2. Interventi sull’art.
80 in risposta a procedura di infrazione. - 3.3. Eliminazione del tetto massimo di
punteggio per il prezzo nel criterio dell’OEPV. - 3.4. Il subappalto. - 3.5. Abrogazione
del rito processuale superspeciale in materia di ammissioni ed esclusioni. - 4.
Semplificazioni nei contratti sotto soglia. - 5. Semplificazioni nei contratti sopra
soglia: lavori di manutenzione, appalti dei Comuni non capoluogo, albo dei
commissari di gara, requisiti generali e speciali, criteri di aggiudicazione, affidamenti
a contraente generale, approvazione della varianti per le infrastrutture strategiche,
accelerazione del parere del CSLLPP. - 5.1. Progetti, progettisti, manutenzione. - 5.2.
Appalti dei Comuni non capoluogo. - 5.3. Albo dei commissari di gara: deroghe. - 5.4.
Esclusione obbligatoria del fallito dalle gare. - 5.5. Qualificazione: giovano gli ultimi
quindici anni. - 5.6. Ridimensionamento dell’OEPV. - 5.7. Contraente generale:
abrogazione della qualificazione tramite SOA e dell’albo speciale di direttori e
collaudatori. - 5.8. Accelerazione del parere del CSLLPP. - 5.9. Approvazione delle
varianti per le infrastrutture strategiche in fase transitoria. - 6. Correzioni per la
soluzione di questioni esegetiche e per il coordinamento con altre fonti normative:
progettazione, anticipazione del prezzo, qualificazione per i consorzi stabili, requisiti
generali, SOA, offerte anomale e cristallizzazione della soglia di anomalia,
partecipazione alle gare e prosecuzione nei contratti in corso per le imprese in
concordato, incentivi per funzioni tecniche, proroga delle concessioni autostradali,
project financing. – 6.1. Spese per progettazione e garanzie per il progettista in caso
di appalto integrato. - 6.2. Estensione dell’anticipazione del prezzo. - 6.3.
Qualificazione dei consorzi e affidamenti ai consorziati. - 6.4. Requisiti generali:
informativa antimafia, verifiche sui soci, effetti della pena accessoria perpetua, durata
delle cause di esclusione. - 6.5. La rilevanza pubblicistica delle SOA. - 6.6. Nuovi
criteri, presenti e futuri, di determinazione della soglia di anomalia. - 6.7. La
cristallizzazione della soglia di anomalia. - 6.8. La partecipazione alle gare e di
prosecuzione nei contratti in corso di imprese in concordato. - 6.9. Gli incentivi per
funzioni tecniche. - 6.10. La finanza di progetto. - 7. Proroghe termini: appalto
integrato, concessioni autostradali.

1. Quadro di sintesi e disciplina transitoria
Il d.l. n. 32/2019, noto come “sblocca cantieri”, negli artt. 1 e 2 novella numerosi
articoli del codice dei contratti pubblici.
Prima di illustrare le singole modifiche, si indicano le linee di fondo e la ratio di tale
intervento d’urgenza.

Si possono individuare sinteticamente sei logiche di intervento:
a) semplificazione delle fonti attuative;
b) modifiche finalizzate a scongiurare procedure di infrazione comunitaria o condanne
da parte della C. giust. UE su questioni pregiudiziali ad essa rimesse da giudici
nazionali, ovvero a scongiurare comunque dubbi di costituzionalità;
c) semplificazione dei contratti sotto soglia, in cui maggiore spazio ha il legislatore
nazionale;
d) semplificazione dei contratti di rilevanza europea, sfruttando gli spazi di libertà
lasciati dalle direttive europee;
e) correzioni di dettaglio o finalizzate a dirimere questioni esegetiche insorte in prima
applicazione o a coordinare il codice con sopravvenuti atti normativi;
f) proroghe termini.
In sintesi, e prima di raggruppare e illustrare le modifiche secondo le linee sopra
evidenziate, le maggiori novità sono:
a) la previsione di un regolamento tradizionale “unico” che accorpa dieci atti attuativi;
b) il maggiore spazio consentito per l’appalto misto di progettazione ed esecuzione e
la possibilità di aggiudicare senza progetto esecutivo per i lavori di manutenzione;
c) la semplificazione degli appalti sotto soglia, che passa attraverso la priorità del
criterio del prezzo più basso e l’esclusione automatica delle offerte anomale e la
elevazione a 200.000 euro del limite al di sotto del quale è praticabile la procedura
negoziata;
d) i numerosi interventi sull’art. 80 relativo ai requisiti generali;
e) il maggiore spazio per il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso e per la
rilevanza dell’elemento prezzo nel criterio dell’OEPV;
f) la semplificazione della disciplina delle offerte anomale;
g) la semplificazione e liberalizzazione del subappalto;
h) la nuova disciplina dell’affidamento in caso di crisi di impresa;
i) la soppressione dello speciale rito avverso esclusioni e ammissioni di cui all’art. 120,
c. 2-bis, c.p.a.
Sul piano della disciplina transitoria, è stabilito, come di consueto, che le modifiche
apportate al codice dei contratti pubblici si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi,
con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in
vigore del d.l. n. 32/2019, ossia successivamente al 19.4.2019, nonché, in caso di
contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima
data, non sono stati ancora inviati gli inviti a presentare le offerte (art. 1, c. 3, d.l. n.
32/2019).
Invece, la disposizione processuale che abroga il rito speciale dell’art. 120, c. 2-bis,
c.p.a., si applica ai processi iniziati dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 32/2019, ossia
dopo il 19.4.2019, dunque anche con riferimento a provvedimenti di ammissione o
esclusione da gare bandite prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 32/2019, o adottati
prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 32/2019. Si ha riguardo non alla data di
pubblicazione di bandi o avvisi, o alla data di diramazione degli inviti, né alla data di
adozione del provvedimento di ammissione o esclusione, bensì esclusivamente alla
data di inizio del processo (art. 1, c. 5, d.l. n. 32/2019).

Per inizio del processo sembra doversi intendere la data in cui il ricorso è, dopo la sua
notifica, depositato in giudizio.
Sembra inoltre che per “inizio del processo” si debba intendere il “primo grado” di
giudizio, e non anche la proposizione di appello o altra impugnazione.
Di seguito le novità vengono raggruppate e illustrate secondo le cinque linee di
intervento come sopra enucleate.

2. Semplificazione delle fonti attuative?
Una parte degli atti attuativi del codice, e segnatamente alcuni d.m. e alcune LG
dell’ANAC vincolanti, vengono sostituiti da un regolamento “unico”, di esecuzione e
attuazione al tempo stesso, da adottarsi con d.P.R. ai sensi dell’art. 17, c. 1, lett. a) e b),
l. n. 400/1988.
Peraltro, solo 10 atti attuativi vengono sostituiti da tale regolamento “unico”, mentre
viene comunque abrogata la base normativa di altri due atti attuativi.
Sicché, restano in vita ben 42 atti attuativi, tra cui anche LG vincolanti dell’ANAC.
Inoltre un ulteriore atto attuativo viene introdotto dal d.l. n. 32/2019 nell’art. 97, sicché
si avranno 43 atti attuativi specifici più il regolamento “unico” per un totale di 44 atti.
In dettaglio, il c.d. regolamento “unico” previsto dall’art. 216, c. 227-octies, raggruppa
le norme di esecuzione e attuazione in precedenza demandate ai seguenti 10 atti
attuativi:
1) d.m. MIT di cui all’art. 23, c. 3 (contenuto dei livelli della progettazione);
2) d.m. MIT di cui all’art. 24, c. 2 (requisiti delle forme organizzative dei progettisti);
3) d.m. MIT di cui agli artt. 83, c. 2, 84, c. 2, 199 (d.m. sulla qualificazione e sulla
qualificazione del contraente generale, nonché sui livelli standard dei controlli delle
SOA sui soggetti qualificati);
4) d.m. MIT di cui all’art. 89, c. 11 (individuazione delle opere superspecialistiche);
5) d.m. MIT di cui all’art. 102, c. 8 (modalità tecniche del collaudo);
6) d.m. MIT di cui all’art. 111, c. 1 (attività del direttore dei lavori e del direttore
dell’esecuzione dei contratti di servizi e forniture);
7) d.m. MIBAC di cui all’art. 146, c. 4 (qualificazione per appalti relativi a beni
culturali);
8) LG ANAC di cui all’art. 31 (LG sui compiti del RUP);
9) LG ANAC di cui all’art. 36 (LG sulle procedure dei contratti sotto soglia);
10) LG ANAC di cui all’art. 84, c. 8 (sistema SOA, vigilanza sulle SOA, vigilanza sul
sistema di qualificazione).
Inoltre il d.l. n. 32/2019 abroga gli artt. 23, c. 3-bis e 196, c. 4, e per l’effetto elimina i
d.m. ivi previsti per darvi attuazione.
Vengono meno così un totale di 12 atti attuativi.
Restano fuori dal regolamento “unico” importanti ambiti demandati agli atti attuativi,
quali gli appalti all’estero, la qualificazione delle stazioni appaltanti, il dibattito
pubblico, la programmazione dei contratti pubblici, le modalità della pubblicità di
bandi e avvisi, la banca dati degli operatori economici,
Il già complicato sistema delle fonti di secondo grado, lungi dall’essere semplificato
(dato che restano in vita le LG ANAC vincolanti), si complica con l’aggiunta del

regolamento “unico”.
Sul piano formale, si tratta di un regolamento al tempo stesso di esecuzione e
attuazione, che segue il procedimento di cui all’art. 17, c. 1, lett. a) e b), l. n. 400/1988,
espressamente richiamato.
Pertanto, tale regolamento è emanato con decreto del Presidente della Repubblica,
previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del Consiglio di Stato
che deve pronunziarsi entro novanta giorni dalla richiesta (art. 17, c. 1, l. n. 400/1988),
deve recare la denominazione di «regolamento», essere sottoposto al visto ed alla
registrazione della Corte dei conti e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale (art. 17, c. 4, l.
n. 400/1988).
Il regolamento è emanato su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti,
di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato-
Regioni (art. 216, c. 27-octies, codice).
Non è ben chiaro cosa intenda l’art. 216, c. 27-octies, laddove dispone che il
regolamento reca disposizioni “di esecuzione, attuazione e integrazione” del codice,
dato che vengono poi richiamate solo le lett. a) e b) dell’art. 17, c. 1, l. n. 400/1988,
che fanno riferimento ai regolamenti di esecuzione e di attuazione, e non anche la
successiva lett. c), che si riferisce invece ai regolamenti per “le materie in cui manchi
la disciplina da parte di leggi o di atti aventi forza di legge, sempre che non si tratti di
materie comunque riservate alla legge”.
Per l’adozione del regolamento “unico” è previsto un termine di 180 giorni decorrente
dalla data di entrata in vigore del d.l. n. 32/2019: trattasi di termine ordinatorio.
Nelle more di tale regolamento “unico”, restano transitoriamente efficaci gli atti
attuativi già adottati e che tale regolamento unico dovrà sostituire, e, in particolare:
1) d.m. MIT 2.12.2016 n. 263 (in GURI 13.2.2017),

ad un soggetto diverso da quelli in precedenza competenti.
Non sembra perciò da condividere il parere del Consiglio di Stato, sez. affari normativi,
del 30.4.2019, reso in relazione allo schema di modifica delle LG ANAC n. 4/2016
relative agli appalti sotto soglia, che, nel dare atto dell’entrata in vigore del d.l. n.
32/2019 dopo l’avvio dell’iter di modifica delle LG, ha ritenuto di poter dare comunque
parere sullo schema, sul presupposto che le LG restano in vigore fino all’entrata in
vigore del nuovo regolamento “unico”1, ma così implicitamente ritenendo che non solo
restano in vigore gli atti attuativi già adottati, ma anche che perduri il potere di
modificarli nelle more dell’adozione del nuovo regolamento “unico”. Tale potere deve
invece ritenersi venuto meno, sicché non sembra possibile che nelle more del
regolamento “unico” l’ANAC aggiorni le LG sugli appalti sotto soglia.

3. Modifiche finalizzate a prevenire procedure di infrazione e condanne della C.
giust. UE o questioni di costituzionalità: lotti e soglie, requisiti generali, tetto
massimo per il punteggio relativo al prezzo, subappalto, rito superspeciale su
ammissioni ed esclusioni
Un secondo gruppo di modifiche è finalizzato a rispondere ai rilievi della Commissione
europea che ha inviato all’Italia una lettera di costituzione in mora contestando, in
relazione ad alcune disposizioni del codice, il non corretto recepimento delle direttive
europee2, ovvero a scongiurare comunque dubbi di costituzionalità.

3.1. Soglie e lotti
E’ stato novellato l’art. 35, nei c. 9 e 10, relativamente al criterio di determinazione del
valore dell’appalto aggiudicato per lotti distinti, con eliminazione dell’inciso che
faceva riferimento all’aggiudicazione di lotti distinti “contemporaneamente”. Tale
inciso è stato soppresso dal d.l. n. 32/2019 in adeguamento ai rilievi formulati dalla
Commissione europea, atteso che tale inciso non compare nelle direttive europee (art.
5, parr. 8 e 9, direttiva 2014/24; art. 16, parr. 8 e 9, direttiva 2014/25), sicché
“aggiungendo la qualifica “contemporaneamente”, la normativa italiana sembra aver
ristretto l’applicabilità dell’obbligo di computare il valore complessivo stimato della
totalità dei lotti”3.

3.2. Interventi sull’art. 80 in risposta a procedura di infrazione
Alcune modifiche dell’art. 80 sono state fatte in adeguamento a rilievi della
Commissione europea, altre per meglio sfruttare gli spazi lasciati dal diritto europeo,

1
  Cons. St., sez. affari normativi, 30.4.2019 n. 1312.
2
  Commissione europea, lettera di costituzione in mora 2018/2273 del 24.1.2019.
3
  Commissione europea, lettera di costituzione in mora 2018/2273 del 24.1.2019.

altre per coordinare il codice appalti con la normativa antimafia, il codice penale, la
disciplina dei condoni fiscali.
Si illustrano di seguito le modifiche finalizzate a prevenire infrazioni comunitarie. Nei
paragrafi che seguono si illustreranno le altre modifiche all’art. 80.
In ossequio ai rilievi della Commissione sono stati anzitutto novellati i c. 1 e 5 dell’art.
80 espungendo il riferimento alla terna dei subappaltatori, essendo stato abrogato l’art.
105, c. 6 (v. oltre nel presente paragrafo).
Inoltre, il d.l. n. 32/2019 ha aggiunto quale causa di esclusione facoltativa, e non
obbligatoria, le violazioni fiscali e previdenziali che non siano definitivamente
accertate.
Tanto, in ossequio ai rilievi formulati dalla Commissione europea, secondo cui l’art.
80, c. 4, codice, non è conforme alle direttive 2014/23/UE e 2014/24/UE in quanto non
consente di escludere un operatore economico che ha violato gli obblighi relativi al
pagamento di imposte o contributi previdenziali qualora tale violazione – pur non
essendo stata stabilita da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto
definitivo – possa essere comunque adeguatamente dimostrata dall’amministrazione
aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore4.
Si tratta di una causa di esclusione facoltativa, rimessa alla scelta discrezionale della
stazione appaltante, con riferimento alle violazioni fiscali e previdenziali che non siano
definitivamente accertate. E’ in particolare stabilito che un operatore economico può
essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante
è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli
obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non
definitivamente accertati.
La previsione mutua in termini testuali le corrispondenti previsioni delle direttive
europee, e dunque non fa nessun riferimento ai connotati di “gravità” delle violazioni,
a differenza che nella causa di esclusione obbligatoria riferita alle sole violazioni
“gravi” e definitivamente accertate.
La disposizione pone almeno due problemi esegetici, il primo in ordine alle violazioni
“rilevanti”, il secondo in ordine all’onere della prova e all’onere dichiarativo da parte
dell’operatore economico.
Quanto alle violazioni “rilevanti”, il fatto che non si faccia riferimento alla “gravità”
della violazione, non significa che qualsivoglia violazione acquisti rilievo.
Trattandosi di una causa di esclusione “facoltativa” occorre che la stazione appaltante
spenda la propria discrezionalità secondo i consueti parametri di proporzionalità e
ragionevolezza, avendo riguardo al caso concreto e alla ratio legis. La violazione
fiscale o previdenziale rilevante, non definitivamente accertata, è quella che mina la
credibilità e affidabilità professionale dell’operatore economico.

4
    Commissione europea, lettera di costituzione in mora 24.1.2019, per infrazione 2018/2273.

Non sembra nemmeno corretto che per misurare la “gravità” della violazione fiscale o
previdenziale non definitivamente accertata, si utilizzi lo stesso parametro normativo
previsto per le violazioni definitivamente accertate. Ciò in quanto tale parametro non
è richiamato, e in quanto si tratta di una causa di esclusione discrezionale che il
legislatore non ha ancorato a parametri legali predeterminati.
La seconda questione esegetica attiene all’onere della prova: infatti la previsione in
commento sembra addossare l’onere della prova alla stazione appaltante, laddove
dispone che la stessa “è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare”.
Tuttavia l’art. 86, c. 2, lett. b), consente alla stazione appaltante di esigere dal
concorrente, in relazione all’art. 80, c. 4, la certificazione rilasciata
dall’Amministrazione fiscale competente.
Quanto alle violazioni previdenziali, sempre l’art. 86 c. 2 lett. b) addossa alla stazione
appaltante l’onere di acquisire il DURC, che però non documenta le violazioni non
definitivamente accertate.
Dirimente è però l’art. 85, c. 1, lett. a), in ordine al DGUE, laddove stabilisce che con
esso l’operatore economico attesta di non trovarsi in una delle situazioni di cui all’art.
80.
Facendosi riferimento a tutte le cause di esclusione dell’art. 80, senza distinguere tra
quelle obbligatorie e facoltative, sembra che vi sia un onere dichiarativo ex lege a carico
dell’operatore economico, di indicare tutte le violazioni fiscali e previdenziali, anche
non definitivamente accertate, e anche non aventi i connotati di gravità secondo la
definizione legale, salva poi la valutazione discrezionale della stazione appaltante.
Il nuovo c. 10-bis dell’art. 80 disciplina la controversa questione della durata massima
delle cause di esclusione, e per una parte tale disciplina costituisce correzione di un
errore di recepimento delle direttive. In particolare per gli illeciti previdenziali e fiscali
la direttiva non prevede un limite di durata della causa di esclusione (che perdura perciò
fino al pagamento o sanatoria del debito fiscale e previdenziale), mentre nel precedente
recepimento tale causa di esclusione era stata assimilata dal legislatore italiano alle
altre, con previsione di un limite massimo di durata. Ora il nuovo c. 10-bis dell’art. 80
non annovera più la causa di esclusione dell’art. 80, c. 4, tra quelle che hanno un limite
massimo di durata.

3.3. Eliminazione del tetto massimo di punteggio per il prezzo nel criterio
dell’OEPV
Il d.l. n. 32/2019 abroga l’art. 95, c. 10-bis, che era stato introdotto dal decreto
correttivo, e fissava un tetto massimo per il punteggio da attribuire all’elemento prezzo,
nell’ambito del criterio dell’OEPV.
Tanto, in adeguamento ai rilievi dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato
che aveva ritenuto tale norma lesiva della concorrenza.
In particolare, il decreto correttivo, nella logica della svalutazione dell’elemento del
prezzo rispetto agli elementi qualitativi, aveva stabilito che la stazione appaltante
stabilisse un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30% (art. 95,
c. 10-bis); l’obiettivo perseguito era di evitare che la valorizzazione del prezzo fosse
preponderante e tale da mortificare gli elementi qualitativi, e trasformare

surrettiziamente il criterio dell’OEPV in criterio del prezzo più basso.
La previsione aveva formato oggetto di un atto di segnalazione al Parlamento e al
Governo da parte dell’AGCM che con dovizia di argomenti aveva ritenuto la norma
lesiva del principio di concorrenza5.
Secondo l’AGCM la norma, nella parte in cui prevedeva un tetto massimo per il
punteggio economico, entro la soglia del 30%, limitava eccessivamente la facoltà della
stazione appaltante di tenere adeguatamente conto delle offerte economiche,
conferendole, allo stesso tempo, un’ampia discrezionalità nella valutazione delle
offerte tecniche, con possibile pregiudizio al corretto ed efficiente svolgimento della
gara e a una adeguata concorrenza anche di prezzo tra gli offerenti.
Innanzitutto, secondo l’AGCM, la soglia del 30% come tetto massimo per il punteggio
economico non sembrava trovare fondamento in alcuna previsione normativa
nazionale (non nella legge delega) ed euro-unitaria o in orientamenti giurisprudenziali
tali da giustificare l’applicazione di un così rigido criterio di valutazione delle offerte,
né la previsione era presente nello schema di correttivo sottoposto ai pareri.
In secondo luogo meccanismi automatici per legge contrastano con l’esigenza di
lasciare alle stazioni appaltanti il compito di ponderare in concreto pesi e punteggi.
In terzo luogo, la soglia massima del 30% sembrava limitare eccessivamente e
ingiustificatamente la valorizzazione dell’offerta economica, in particolare in quei
mercati dove le forniture possono presentare un elevato grado di omogeneità,
conferendo allo stesso tempo un’ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti nella
valutazione delle offerte tecniche, con possibile pregiudizio al corretto ed efficiente
svolgimento della gara e ad una adeguata concorrenza di prezzo tra gli operatori.
Una più ampia valorizzazione dell’offerta economica dovrebbe, invece, essere
consentita non solo per i prodotti o i servizi che si presentano oggettivamente
omogenei, ma anche in quei casi in cui, vuoi per le condizioni particolarmente
stringenti stabilite nella disciplina di gara, vuoi per la presenza di alcune caratteristiche
standardizzate (come per i servizi accessori o altre componenti dell’offerta), il
punteggio economico assume particolare rilevanza anche in una procedura di
aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa
individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Questo permetterebbe di
definire più rapidamente le procedure di gara, di ridurre la discrezionalità delle stazioni
appaltanti nell’attribuzione del punteggio tecnico e di consentire una più ponderata
valutazione delle offerte economiche, a beneficio della concorrenza e del mercato.
Alla luce di quanto esposto, l’Autorità aveva ritenuto che la norma di cui all’art. 95, c.
10-bis, codice si ponesse in contrasto con i principi di concorrenza, non
discriminazione e parità di trattamento, in quanto l’aggiudicazione dell’appalto
dovrebbe avvenire secondo criteri che garantiscano un raffronto obiettivo e ponderato

5
    AGCM, 18.8.2017 n. AS1422.

delle offerte al fine di determinare, in condizioni di effettiva concorrenza anche di
prezzo, quale sia l’offerta economicamente più vantaggiosa.

3.4. Il subappalto
Il correttivo interviene poi sull’art. 105 codice.
La versione dell’art. 105, anteriore al d.l. n. 32/2019, prevedeva la c.d. terna
obbligatoria dei subappaltatori e l’importo massimo subappaltabile con il limite del
30% dell’importo contrattuale, e non solo per la categoria prevalente nei lavori.
La Commissione europea ha contestato all’Italia il non corretto recepimento delle
direttive del 2014 in materia di subappalto sotto svariati profili:
a) limiti quantitativi del subappalto6, contemplati nel c. 2 e nel c. 5 dell’art. 105, in
quanto ad avviso della Commissione “nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e
2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un siffatto limite obbligatorio
all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato”; ad avviso della
Commissione “Al contrario, le direttive si basano sul principio secondo cui occorre
favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti
pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto”, e
pertanto un limite quantitativo al subappalto non può essere imposto in astratto, ma
solo caso per caso in relazione alla particolare natura della prestazione da svolgere;
b) terna obbligatoria dei subappaltatori, osservando la Commissione che sebbene le
direttive prevedano che le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere agli
operatori di indicare nelle loro offerte “i subappaltatori proposti”, una disposizione
quale l’art. 105, c. 6, che obbliga gli offerenti ad indicare sempre tre subappaltatori,
anche qualora all’offerente ne occorrano meno di tre, viola il principio UE di
proporzionalità. Inoltre la disposizione italiana è resa ancor più sproporzionata dal fatto
che viene interpretata e applicata dalle Autorità italiane nel senso che gli operatori sono
obbligati ad indicare nelle loro offerte una terna di subappaltatori anche quando, in
realtà, essi non intendono fare ricorso a nessun subappaltatore;
c) divieto per i subappaltatori di subappaltare a loro volta, ai sensi dell’art. 105, c. 19,
in quanto ad avviso della Commissione tale divieto non si desume dalle direttive;
Il d.l. n. 32/2019 reca un parziale adeguamento dell’art. 105 ai rilievi della
Commissione europea in quanto:
a) modifica il limite generale del subappalto, portandolo dal 30% al 50% dell’importo
contrattuale (art. 105, c. 2);
b) abolisce la terna obbligatoria (art. 105, c. 6).
Non viene invece fatto adeguamento ai rilievi della Commissione europea quanto:
c) al limite del subappalto per le opere di cui all’art. 89, c. 11 (art. 105, c. 5), ritenendosi
evidentemente tale limite giustificato dalla particolare natura delle prestazioni

6
    Commissione UE, lettera di costituzione in mora del 24.1.2019 per infrazione 2018/2273.

(secondo la Commissione europea sono consentiti limiti quantitativi del subappalto
giustificati dalla particolare natura della prestazione);
d) al divieto di subappalto da parte dei subappaltatori (art. 105, c. 19).
Il d.l. n. 32/2019 reca ulteriori modifiche in materia di subappalto:
a) ripristina la previsione secondo cui il subappalto deve essere previsto dal bando di
gara;
b) abolisce il divieto di subappalto in favore di soggetto che abbia partecipato alla
procedura di gara, divieto di dubbia compatibilità con il diritto europeo (art. 105, c. 4,
lett. a);
c) abolisce l’obbligo di pagamento diretto del subappaltatore quando questi sia una
microimpresa o piccola impresa (art. 105, c. 13, lett. a);
d) generalizza il dovere di pagamento diretto del subappaltatore se questi lo richieda,
eliminando la condizione che lo consenta la natura dell’appalto (art. 105, c. 13, lett. c).
Quanto alla previsione secondo cui il subappalto va previsto nel bando di gara, sembra
possibile che il bando limiti motivatamente il subappalto in relazione alla natura delle
prestazioni.
Quanto al previgente divieto di subappalto in favore di un concorrente in gara, va ricordato
che tale divieto era stato introdotto dal decreto correttivo; si trattava di una previsione
finalizzata a prevenire i conflitti di interesse e turbative della gara, che dava soluzione a una
questione sorta in giurisprudenza, in ordine alla possibilità o meno di escludere dalla gara un
soggetto che concorresse come operatore ed era al contempo indicato, da altro concorrente,
come subappaltatore.
La soluzione legislativa, che prevedeva una presunzione assoluta di conflitto di interessi, era
di dubbia compatibilità con il diritto europeo.
A ragione, pertanto, il d.l. n. 32/2019 ha abrogato tale previsione.
E invero la giurisprudenza nazionale aveva già escluso che si potesse vietare il subappalto in
favore di un concorrente alla pregressa gara7.
Si era osservato che da un lato la legge di gara, pur imponendo l’indicazione dei
subappaltatori, non prevedeva quale causa di esclusione l’evenienza che un soggetto
concorresse in proprio e fosse indicato da altro concorrente come subappaltatore, né stabiliva
un divieto per lo stesso soggetto di concorrere in più vesti. Dall’altro lato, tale divieto non era
previsto dalla legge, in analogia a quanto invece disposto, ad esempio, per gli ausiliari o i
componenti il raggruppamento temporaneo di imprese.
Secondo la Corte di giustizia dell’Unione Europea, è contrario al principio di proporzionalità
imporre ad un concorrente l’obbligo di dichiarare a pena di esclusione che non verranno
subappaltate lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla gara; secondo la Corte
di giustizia, infatti, tale assoluto divieto implica una presunzione secondo la quale l’eventuale
subappalto da parte dell’aggiudicatario, dopo l’aggiudicazione dell’appalto, a un altro
partecipante alla stessa gara d’appalto derivi da una collusione tra le due imprese interessate,

7
    Tar Piemonte, II, 8.3.2017 n. 238; Id., II, 17.3.2017 n. 395-

senza possibilità di dimostrare il contrario.” La soluzione, per la Corte, eccede quanto
necessario al fine di prevenire comportamenti collusivi8.
La previsione nazionale introdotta dal correttivo, con l’evidente finalità di evitare turbative
della gara, mediante accordi tra i concorrenti, introduceva invece una presunzione iuris et de
iure di conflitto di interessi, stabilendo in modo rigido che non può essere subappaltatore chi
ha partecipato alla gara.
La previsione non appariva in linea con la giurisprudenza europea, laddove fissava un divieto
assoluto senza possibilità di prova contraria, assolutismo che contrasta con la giurisprudenza
europea.
La formulazione della norma non lasciava nessun margine di discrezionalità alle stazioni
appaltanti: esse dovevano senz’altro negare l’autorizzazione al subappalto se il subappaltatore
era un concorrente in gara.
Non era consentita alcuna valutazione concreta circa il possibile effetto distorsivo della
concorrenza derivante dalla previa partecipazione del subappaltatore alla precedente gara.
Quanto alle due modifiche sul pagamento diretto del subappaltatore, le stesse hanno inciso
solo sull’art. 105, c. 13, per gli appalti, e non anche sulle analoghe disposizioni dettate
per le concessioni dall’art. 174, c. 7, che non è stato modificato.

3.5. Abrogazione del rito processuale superspeciale in materia di ammissioni ed
esclusioni
Il d.l. n. 32/2019 ha abrogato il rito superspeciale di cui all’art. 120, c. 2-bis e c. 6-bis,
c.p.a.
Non era tuttavia pendente una procedura di infrazione europea, e la Corte di giustizia,
adita su tale rito con rinvio pregiudiziale, lo aveva ritenuto compatibile con il diritto
europeo.
Restava pendente incidente di costituzionalità e a prescindere dagli orientamenti delle
Istituzioni europee tale rito superspeciale lasciava non pochi dubbi di razionalità,
equità, ragionevolezza.
La C. giust. UE aveva escluso il contrasto del nuovo rito con il diritto europeo,
ritenendo la normativa italiana in linea di principio compatibile con il diritto europeo,
demandando tuttavia al giudice nazionale una verifica caso per caso sul pieno accesso
degli operatori economici alla motivazione dei provvedimenti di ammissione ed
esclusione e sulla possibilità che gli operatori abbiano di conoscere, quando sono
notiziati delle altrui ammissioni, i vizi di tali ammissioni9; quanto alla cruciale
questione del difetto di interesse a contestare l’altrui ammissione di una platea
indifferenziata di concorrenti dato che l’interesse sussiste solo nei confronti di chi sarà
aggiudicatario, la Corte sembra aderire alla tesi che le altrui ammissioni illegittime
sono lesive di per sé, a prescindere dalla successiva aggiudicazione in favore di

8
 C. giust. UE. 22 ottobre 2015 C-425/14, Edilux.
9
 C. giust. UE, 14 febbraio 2019 C-54/18, Cooperativa Animazione Valdocco, oggetto della News
Ufficio Studi n. 26 del 25 febbraio 2019 ai cui approfondimenti si rinvia.

soggetto illegittimamente ammesso in gara, e tanto basta per rendere compatibile con
il diritto europeo una disciplina che oneri di impugnare da subito le altrui ammissioni
a prescindere dalla successiva aggiudicazione. Tesi alquanto opinabile sul fronte della
effettività della tutela e del contenimento dei costi di difesa.
La previsione dell’immediata impugnazione delle ammissioni era stata anche
sottoposta alla Corte costituzionale: era stata sollevata questione di costituzionalità
dell’art. 120, c. 2-bis, primo e secondo periodo c.p.a., limitatamente all’onere di
immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, per contrasto con gli artt.
3, c. 1, 24, c. 1 e 2, 103, c. 1, 111, c. 1 e 2, 113, c. 1 e 2 e 117, c. 1 Cost. e 6 e 13 CEDU,
nella parte in cui onera l’impresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente
le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena altrimenti
l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo della disposizione10.
La Corte cost. non si era ancora pronunciata alla data di entrata in vigore del d.l. n.
32/2019.
Per effetto dell’abolizione del rito contro ammissioni ed esclusioni, tali provvedimenti
tornano ad essere impugnabili con il rito di cui all’art. 120 c.p.a.
Quanto a legittimazione, interesse ad agire, termine di impugnazione e relativa
decorrenza, valgono le considerazioni che seguono.
L’esclusione dalla gara è atto autonomamente e immediatamente lesivo, che va
impugnato nel termine di trenta giorni dalla sua conoscenza, senza attendere
l’aggiudicazione.
L’altrui ammissione alla gara diviene lesiva solo con l’aggiudicazione, e pertanto va
impugnata unitamente all’aggiudicazione.
Insieme all’abrogazione del rito superspeciale, sono state abrogate le previsioni, recate
dall’art. 29, c. 1, codice appalti, in ordine alla pubblicazione del provvedimento recante
le ammissioni e le esclusioni sul sito internet della stazione appaltante, e la regola della
decorrenza del termine di impugnazione di ammissioni ed esclusioni dalla data di tale
pubblicazione.
Resta la regola della comunicazione individuale ai candidati e ai concorrenti delle
ammissioni e delle esclusioni (trasferita, topograficamente, dall’art. 29 c. 1 all’art. 76
del codice), sicché è da tale comunicazione individuale che decorre il termine per
impugnare l’esclusione da parte del concorrente escluso; mentre la comunicazione
individuale dell’altrui ammissione è di regola irrilevante al fine del decorso del termine
di impugnazione di essa, dato che l’altrui ammissione di regola diviene lesiva solo con
il provvedimento di aggiudicazione, e potrà dunque essere impugnata insieme
all’aggiudicazione entro il termine previsto per l’impugnazione di quest’ultima.
Ulteriore disposizione processuale innovativa, che non riguarda il rito superspeciale

10
  Tar Puglia – Bari, sez. III, ordinanza 20 giugno 2018 n. 903 oggetto della News Ufficio Studi del
10 luglio 2018 ai cui approfondimenti si rinvia; Idem, ordinanza 20 luglio 2018 n. 1097;

contro ammissioni e esclusioni, ma il rito dell’art. 120 c.p.a., attiene al giudizio di
appello in tale rito.
Finora, nel giudizio di appello non trovava applicazione l’art. 120, c. 9, primo periodo,
relativo al termine per la sentenza (trenta giorni dall’udienza) e per il dispositivo (due
giorni, in caso di istanza di parte), ma l’art. 119, e per l’effetto in appello il dispositivo
andava pubblicato, su istanza di parte, entro sette giorni. L’art. 120, c. 11, c.p.a., è stato
ora novellato con il rinvio anche al c. 9, e per l’effetto anche nel giudizio di appello il
dispositivo, se c’è istanza di parte, va pubblicato entro due giorni e non più entro sette
giorni.
Del regime transitorio si è già detto: non vi è più onere di immediata impugnazione di
ammissioni ed esclusioni con il rito superspeciale per tutti i processi iniziati a partire
dal 20.4.2019, anche se riferiti a gare bandite prima del 20.4.2019 e a provvedimenti
di esclusione o ammissione anteriori al 20.4.2019.
Si ha riguardo non alla data di pubblicazione di bandi o avvisi, o alla data di
diramazione degli inviti, né alla data di adozione del provvedimento di ammissione o
esclusione, bensì esclusivamente alla data di inizio del processo (art. 1, c. 5, d.l. n.
32/2019).
Per inizio del processo sembra doversi intendere la data in cui il ricorso è, dopo la sua
notifica, depositato in giudizio.
Per “processi iniziati” si devono intendere quelli avviati in primo grado. Sicché anche
la nuova regola sulla pubblicazione del dispositivo in appello entro due giorni anziché
sette giorni, deve intendersi riferita non già agli appelli proposti ex art. 120 c.p.a. a
partire dal 20.4.2019, ma solo agli appelli proposti ex art. 120 c.p.a. relativi a giudizi
di primo grado proposti (depositati) a partire dal 20.4.2019.

4. Semplificazioni nei contratti sotto soglia
Il d.l. n. 32/2019 opera una radicale riscrittura dell’art. 36 codice, e ritocca anche
ulteriori regole in materia di appalti sotto soglia, contenute negli artt. 95 e 97 quanto a
criteri di aggiudicazione e verifica di anomalia, in chiave di massima semplificazione
e sfruttamento degli spazi lasciati liberi dal diritto europeo, per una maggiore
flessibilità delle procedure.
Le procedure semplificate sotto soglia vengono ridotte a due da tre che erano:
a) resta invariata la procedura di cui all’art. 36, c. 2, lett. a), per gli affidamenti diretti
di contratti di importo inferiore a 40.000 euro;
b) viene modificata la procedura di cui all’art. 36, c. 2, lett. b), mettendo a regime la
regola transitoriamente introdotta fino al 31.12.2019 dall’art. 1, c. 912, l. n. 145/2018
(peraltro con limite di importo fino a 350.000 euro) (che viene contestualmente
abrogato), consentendosi la procedura negoziata per lavori di importo inferiore a
200.000 euro (oltre che per servizi e forniture sotto soglia), riducendosi da dieci a tre
il numero minimo di operatori economici da consultare per i lavori, mentre resta di
cinque il numero minimo di operatori da consultare per servizi e forniture;
c) viene abolita la procedura di cui all’art. 36, c. 2, lett. c).

Per i lavori di importo da 200.000 euro in su e fino al limite inferiore della soglia
europea, viene imposta una unica procedura ordinaria, quella aperta (art. 36, c. 2, lett.
d), e un unico criterio di aggiudicazione, quello del prezzo più basso (art. 36, c. 9-bis),
con la esclusione automatica obbligatoria (e non più facoltativa) delle offerte anomale,
salvo che si tratti di appalti di rilevanza transfrontaliera o di appalti con meno di dieci
offerte ammesse (art. 97, c. 8).
Ribaltando il rapporto regola-eccezione tra criteri di aggiudicazione, negli appalti sotto
soglia diviene la regola il criterio del prezzo più basso (art. 36, c. 9-bis); se la stazione
appaltante vuole optare per il criterio della OEPV deve motivare espressamente.
Viene consentito alla stazione appaltante di posporre la fase di verifica dei requisiti alla
fase di esame delle offerte, con esame a campione e controllo doveroso
sull’aggiudicatario al fine della stipula del contratto (art. 36, c. 5).
Per le procedure gestite tramite mercati elettronici, sono introdotte semplificazioni
ulteriori della fase di verifica dei requisiti, atteso che viene effettuato un controllo a
campione sul possesso dei requisiti generali dell’art. 80 al solo fine dell’ammissione e
permanenza degli operatori nel mercato elettronico, mentre nelle singole gare si
effettua il controllo sui requisiti speciali solo nei confronti dell’aggiudicatario. E non è
prescritto che nei confronti dell’aggiudicatario si verifichi anche il possesso dei
requisiti generali dell’art. 80. Inoltre il DGUE, nelle gare tramite mercato elettronico,
può essere sostituito da formulari standard (art. 36, c. 6-bis, 6-ter, 6-quater).
Le norme di dettaglio sugli affidamenti sotto soglia, il cui ambito è fortemente
ridimensionato, vengono sottratte alle LG dell’ANAC e affidate al regolamento
“unico” di cui all’art. 216, c. 27-octies.
Tale regolamento “unico” recherà le norme attuative relative:
- alle procedure di cui all’art. 36;
- alle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli
operatori economici;
- specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti;
- specifiche modalità di attuazione delle verifiche sull'affidatario scelto senza
svolgimento di procedura negoziata.
Nelle more dell’entrata in vigore del nuovo regolamento, restano transitoriamente in
vigore le LG dell’ANAC relative ai contratti sotto soglia.
I rilievi critici che possono muoversi a tale disciplina sono i seguenti:
a) non si comprende perché per i lavori di importo pari o superiore a 200.000 euro e
inferiore alla soglia europea sia prevista solo la procedura aperta dell’art. 60; ben
potrebbero esservi ragioni di urgenza che giustificano la procedura negoziata; inoltre,
la previsione dell’art. 36, c. 2, lett. d) che prevede la sola procedura aperta dell’art. 60,
non è coordinata né con l’incipit dello stesso art. 36, c. 2, dove è sempre fatto salvo il
ricorso alle procedure ordinarie (dunque anche quella ristretta e quella negoziata) né
con l’art. 36, c. 9, che menziona anche la procedura ordinaria dell’art. 61, vale a dire
la procedura ristretta;
b) non si comprende perché nelle procedure tramite mercato elettronico, in relazione
all’aggiudicatario non sia previsto il controllo dei requisiti generali dell’art. 80;
c) il procedimento di controllo dei requisiti, delineato dall’art. 36 c. 5, non è ben

coordinato con le procedure semplificate negoziate (si parla di bando e avviso di gara
che non vi è nelle procedure negoziate), e appare sovrabbondante per la procedura di
cui all’art. 36, c. 2, lett. a).
Il d.l. n. 32/2019 per gli appalti sotto soglia interviene solo sugli artt. 36, 95 e 97; non
ha invece inciso sulle altre regole, contenute in altri articoli del codice, relative ai
contratti sotto soglia, segnatamente quanto a:
- deroghe allo standstill e alla forma del contratto e all’affidamento sulla base di
determina a contrarre (art. 32);
- qualificazione delle stazioni appaltanti (art. 37);
- commissione di gara (art. 77);
- affidamenti di somma urgenza (art. 163);
- semplificazioni in materia di garanzie (art. 93, c. 1 e 103, c. 11);
- semplificazioni in materia di collaudo (art. 102, c. 2).
Soffermandosi, in particolare, sulla fase di verifica dei requisiti, il c. 5 dell’art. 36,
come novellato dal d.l. n. 32/2019, stabilisce in sintesi che la stazione appaltante può
posporre la fase di verifica dei requisiti alla fase di esame delle offerte, purché lo
preveda nel bando o invito, e può effettuare controlli a campione dopo l’esame delle
offerte, se del caso procedendo a ricalcolo della soglia di anomalia. In ogni caso vanno
fatti i controlli sull’aggiudicatario al fine della stipula del contratto.
In dettaglio si prevede che:
a) le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della
verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti sia di carattere generale
che di idoneità e capacità degli offerenti;
b) tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o
nell’avviso con cui si indice la procedura;
c) se si avvalgono di tale facoltà le stazioni appaltanti verificano in maniera imparziale
e trasparente che nei confronti del miglior offerente non ricorrano motivi di esclusione
e che sussistano i requisiti e le capacità di cui all’art. 83 stabiliti dalla stazione
appaltante;
d) tale controllo è esteso, a campione, anche sugli altri partecipanti, secondo le modalità
indicate nei documenti di gara;
e) sulla base dell’esito di detta verifica si procede eventualmente a ricalcolare la soglia
di anomalia di cui all’art. 97;
f) resta salva, dopo l’aggiudicazione, la verifica sui possesso dei requisiti richiesti ai
fini della stipula del contratto (art. 36, c. 5).
Tale previsione, dettata per tutte le procedure di cui all’art. 36, appare mal coordinata
con la procedura negoziata dell’art. 36, c. 2, lett. a), ed è anche sovrabbondante.
Infatti in tale procedura, non vi è un bando o un avviso, ma una negoziazione diretta,
anche con un solo concorrente.
E’ dunque chiaro che se si negozia con un solo soggetto, non può applicarsi
integralmente l’art. 36, c. 5, e dovrà applicarsi la sola regola che impone di verificare,
in capo all’aggiudicatario, il possesso dei requisiti generali e speciali.
Per i problemi di coordinamento tra verifica dei requisiti posposta e principio di
cristallizzazione della soglia di anomalia v. par. 6.7.

Significative le novità per il sotto soglia anche quanto agli acquisti tramite mercato
elettronico: vengono in considerazione le disposizioni dettate dall’art. 36, c. 6, 6-bis,
6-ter, 6-quater, comuni a tutte le procedure sotto soglia.
Le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che
consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del
contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell'economia e delle
finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti
il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni (art. 36, c. 6, ultimo periodo).
Vi era, prima del d.l. n. 32/2019, una disposizione specifica per gli acquisti tramite il
mercato elettronico per importi inferiori a 40.000 euro, inserita dal d.lgs. correttivo,
secondo cui nei mercati elettronici, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000
euro, la verifica sull’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 è effettuata su
un campione significativo, in fase di ammissione e di permanenza, dal soggetto
responsabile dell’ammissione al mercato elettronico. Resta però ferma la verifica
sull'aggiudicatario ai sensi dell’art. 36, c. 5 (art. 36, c. 6-bis, nel testo anteriore al d.l.
n. 32/2019).
Con il d.l. n. 32/2019 tale previsione è stata generalizzata ed estesa a tutti gli appalti
sotto soglia senza il limite di importo di 40.000 euro.
Si stabilisce ora, in sintesi, che i controlli sui requisiti generali dell’art. 80 si fanno a
campione al solo fine dell’ammissione e permanenza nel mercato elettronico, e che
nelle singole gare si fa sul solo aggiudicatario il controllo sui requisiti speciali. Resta
incomprensibile perché sull’aggiudicatario non si debba fare il controllo sui requisiti
generali dell’art. 80. Inoltre si prevede la possibilità di sostituire il DGUE con formulari
standard più semplici.
In dettaglio è stabilito quanto segue.
Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati
elettronici di cui al c. 6, il soggetto responsabile dell'ammissione verifica l'assenza dei
motivi di esclusione di cui all'art. 80 su un campione significativo di operatori
economici. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all'art. 81, c. 2, tale verifica
sarà effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all'art.
81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell'ammissione
possono consentire l'accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la
consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la banca dati di
cui all'art. 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza ai
mercati elettronici (art. 36, c. 6-bis).
Nelle procedure di affidamento effettuate nell'ambito dei mercati elettronici di cui al c.
6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell'aggiudicatario
dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali (art. 36, c. 6-ter).
In luogo del DGUE, i soggetti che gestiscono mercati elettronici ovvero che
istituiscono o gestiscono un sistema dinamico di acquisizione per lavori, servizi e
forniture possono predisporre formulari standard mediante i quali richiedere e
verificare il possesso dei requisiti di cui all'art. 80 ed ogni eventuale ulteriore
informazione necessaria all'abilitazione o all'ammissione. Nell'ambito della fase del
confronto competitivo la stazione appaltante utilizza il DGUE per richiedere eventuali

informazioni, afferenti la specifica procedura, ulteriori a quelle già acquisite in fase di
abilitazione o ammissione (art. 36, c. 6-quater).

5. Semplificazioni nei contratti sopra soglia: lavori di manutenzione, appalti dei
comuni non capoluogo, albo dei commissari di gara, requisiti generali e speciali,
criteri di aggiudicazione, affidamenti a contraente generale, approvazione della
varianti per le infrastrutture strategiche, accelerazione del parere del CSLLPP
Sfruttando gli spazi di flessibilità consentiti dal diritto europeo, il d.l. n. 32/2019 ha
rimeditato su una serie di scelte operate dalla legge delega e dal codice autonomamente
rispetto alle direttive europee, che, sebbene finalizzate ad una maggiore qualità e
trasparenza degli appalti pubblici, si sono rivelate nell’applicazione pratica troppo
rigide e di difficoltosa applicazione, fonte di rallentamenti delle procedure.

5.1. Progetti, progettisti, manutenzione
Rilevanti semplificazioni riguardano anzitutto la progettazione e segnatamente la
necessità di tutti e tre i livelli di progettazione e il principio di affidamento separato di
progettazione ed esecuzione, che era stato uno dei capisaldi della legge delega.
Il d.l. n. 32/2019 ha semplificato la progettazione per tutti i lavori di manutenzione
ordinaria e straordinaria, senza più limiti di importo, e con esclusione di alcune
tipologie di manutenzione straordinaria (segnatamente sono esclusi gli interventi di
manutenzione straordinaria che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti
strutturali delle opere o di impianti), consentendo sia l’affidamento sulla base del solo
progetto definitivo, sia la possibilità di eseguire i lavori senza progetto esecutivo, e ha
abrogato il rinvio ad atto attuativo (art. 23, c. 3-bis, come novellato).
Il d.l. ha semplificato anche il contenuto del progetto definitivo per i lavori di
manutenzione, che deve essere costituito almeno da: una relazione generale; l’elenco
dei prezzi unitari delle lavorazioni previste; il computo metrico-estimativo; il piano di
sicurezza e di coordinamento con l’individuazione analitica dei costi della sicurezza da
non assoggettare a ribasso. In sintesi, il d.l. n. 32/2019 trasforma in disposizione “a
regime” per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, quella che era in
precedenza una regola “transitoria” introdotta dal decreto correttivo, e contenuta
nell’art. 216, c. 4, terzo, quarto e quinto periodo. Per l’effetto, il terzo, quarto e quinto
periodo dell’art. 216, c. 4, sono stati abrogati, essendo il loro contenuto stato trasferito
all’interno dell’art. 23, c. 3-bis.
Il progetto di fattibilità, secondo la versione del codice anteriore al d.l. n. 32/2019,
poteva essere redatto in un’unica fase di elaborazione o in due fasi successive.
L’articolazione in due fasi era prevista però in casi tassativi (come si evince dalla
dizione letterale dell’art. 21, c. 5) e, in particolare:
- ai fini delle attività di programmazione triennale dei lavori pubblici;
- ai fini dell’espletamento delle procedure di dibattito pubblico;
- ai fini dell’espletamento dei concorsi di progettazione e di idee di cui all’art. 152.
Fuori da queste tre ipotesi, in cui l’articolazione in due fasi era comunque facoltativa e
non obbligatoria, il progetto di fattibilità è sempre redatto in un’unica fase di

elaborazione.
Il d.l. n. 32/2019 da un lato rende obbligatorio che il progetto di fattibilità tecnica ed
economica sia preceduto dal documento di fattibilità delle alternative progettuali, ma
dall’altro lato circoscrive tale obbligatorietà ai soli lavori di importo pari o superiore
alla soglia europea. Ma tale documento diviene obbligatorio in ogni caso, non “solo ai
fini di”, ma “anche ai fini”:
- della programmazione triennale dei lavori pubblici;
- dell’espletamento delle procedure di dibattito pubblico;
- per i concorsi di progettazione e di idee di cui all’art. 152 (art. 23, c. 5, come
novellato).
Resta ferma la facoltà della stazione appaltante di richiedere la redazione del
documento di fattibilità delle alternative progettuali anche per lavori pubblici di
importo inferiore alla soglia europea (art. 23, c. 5, come novellato).
Il d.l. incide anche sulla incompatibilità tra affidamento della progettazione e
dell’esecuzione, che resta circoscritta, nella sua originaria rigida formulazione, agli
appalti, mentre diviene una regola flessibile per le concessioni.
In particolare, la regola vigente dopo il d.l. n. 32/2019 è che gli affidatari di incarichi
di progettazione non possono essere affidatari degli appalti, nonché degli eventuali
subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione. Ai
medesimi appalti, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato,
controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione. Le situazioni di
controllo e di collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'art.
2359 c.c. (art. 24, c. 7). La versione originaria del codice estendeva tale incompatibilità
alle concessioni di lavori pubblici. Il d.l. n. 32/2019 ha eliminato la incompatibilità
astratta, e ha invece previsto che gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti
posti a base di gara possono essere affidatari delle concessioni di lavori pubblici a
condizione che il concedente adotti misure adeguate per consentire che la concorrenza
non sia falsata dalla loro partecipazione (art. 24, c. 7, come novellato).

5.2. Appalti dei Comuni non capoluogo
La regola dell’obbligatorio ricorso alle centrali di committenza, in alternativa alla
qualificazione, e in alcuni casi a prescindere dalla possibilità astratta di conseguire la
qualificazione è venuta meno per i Comuni non capoluogo di provincia in virtù del d.l.
n. 32/2019. Per le stazioni appaltanti non capoluogo di provincia, la versione originaria
del codice riproduceva la previgente disciplina in materia di obbligo di ricorso a una
centrale di committenza. Il d.l. n. 32/2019 lascia ben più ampia libertà ai Comuni non
capoluogo di Provincia, che potranno procedere direttamente e autonomamente,
ovvero rivolgendosi ad una delle centrali di committenza elencate dell’art. 37, c. 4.
Se si considera che non è mai stato adottato il d.P.C.M. sulla qualificazione delle
stazioni appaltanti, sembra evidente l’intento di smantellare uno dei capisaldi del
codice, in tema di qualificazione delle stazioni appaltanti e centralizzazione della