INFEZIONI NOSOCOMIALI E COVID-19: UNA QUESTIONE APERTA - Un "viaggio" tra leggi e sentenze per capire se gli approdi a cui si è giunti siano ...
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INFEZIONI NOSOCOMIALI
UNA QUESTIONE AP
Un “viaggio” tra leggi e sentenze per capire se gli approdi a cui si è giunti siano applica
8
1. Premessa.
E COVID-19:
Nel presente scritto cercherò di dare
risposta al seguente quesito: se una
struttura ospedaliera od una struttura
assistenziale per anziani possano, ed
PERTA
a quali condizioni, essere chiamate a
rispondere dei danni sofferti da un pa-
ziente o un ospite, che abbia contratto
in ambito ospedaliero una infezione da
Covid-19.
Per rispondere a tale quesito esaminerò
due questioni:
abili anche ai casi da infezione da Covid-19
1) quale sia lo stato della giurispruden-
za in tema di responsabilità dell’ospeda-
le per infezioni nosocomiali;
2) se i princìpi sinora affermati restino
validi anche dinanzi all’epidemia da
dott. Marco Rossetti
Magistrato, Consigliere della
Covid-19.
III Sez. Civile della
Corte di Cassazione
2. Infezioni nosocomiali e giuri-
sprudenza: lo stato dell’arte.
L’espressione “responsabilità da infezio-
ne nosocomiale” designa una particola-
re ipotesi di responsabilità delle struttu-
re sanitarie, derivante da una difettosa
asepsi degli ambienti ospedalieri o de-
gli strumenti di diagnosi e cura, in con-
seguenza della quale il paziente abbia
contratto una infezione da agenti pato-
geni (la casistica giudiziaria è stermina-
ta in tema di infezione da stafilococco,
pseudomonas aeruginosa, klebsiella,
escherichia coli).
L’accertamento di questo tipo di respon-
sabilità ovviamente esige, come quello
di qualsiasi altra ipotesi di responsabi-
lità, l’accertamento di due presupposti:
una condotta colposa imputabile ed un
nesso causale tra questa e il danno.
Vediamo dunque come, in concreto, tali
elementi vengono per lo più accertati in
giudizio.
2.1. Quando la domanda - come è la
norma - venga proposta nei confron-
ti della struttura sanitaria, la colpa di
quest’ultima si presume. Fino al 31 mar-
zo 2017 lo stabiliva l’art. 1218 c.c.,
come costantemente interpretato dalla
Corte di Cassazione (a partire addirit-
tura da Cass. civ., sez. III, 6.3.1969 n.
733, in Resp. civ. prev., 1970, 412);
dal 1° aprile 2017 la regola è stata
9(inutilmente) ribadita dall’art. 7, comma b) il paziente ha contratto l’infezione in sero di applicazione universale; e che
primo, L. n. 8.3.2017 n. 24. ospedale, dunque l’asepsi non fu garan- pertanto dovessero disciplinare anche
tita; l’accertamento del nesso di causa tra
Ciò vuol dire che quale che sia la veste l’illecito civile e il danno.
giuridica dell’ospedale (ASL, Azienda c) è vero che l’ospedale ha dimostrato
Ospedaliera, Policlinico Universitario, con documenti e testimoni di essersi at- Venivano perciò estesi all’illecito aquilia-
Istituto di Ricerca, clinica privata gestita tenuto ai protocolli previsti per la disinfe- no i princìpi stabiliti dalla giurispruden-
da società commerciale, ordine religio- zione degli ambienti, dei ferri chirurgici, za penale della Corte di Cassazione in
so o persona fisica), e quale che sia la eccetera; ma, dal momento che l’infezio- tema di nesso di causalità tra condotta
natura del rapporto da esso intrattenuto ne si è comunque verificata, evidente- penalmente rilevante e fatto-reato.
col paziente (assistenza pubblica, con- mente la disinfezione non doveva essere
tratto di spedalità, regime di convenzio- stata eseguita correttamente: e dunque Questi princìpi erano i seguenti:
namento, erogazione in virtù di assicu- la prova liberatoria non è sufficiente.
razione contro le malattie stipulata dal (a) tutti gli antecedenti senza i quali l’e-
cliente), non sarà mai onere del Beninteso, il ricorso all’argomento del vento non si sarebbe verificato, avevano
paziente provare che l’ospedale res ipsa loquitur è una presunzione sem- pari efficacia causale (principio della
abbia eseguito in modo difetto- plice ex art. 2727 c.c. e, come per tutte condicio sine qua non)1;
so la disinfezione degli ambienti le presunzioni semplici, il ricorso ad essa
ospedalieri, ma sarà sempre l’o- è naturalmente consentito, e in qualche (b) il rigore della regola dell’equivalen-
nere della struttura convenuta in caso doveroso, al giudice di merito. za causale veniva poi temperato col
giudizio dimostrare di avere dili- ricorso al criterio di “adeguatezza” o
gentemente eseguito la suddetta Tuttavia, non può sottacersi che l’appli- “regolarità causale”, in virtù del quale
disinfezione. cazione sistematica e il riflesso di quel non venivano considerate conseguenze
principio ha finito per rendere molto dell’illecito gli eventi “anormali”, ovvero
Qui si impone subito una precisazione. complicato per le strutture convenute in imprevedibili per l’uomo medio, al mo-
giudizio fornire la prova liberatoria ri- mento in cui venne tenuta la condotta
Secondo l’articolo 1218 c.c. (richia- chiesta dall’articolo 1218 c.c. colposa2;
mato, come accennato, dell’articolo 7,
comma primo, L. n. 24/17), la prova (c) la “anormalità” della conseguenza,
liberatoria gravante sul debitore con- al fine di escludere il nesso di causa,
venuto in giudizio consiste nella dimo- 2.2. Veniamo ora al secondo proble- veniva desunta dalla “regolarità statisti-
strazione di avere tenuto una condotta ma: come, sino ad oggi, la giurispru- ca”, secondo cui in buona sostanza le
diligente. Non è necessario che il con- denza aveva in concreto provveduto ad conseguenze rare della condotta illeci-
venuto dimostri quale sia stata la causa accertare l’esistenza del nesso di causa, ta finivano per essere considerate “non
reale e concreta del danno, ma è suffi- nelle controversie in cui veniva addebi- normali”, e quindi irrisarcibili3;
ciente che dimostri che, per quanto era tato all’ospedale di avere colposamente
in suo potere, nessuna norma di legge o provocato l’infezione nosocomiale. (d) corollario dei princìpi di cui sopra
nessuna regola di comune prudenza è era che si escludeva il nesso di causalità
stata violata dalla sua condotta. Sotto questo aspetto la giurisprudenza quando la condotta illecita era stata una
ha conosciuto una profonda evoluzione causa “probabile”, ma non “sicura”,
Così, nel caso di infezione nosocomiale, e molti contrasti, solo recentemente ap- dell’evento di danno4.
l’ospedale convenuto in giudizio per an- pianati.
dare esente da responsabilità non è ob- L’applicazione di tali princìpi, chiari
bligato a dimostrare quando, per quale Il punto d’approdo di questa evoluzione solo in apparenza, al campo della re-
causa e in quale modo il paziente si è è stato il seguente: nelle controver- sponsabilità civile aveva dato luogo ad
infettato. Gli sarà sufficiente - a livello sie nei confronti dell’ospedale è una ridda di incertezze, distinzioni e sot-
teorico - per ottenere il rigetto della do- onere del paziente dimostrare il todistinzioni da perderci la testa. Così,
manda, la dimostrazione di aver seguito nesso di causa; tale nesso va di- ad esempio, si distinguevano gli ante-
tutti i protocolli e le leges artis in base mostrato in base a criteri mera- cedenti causali dagli antecedenti “che
ai quali garantire la disinfezione degli mente probabilistici, e non già in non hanno concorso a produrre l’evento
ambienti ospedalieri. base a criteri di certezza. dannoso” (ma se erano “antecedenti”,
come potevano non concorrere a pro-
Ma se ciò è vero in teoria, l’esperienza Per comprendere il significato dell’im- durre l’evento finale?); si distingueva la
pratica svela che non pochi giudici di portanza di questi princìpi è opportuno causa prossima da quella remota, salvo
merito, chiamati a decidere una contro- ricordare che la nozione di “causalità”
–––
versia di questo tipo, ricorrono all’argo- nel campo della responsabilità civile ha 1 Cass. civ., sez. I, 14.2.1966 n. 440, in Giust. civ.,
mento logico del “res ipsa loquitur”. vissuto per anni all’ombra della giuri- 1966, I, 1577.
2 Cass. civ., sez. III, 24.3.1966 n. 779, in Resp. civ.
sprudenza penale. prev., 1966, 429.
Si tratta di un ragionamento così riassu- 3 Cass. civ., sez. III, 3.6.1980, n. 3622, inedita.
4 Cass. civ., sez. I, 23.11.1965, n. 2405, in Resp civ.
mibile: I giudici muovevano dall’assunto che prev., 1965, 151, ove si legge che “l’accertamento
gli artt. 40 e 41 c.p. fossero le uniche del rapporto di causalità tra l’atto illecito e lo evento
a) un ospedale deve essere un luogo norme dell’ordinamento a dettare una dannoso deve essere (…) raggiunto con prova sicura
e non meramente ipotetica o alternativa. Pertanto, non
asettico; regola causale (il che è esatto), per trar- adempie all’obbligo della motivazione il giudice che
ne la conseguenza che quelle norme fos- decida sulla base di non sicuri elementi di fatto sul
rapporto di causazione fisica dell’evento dannoso”.
10discutere all’infinito su cosa fosse l’una Si è cominciato col dire che l’illecito pe- Questi princìpi vennero formulati dappri-
e cosa l’altra; si distinguevano le con- nale ha una struttura diversa da quella ma solo in via dubitativa o come meri
cause che spezzavano il nesso di causa dell’illecito civile e si è finito col con- obiter dicta7; per essere poi affermati
rispetto alle cause precedenti da quelle cludere che la causalità tra condotta e in modo compiuto dall’importante de-
che non lo facevano5. danno è “interna” al primo ed “esterna” cisione pronunciata da Cass. Civ., sez.
al secondo. Spieghiamo meglio questo III, 31-05-2003, n. 8827, in Danno e
Negli ultimi dieci anni del secolo scorso concetto. resp., 2003, 819 (seguita da molte con-
queste concezioni cominciarono ad es- formi8), ed infine suffragati dall’autorità
sere abbandonate, e causalità civile e Per affermare la responsabilità penale – delle Sezioni Unite della Corte di Cas-
penale presero strade molto diverse. si disse – occorre accertare se la condot- sazione9.
ta umana abbia prodotto quell’evento
In àmbito penale, la Corte di Cassa- (naturalistico o giuridico) che costituisce In queste decisioni si afferma che la cau-
zione adottò una nozione di causalità il fatto-reato. Il “fatto”, come si disse, in salità civile è duplice: esiste una causali-
molto ristretta, nel caso di errori medici campo penale è “interno alla fattispe- tà che precede ed una che segue il fatto
consistiti - come appunto nell’ipotesi del- cie”: vale a dire che ne è un elemento illecito.
le infezioni nosocomiali - in omissioni. costitutivo.
La prima è la causalità materiale, o
Secondo le Sezioni Unite penali della Per affermare la responsabilità civile, causalità “fondativa” (Haftungsbegründ-
Corte di Cassazione, il nesso di causa invece, non basta accertare che la con- ende Kausalität, ovvero “causalità fon-
tra una omissione e il danno può dirsi dotta ha leso un certo interesse, protetto dativa della responsabilità”); la seconda
sussistente solo quando la condotta al- dall’ordinamento. Occorre anche accer- è la causalità giuridica (Haftungsau-
ternativa corretta, che il responsabile tare se da quella lesione siano derivate sfüllende Kausalität, ovvero “causalità
avrebbe dovuto tenere e non tenne, conseguenze pregiudizievoli, cioè un descrittiva della responsabilità”)10.
avrebbe evitato il danno con “alta cre- danno. In sede civile, la lesione dell’in-
dibilità razionale”: vale a dire con quasi teresse protetto è la causa del danno, Senza la prima non c’è l’illecito, senza
assoluta certezza6. ma non il danno. Pertanto, se dalla la seconda non c’è il danno; una che ne
prima non sono derivate conseguenze manchi, nessuna obbligazione risarcito-
Così ad esempio, se un medico erra nel pregiudizievoli, ovvero sono derivate ria potrà mai sorgere.
diagnosticare correttamente una malat- conseguenze pregiudizievoli ma non
tia ed il paziente a causa del ritardo risarcibili, nessuna responsabilità potrà L’obbligo risarcitorio sorge dun-
muore, la morte potrà dirsi causata dal mai sorgere. que allorché siano positivamente
medico ai fini penalistici soltanto se una accertati tre fatti giuridici (con-
corretta e tempestiva diagnosi, seguita Il secondo passaggio fu affermare che dotta, lesione e danno), legati da
da corrette e tempestive cure, avrebbero la diversità di struttura tra l’illecito civile due nessi causali (causalità mate-
salvato la vita del paziente con “quasi e quello penale produce effetti sul piano riale tra la condotta e la lesione,
assoluta certezza”. dell’accertamento del nesso di causalità. causalità giuridica tra quest’ulti-
Ciò in quanto: ma ed il danno).
Quest’approdo non è stato però condi-
viso dalle Sezioni Civili della Corte di (a) la responsabilità penale si fonda Infine, con la recente decisione pronun-
Cassazione, le quali a poco a poco han- sull’esistenza d’un “fatto-reato”, ed esi- ciata da Cass. Civ., sez. III, 11.11.2019
no dato alla causalità civile uno statuto ge l’accertamento (solo) del nesso di n. 29886, la Corte di Cassazione ha
molto diverso da quello della causalità causa tra condotta ed evento; stabilito che l’articolo 1218 c.c. solleva
penale: sia quanto al contenuto della il creditore dall’onere di provare la con-
nozione, sia quanto ai criteri di accer- (b) la responsabilità civile si fonda sull’e- dotta colposa del debitore, ma non lo
tamento. sistenza d’un “danno”, ed esige perciò solleva dall’onere di provare il nesso di
l’accertamento non solo del nesso di causa fra l’inadempimento (o fatto illeci-
Questo progressivo distacco della cau- causa tra la condotta e la lesione dell’in- to) e il danno.
salità civile da quella penale è avvenuto teresse, ma anche del nesso di causa tra –––
7 Cass. Civ., sez. III, 23-04-1998, n. 4186, in Danno
in due passaggi. la lesione dell’interesse e il danno che e resp., 1998, 686; Cass. Civ., sez. III, 01-12-1998,
ne è derivato. n. 12195, in Danno e resp., 1999, 522; Cass. Civ.,
sez. III, 19-05-1999, n. 4852, in Danno e resp., 1999,
––– 1104; Cass. Civ., sez. III, 24-03-2000, n. 3536, in
5 Talora la giurisprudenza arrivava a formulare vere e Per affermare la sussistenza dell’obbligo Danno e resp., 2000, 599; Cass. Civ., sez. III, 10-05-
proprie tautologie, come la seguente: “la causa prossi- 2000, n. 5962, in Arch. circolaz., 2000, 840.
ma, quando sia stata da sola sufficiente a determinare
risarcitorio occorre dunque accertare, 8 Tra le più significative, Cass. Civ., sez. III, 1709-
l’evento, assurge, ed allora soltanto, a causa efficiente non uno, ma due nessi di causa: 2013, n. 21255, in Foro it., 2013, I, 3121; si
esclusiva, in quanto, inserendosi nella successione dei quello tra la condotta illecita e la lesione vedano in particolare i §§ 6.5.1 e ss. dei “Motivi della
fatti, ha rotto ogni nesso causale tra la causa remota decisione”.
e l’evento, ponendosi essa stessa come vera ed unica dell’interesse, e quello tra quest’ultima 9 Cass. Civ., Sez. Un., 11-01-2008, n. 576, in Giust.
causa di questo e relegando la causa remota al rango ed i danni che ne sono derivati. civ., 2009, I, 2533.
di semplice occasione” (Cass. civ., sez. II, 25.7.1967, 10 Si badi che in passato l’espressione “causalità
n. 1945, inedita). giuridica” era utilizzata in modo polisemico ed ond
Il passo che precede, riscritto più semplicemente, Il primo viene chiamato “causalità mate- vago. Ad esempio, Cass. Civ., sez. III, 17-06-1993, n.
suonerebbe così: “se un fatto da solo causa un danno, 6750, in Arch. circolaz., 1993, 870, definì “cau-
ne è la sola causa, perché lo ha causato e ne è stato la
riale” o “causalità di fatto”, ed è discipli- salità giuridica” la causalità omissiva scaturita dalla
causa unica” (!). nato dagli artt. 40 e 41 c.p.; il secondo violazione dell’obbligo di impedire l’evento; mentre
6 Cass. Pen., Sez. Un., 10-07-2002 n. 30328, imp. viene chiamato “causalità giuridica”, ed Cass. Civ., sez. II, 12-10-2001, n. 12431, in Giur. it.,
Franzese, in Foro it., 2002, II, 601, in seguito sempre 2002, 1144, definì “causalità giuridica” la regola di
conforme. Da ultimo, nello stesso senso, Cass. Pen., è disciplinato dall’art. 1223 c.c. cui all’art. 41, comma 2, c.p., secondo cui la causa
sez. IV, 1°.6.2016 n. 28571 (dep. 08/07/2016), sopravvenuta da sola sufficiente a produrre l’evento re-
imp. De Angelis, Rv. 266945. cide il nesso di causalità rispetto alle cause precedenti.
112.3. Proviamo ora a calare questi prin- è l’infezione della sala operatoria: essa, Se con tale lemma, infatti, si volesse de-
cìpi nella materia della responsabilità dunque, giuridicamente parlando, dovrà signare un fattore causale autonomo,
della struttura ospedaliera per una infe- essere ritenuta la “causa” dell’infezione di per sé idoneo a produrre l’evento,
zione nosocomiale. ai sensi dell’articolo 40 c.p.. non c’è bisogno di creare categorie
concettuali ad hoc: le cause di per sé
Innanzitutto essi comporteranno che colui sufficienti a produrre l’evento dannoso
il quale intenda dolersi di aver contratto escludono infatti la responsabilità, ai
una infezione ospedaliera in conseguen- 3. L’inutile “complicanza”. sensi dell’art. 41 c.p. (applicabile an-
za di una condotta colposa del persona- che in materia di responsabilità aquilia-
le sanitario, avrà l’onere di provare che Tutte le cause aventi ad oggetto il risar- na). Dunque più che di “complicanza”,
effettivamente l’infezione è avvenuta in cimento del danno da infezione no- dovrebbe parlarsi in questo caso, pura-
ambito ospedaliero. socomiale si svolgono in primo grado mente e semplicemente, di insussisten-
immancabilmente con il ricorso ad una za d’un valido nesso causale tra l’azio-
consulenza tecnica d’ufficio medico-lega- ne (o l’omissione) e l’evento di danno.
le.
2.4. Per quanto attiene, poi, il contenuto Se, invece, con l’espressione “compli-
oggettivo della prova di esistenza del nes- Accade non di rado che il medico lega- canza” si intende designare un fattore
so di causa, va premesso che essa non è le, accertato che l’infezione è avvenuta di esclusione della colpa del medico
certamente agevole, ma è ammesso in ambito ospedaliero, si lasci andare a (caso fortuito), v’è da rilevare che tale
in questa materia ampio ricorso considerazioni di vario tipo circa la qua- concetto risulterebbe per un verso inuti-
alle presunzioni semplici: così, ad lificabilità di tale evento come una “com- le, e per altro verso controproducente
esempio, se al momento dell’accettazio- plicanza”. per lo stesso medico.
ne il paziente era sano e le analisi ese-
guite nei primi giorni di degenza non In medicina legale questo lemma viene Sarebbe inutile, perché non compete al
evidenziavano alcuna infezione in atto, utilizzato per indicare che un evento non c.t.u. fornire giudizi di matrice giuridi-
se l’infezione si è manifestata nel corso voluto si verifica con una data frequenza ca sulla sussistenza o meno della col-
del ricovero o anche dopo che esso sia statistica, a prescindere dalla volontà dei pa, il cui accertamento e la cui valuta-
terminato, ma nei termini che la statistica sanitari. zione in termini di gravità sono riservati
clinica indica come coerenti con l’incuba- al giudice.
zione del virus, da questi fatti noti sarà Secondo l’opinione di alcuni, una volta
sempre consentito al giudice risalire, ex stabilito che un certo evento possa qua- Quella prevista dall’art. 1218 c.c. è
articolo 2727 c.c., al fatto ignorato che lificarsi come “complicanza”, ne deri- un’ipotesi di responsabilità presunta,
l’infezione sia avvenuta effettivamente in verebbe ipso facto la esclusione della non una ipotesi di responsabilità og-
ambito ospedaliero. responsabilità della struttura ospedaliera gettiva. Di conseguenza, il medico al
per insussistenza, non si capisce bene se, quale si ascrive una condotta colpo-
Quel che rileva è che la presunzione non del nesso di causa o della colpa. sa, per liberarsi dalla presunzione di
deve mai trasmutare in una mera conget- colpa, non è tenuto a fornire la prova
tura od illazione. Si tratta di tesi manifestamente erronee e concreta della causa reale del danno,
che non possono essere condivise. ma è sufficiente che dimostri di essersi
Proverò a spiegare il concetto con un comportato in modo diligente e confor-
esempio. In tema di accertamento della responsa- me alle leges artis. È, pertanto, del tutto
bilità professionale della struttura ospe- inutile dal punto di vista giuridico sta-
Come si è visto, il nesso di causalità mate- daliera, infatti, sul piano dell’istruzione è bilire quale sia stata la causa concreta
riale tra l’atto medico e il danno, secondo necessario accertare: della lesione o dell’evento letale che ha
la Corte di Cassazione, deve dirsi sussi- colpito il paziente, in quanto delle due
stente quando l’atto medico (commissivo (a) un valido nesso causale tra la condot- l’una: o il medico non riesce a superare
od omissivo che sia) debba ritenersi la ta e l’evento; la presunzione di cui all’art. 1218 c.c.,
“causa più probabile, fra tutte le possibili ed allora risponderà del danno; ovvero
concorrenti cause, dell’evento danno”. (b) la sussistenza della colpa. riesce a dimostrare di avere tenuto una
condotta diligente, ed allora il processo
Immaginiamo ora, a scopo didascalico, Mentre, però, il primo deve essere pro- finirà qui, e sarà inutile preoccuparsi di
che sia possibile stabilire in astratto che le vato dall’attore, la colpa del medico si stabilire se il danno sia stato causato
potenziali cause dell’infezione contratta presume ex art. 1218 c.c. Sarà dunque da un caso fortuito, dal fatto del terzo,
dal paziente non possono che essere tre: il medico, se vuole andare esente da re- da forza maggiore o da una “compli-
la difettosa asepsi della sala operatoria, sponsabilità, a dover provare di essersi canza”.
con una probabilità del 50%; la scarsa comportato con diligenza.
igiene personale del paziente, con una Oltre che per questi motivi per così dire
probabilità del 30%; una vita sessuale di- Quasi mai è chiaro se il c.t.u., nell’invo- “dogmatici”, la nozione di complican-
sordinata, con una probabilità del 20%. care la sussistenza di una “complican- za è fuorviante anche su un più genera-
za”, intenda escludere la sussistenza del le piano di politica del diritto.
Ebbene, in un caso siffatto nessuna delle nesso causale, ovvero quella della colpa.
potenziali cause di infezioni ha una pro- In ambedue i casi, però, la nozione di Per come viene usata da alcuni c.t.u.
babilità superiore al 51%; tuttavia, fra “complicanza” appare fuorviante. nelle loro relazioni, la nozione in esa-
tutte quelle cause la meno improbabile me sembra recare con sé una specie
12di stigma dell’ineluttabilità, quasi a so- gittimità, il quale ha affermato le da 2 a 14 giorni12: un arco di tempo
stenere che un certo evento, poiché si che la nozione di “complicanza” troppo variabile, per potere fondare
verifica – poniamo – nel 30% dei casi è priva di rilievo sul piano giuri- una praesumptio hominis di sussisten-
osservati, è normale che si sia verificato dico, nel cui àmbito il peggioramento za del nesso causale, ai sensi dell’art.
anche nel caso specifico, e non può es- delle condizioni del paziente può solo 2727 c.c.. E si ricordi che l’onere della
sere ascritto a colpa di nessuno. ricondursi ad un fatto o prevedibile ed prova del nesso tra prestazione sani-
evitabile, e dunque ascrivibile a colpa taria e danno va fornito dal paziente,
Così ragionando, tuttavia, la no- del medico, ovvero non prevedibile o quale che sia il titolo di responsabilità
zione di complicanza si presta non evitabile, sì da integrare gli estremi (contrattuale o aquiliana) invocato13.
ad essere utilizzata per costituire della causa non imputabile11.
zone franche di irresponsabilità. Irrilevante, per contro, nel caso
Si consideri infatti che nel momento in di decesso causato da una in-
cui alcuni eventi oggettivamente dan- fezione Covid-19, sarà la circo-
nosi vengono considerati in una certa 4. Infezioni nosocomiali da Co- stanza che la vittima fosse por-
misura non eliminabili, si finirebbe per vid-19: cambia qualcosa? tatrice di patologie pregresse.
ascrivere tali eventi alla sfera del for- Infatti il concorso d’una condotta
tuito, con conseguente liberazione del Veniamo ora a chiederci se i princìpi sin umana colposa col fatto naturale
convenuto da qualsiasi onere della pro- qui riassunti trovino applicazione anche non esclude il nesso di causa, ai
va. Basterebbe, al medico convenuto, con riferimento ad ipotesi di infezioni sensi dell’art. 41 c.p.: in tal caso,
dimostrare che l’evento patito dall’atto- nosocomiali da Covid-19, ovvero se però, secondo la S.C. le malattie
re rientra tra quelli segnalati dalla stati- con riferimento all’ipotesi in questione, pregresse che abbiano accelera-
stica clinica come conseguenze “possi- quei princìpi debbano soffrire eccezio- to l’eziologia del danno debbono
bili” dell’intervento. ne. essere tenute in considerazione
nella liquidazione del danno, ap-
Inoltre, così ragionando, si finirebbe Per dare risposta a questa domanda di- plicando una riduzione equitati-
per escludere la responsabilità stingueremo il profilo del nesso causale va della misura ordinaria14.
del medico anche in tutti i casi in da quello della colpa.
cui la cd “complicanza” tale non
sia, e rappresenti invece la con-
seguenza diretta del maltalento 4.2. Veniamo ora al tema della confi-
del sanitario. Si pensi, ad esempio, 4.1. Sotto il profilo del nesso di causali- gurabilità della colpa della struttura sa-
ai danni da infezioni nosocomiali: si tà, se è vero quanto ci riferiscono i mez- nitaria (di qualunque tipo) nel caso di
sostiene da illustri clinici che queste zi di informazione, i meccanismi di pro- danni causati da una infezione Covid
sono in qualche misura ineliminabili, pagazione del Covid-19 sono in parte avvenuta all’interno della struttura stes-
giacché è impossibile impedire agli tuttora ignoti agli stessi infettivologi: con sa.
esseri umani di spargere agenti poten- la conseguenza che difficilmente, rebus
zialmente patogeni al proprio passag- sic stantibus, l’accertamento di qualsiasi Mi occuperò solo dei danni causati dal-
gio. Ebbene, se davvero si arrivasse ad nesso causale tra infezione e condotta la struttura al paziente od a terzi, e non
affermare come ineluttabile il fatto che dei sanitari potrebbe dirsi agevole. di quelli subìti dal personale, per i quali
in una certa percentuale (poniamo, il viene in rilievo l’art. 2087 c.c., ed un
5%) di ricoveri il paziente subisca una La giurisprudenza sinora formatasi sulle diverso plesso di norme.
infezione nosocomiale, questo tipo di infezioni nosocomiali, infatti ha quasi
danno diverrebbe sempre irrisarcibile, sempre avuto ad oggetto infezioni cau- Ovviamente, quando sia accertato il
giacché nella maggior parte dei casi sate da stafilococco aureo, pseudomo- nesso di causa tra degenza e infezione,
sarebbe processualmente impossibile nas aeruginosa, candida albicans, kleb- la responsabilità della struttura sarà pre-
stabilire se la singola ipotesi all’esame siella pneumoniae: tutti agenti patogeni sunta, ex art. 1228 c.c. (art. 7, comma
del giudice rientri o meno – per così i cui sintomi si manifestano al massimo primo, L. n. 24/17, già ricordata).
dire – nel 5% di infezioni “normali”, e 48 ore dopo il contagio. In questi casi,
quindi si collochi tra quelle ineluttabili o pertanto, l’art. 2727 c.c. consente age- Chiediamoci dunque quale prova do-
tra quelle prevenibili. volmente di ritenere provato il nesso di vrebbe dare la struttura sanitaria, per
causa, quando l’infezione riguardi per- vincere la suddetta presunzione; ed in
Possiamo perciò concludere nel senso sone degenti da più di due giorni. particolare se la circostanza di avere
che la “complicanza” è una quinta ruo- erogato prestazioni sanitarie in condi-
ta del carro. La colpa del medico c’è Ben diversa è la situazione nel caso del zioni d’emergenza possa costituire la
oppure no ed in quest’ultimo caso la Covid 19, il cui periodo di incubazio-
–––
domanda verrà rigettata per assenza ne ha formato oggetto di dibattito nella 12 Vedasi al riguardo le indicazioni fornite dal ministe-
di colpa e non perché – pur sussisten- comunità scientifica, la quale ha manife- ro sul proprio sito web, all’indirizzo http://www.salute.
gov.it/portale/nuovocoronavirus/dettaglioContenuti-
do la colpa – l’evento costituisce una stato al riguardo opinioni non concordi. NuovoCoronavirus.jsp?lingua=italiano&id=5337&are-
“complicanza”. Persino il Ministero della Salute ha indi- a=nuovoCoronavirus&menu=vuoto.
13 Da ultimo, (spèrasi) risolutivamente, Cass. civ., sez.
cato quale possibile periodo di incuba- III, 11.11.2019 n. 28991.
zione del virus un arco di tempo variabi- 14 Cass. Civ., sez. III, 21.7.2011 n. 15991, in Resp.
civ. prev., 2011, 2496, con nota critica di Miotto,
Contrordine: le concause naturali per la Cassazione
Questi princìpi sono stati di re- ––– rilevano solo ai fini della causalità giuridica. (La
cente condivisi dal giudice di le- 11 Cass. Civ., sez. III, 30-06-2015, n. 13328, in Giur. Cassazione torna sul concorso di cause umane e cause
it., 2015, 1810. naturali e butta il bambino con l’acqua sporca).
13“causa non imputabile” che, ai sensi diligenza esigibile dal professio- concepirsi solo nel caso di inos-
dell’art. 1218 c.c., esclude la respon- nista non può essere inferiore a servanza di regole e precetti
sabilità. quella che lui può dare, a nul- dell’arte sanitaria comuni e che
la rilevando che molti altri pro- devono presumersi noti a chi
La causa non imputabile, come noto, fessionisti non siano altrettanto possiede una laurea. Una colpa,
può consistere nel fatto della vittima, nel bravi (ex multis, Cass. Civ., sez. III, dunque, che se proprio non la si volesse
fatto del terzo o nell’evento naturale cui 25.09.2012, n. 16254). definire “colpa grave”, sarebbe qualco-
resisti non potest. sa che le somiglia molto.
Naturalmente la regola può funzionare
Il fatto del paziente e il fatto del terzo solo in bonam partem: ad un professio-
non danno luogo a problemi: quanto al nista ultraspecializzato si potrà ascrive-
primo, perché nessun dubbio può sussi- re a titolo di colpa un errore che il me- 4.4. Condizioni oggettive del
stere sul fatto che, dimostrata la colpa dico medio non avrebbe commesso, ma contesto
del paziente per non essersi attenuto non è vera la reciproca: nessun profes-
alle prescrizioni del medico o per aver sionista medio potrebbe evitare le con- Chiediamoci ora se la colpa del sani-
violato regole minime di igiene, dovrà seguenze d’un atto colposo sostenendo tario per inosservanza delle leges artis
di conseguenza ritenersi assolto l’onere di “non essere bravo”, e che quindi da possa essere esclusa in considerazione
della prova liberatoria da parte della lui non poteva esigersi una prestazione del contesto oggettivo in cui si è trovato
struttura ospedaliera; quanto al secon- diligente. ad operare.
do, perché delle due l’una: se l’infezio-
ne è stata causata dal terzo al di fuori Delle due, infatti, l’una: o la prestazione In questa materia la giurisprudenza di
della struttura ospedaliera, mancherà malamente eseguita rientrava nel nove- legittimità è stata per anni estremamen-
addirittura il nesso di causa tra condot- ro delle competenze esigibili da quel te rigorosa, in modo talora tanto cieco
ta dei sanitari e danno; se l’infezione è sanitario ed allora egli sarà in colpa quanto insostenibile.
stata causata da un terzo all’interno del- per imperizia; oppure quel sanitario
la struttura ospedaliera, ciò non baste- non possedeva e non poteva possedere Così, ad es., Cass. Civ., sez. III,
rebbe a far venir meno la responsabilità le competenze necessarie per eseguire 13.03.1998, n. 2750 arrivò a sostene-
di quest’ultima, la quale ha l’obbligo di la prestazione (ad es. pediatra che si re che, anche dinanzi a carenze strut-
controllare gli accessi e prevenire le in- improvvisa ortopedico ed esegue una turali od organizzative dell’ospedale,
fezioni che potessero essere indotte ab riduzione chirurgica di frattura) ed allo- in caso di insuccesso dell’intervento il
externo. ra quel medico sarà in colpa per impru- medico deve essere ritenuto in colpa
denza. se non abbia adottato “misure idonee
Concentriamoci dunque sull’ipotesi a superare le carenze” suddette: il che
dell’evento imprevisto ed imprevedibile Questi pacifici e risalenti princìpi do- val quanto dire che, se l’ospedale non
cui resisti non potest, e chiediamoci se vranno ora essere coordinati con l’art. ha il cardiotocografo o il microscopio
l’epidemia da Covid possa farsi rientra- 102, commi primo e quinto, d.L. n. chirurgico, il medico avrebbe dovuto
re in questa categoria. 17.3.2020 n. 18 (cd “Cura Italia”), il acquistarli o fabbricarli.
quale consente agli iscritti al corso di
Credo che per dare risposta a tale que- laurea in medicina e chirurgia di soste- E quando, poi, il medico riusciva a pro-
sito debbano prendersi in esame tre cir- nere l’esame di laurea “a distanza”, e vare tra mille difficoltà che effettivamen-
costanze: di esercitare la professione per effetto te il danno era dipeso da un deficit or-
del solo conseguimento della laurea, ganizzativo o strutturale dell’ospedale,
a) le condizioni soggettive del medico; senza dunque l’esame di abilitazione. al quale lui non poteva in alcun modo
ovviare, si sentiva rispondere che in
b) le condizioni oggettive del contesto; In sede di accertamento della responsa- questo caso comunque doveva risarci-
bilità civile, quale sarà il grado di dili- re il paziente: non già per avere mate-
c) l’esimente di cui all’art. 2236 c.c. genza esigibile dal medico neolaureato rialmente causato il danno, ma per non
“a distanza” e che non ha sostenuto l’e- averlo informato che quell’ospedale in
Lascerò da ultima, per la sua totale irra- same di abilitazione? La medesima del cui il paziente sua sponte si era recato
zionalità, la previsione di cui all’art. 7, suo collega esperto? E posto che una cadeva a pezzi. È il caso di Cass. Civ.,
comma 3, L. n. 24/17. diligenza minima resterà pur sempre sez. III, 16.05.2000, n. 6318, in Riv.
esigibile da questi “Ragazzi del ‘99”, a it. med. leg., 2000, IV, 1301, con nota
quale livello fissare l’asticella della col- critica di Fiori, L’informazione al pazien-
pa civile? Quali saranno le competenze te ai fini del consenso: senza più limiti,
4.3. Condizioni soggettive del minime da loro esigibili al di sotto del la quale addebitò ad un medico di base
medico. quale scatta la responsabilità? la responsabilità del danno da ipossia
intra partum subito da un neonato, per
Quanto alle condizioni soggettive del La risposta a me parrebbe obbligata: non avere segnalato alla gestante, sua
medico, è principio noto e risalen- poiché non è possibile esigere paziente, che l’ospedale ove sarebbe
te che la colpa va valutata con competenze specialistiche da chi avvenuto il parto non disponeva di un
tanto maggiore rigore, quanto non ha e non può avere conse- cardiotocografo funzionante (principio
più avanzate siano le compe- guito alcuna specializzazione, ribadito, di lì a poco, da Cass. Civ.,
tenze del professionista: ciò per la colpa dei neolaureati di cui sez. III, 21.07.2003, n. 11316).
l’ovvio principio secondo cui la all’art. 102 d.L. n. 18/20 potrà
14Credo che ben difficilmente princìpi 4.5. L’art. 2236 c.c. b) “dell’articolo 590 sexies c.p.”
così estremi potranno essere tenuti fer-
mi, nel giudicare l’ipotetica domanda L’art. 2236 c.c. esclude la responsabilità Sciogliamo ora il nodo di questi rinvii.
con cui si lamenti l’imperito trattamento del professionista, salvo i casi di dolo o
di un paziente che in ambiente ospe- colpa grave, “se la prestazione implica L’art. 5 della L. n. 24/17 stabilisce che
daliero abbia contratto un’infezione da la soluzione di problemi tecnici di specia- il medico nello svolgimento della sua
Covid-19. le difficoltà”. opera deve attenersi alle linee-guida
generalmente condivise dalla comunità
Ciò per più ragioni. La gestione di un reparto ospedaliero scientifica, e raccolte nel “Sistema na-
“Covid-19” può farsi rientrare in questa zionale delle Linee Guida”, curato dal
In primo luogo, perché gli ospedali de- previsione? Ministero della Salute. L’art. 5 è dunque
putati al trattamento dei pazienti affetti una norma sulla colpa: è in colpa chi
da questa malattia non possono essere Dipende. non si attiene alle linee guida; è esente
“scelti” dal paziente, ma sono stati sta- da colpa chi vi si attiene.
biliti da ciascuna Regione con un atto Il “problema tecnico” di cui è menzio-
amministrativo di organizzazione ge- ne nell’art. 2236 c.c. non è solo quello Passiamo ora all’art. 590 sexies c.p., in-
nerale. E dunque anche a tenere fermi i rappresentato dalla mancanza di cure, trodotto dalla stessa L. n. 24/17.
rigorosi princìpi sopra ricordati, qual- ma anche quello rappresentato dalla
siasi deficit informativo da par- gestione organizzativa di una struttura Tale norma, dopo avere stabilito (con
te del medico circa le dotazioni complessa qual è un ospedale di grandi precetto sorprendentemente inutile) che
strutturali di quell’ospedale sa- dimensioni. Disporre di un numero insuf- se un medico causa la morte o le lesioni
rebbe stato privo di rilievo cau- ficiente di medici ed infermieri da riparti- del paziente, è soggetto alle pene pre-
sale, dal momento che il ricovero non re tra un numero inusitato di malati è un viste per l’omicidio colposo o le lesioni
sarebbe potuto avvenire altrove. “problema tecnico” di speciale difficoltà. colpose, aggiunge: “qualora l’evento si
Non disporre di un numero sufficiente di sia verificato a causa di imperizia, la pu-
In secondo luogo, ed è quel che più rile- strumenti di protezione individuale ed nibilità è esclusa quando sono rispettate
va, nella valutazione della colpa essere costretti a disinfettare e riciclare le raccomandazioni previste dalle linee
non potrà non tenersi conto del quelli già usati, è un “problema tecnico” guida come definite e pubblicate ai sensi
contesto di assoluta emergenza di speciale difficoltà. Dovere organizzare di legge ovvero, in mancanza di queste,
e di assoluta sproporzione tra il ex nihilo un reparto di terapia intensiva le buone pratiche clinico-assistenziali,
numero dei pazienti e le risorse per centinaia di persone è un “problema sempre che le raccomandazioni previste
a disposizione. Sproporzione che, tecnico” di speciale difficoltà. dalle predette linee guida risultino ade-
a seconda dei casi, è teoricamente su- guate alle specificità del caso concreto”.
scettibile di escludere tutti e tre i tradi- Se, dunque, l’assolvimento di tali compiti
zionali archetipi della colpa: fosse stato compiuto in modo imperito, e Questa norma aveva ingenerato, in
se da ciò fosse derivato un danno, que- àmbito penale, più d’un contrasto: ci si
- quella per imperizia, dal momento che sto danno sarebbe irrisarcibile, salvo che era chiesti, in particolare, se fosse legit-
il sovraccarico di lavoro può indurre fa- l’errore sia stato voluto (dolo) o l’imperi- timo distinguere tra colpa per imperizia
talmente alla commissione di errori; zia sia consistita nella violazione di re- e altre forme di colpa; se davvero essa
gole mediche, organizzative e gestionali prevedesse una ipotesi di “non punibili-
- quella per imprudenza, giacché la elementari (colpa grave). tà”; come sia concepibile che possa de-
drastica mancanza di personale po- finirsi “imperito” un medico che abbia
trebbe comportare l’attribuzione di ruo- rispettato le linee-guida. Delle due, infat-
li e mansioni per i quali il medico non ti, l’una: o il medico si è attenuto alle
era stato preparato o formato; 4.6. Il problema dell’art. 7 della L. linee-guida ed allora non si vede come
n. 24/20a17 possa definirsi “imperita” la sua condot-
- e sinanche quella per negligenza, ta, oppure quel medico è stato imperito,
dal momento che l’avere trascurato di Non di rado il legislatore si è divertito ed allora non si comprende come sia
seguire un paziente non potrebbe mai a sottoporre all’interprete sciarade e ca- possibile che possa avere rispettato le
ascriversi a colpa, se dovuto alla cir- lembour travestiti da norme giuridiche: linee-guida.
costanza che per il personale sanitario la materia tributaria e previdenziale ne
maiora premebant. sono stati e ne sono esempi inesauribili. Tali contrasti sono stati affrontati dal-
le Sezioni Unite penali della Corte di
Ovviamente lo stabilire se il con- Un vero capolavoro però è l’art. 7, com- Cassazione, le quali hanno stabilito
testo oggettivo abbia attenua- ma 3, della L. n. n. 24/17. Questa nor- che l’esercente la professione sanitaria
to o ridotto la colpa del medico ma stabilisce che nella liquidazione del risponde penalmente, a titolo di colpa,
sarà pur sempre valutazione da danno (e dunque di qualsiasi danno: per morte o lesioni personali derivanti
compiere ex post e con giudizio patrimoniale o non patrimoniale) causa- dall’esercizio di attività medico-chirurgi-
analitico e mai ex ante e con to da un medico, il giudice deve tenere ca:
giudizio sintetico. conto:
a) se l’evento si è verificato per colpa
a) “della condotta dell’esercente la pro- (anche «lieve») da negligenza o impru-
fessione sanitaria ai sensi dell’articolo 5 denza;
della presente legge”;
15b) se l’evento si è verificato per colpa medico rispetta le linee-guida, è stato lo stesso sesso e con gli stessi postumi,
(anche «lieve») da imperizia quando perito; se non le rispetta, per ciò solo è dovranno essere risarciti con somme di-
il caso concreto non è regolato dalle stato imperito. verse, sol perché uno dei due ha avuto
raccomandazioni delle linee guida o, la sventura di farsi curare da un medico
in mancanza, dalle buone pratiche cli- Le Sezioni Unite penali della Corte di che è stato “solo” imperito, mentre l’al-
nico-assistenziali; Cassazione, cercando meritoriamente tro ha avuto la “fortuna” di farsi curare
di dare un senso ad una norma (l’art. da un medico che è stato negligente. Il
c) se l’evento si è verificato per colpa 590 sexies c.p.) che, per come fu scrit- risarcimento dovuto a quest’ultimo sarà
(anche «lieve») da imperizia nell’indi- ta, non ne aveva alcuno, hanno riscritto perciò integrale, quello dovuto al primo
viduazione e nella scelta di linee guida l’art. 590 sexies c.p., stabilendo che dovrà invece essere decurtato. Il che
o di buone pratiche clinico-assistenziali esso deve intendersi come se dicesse: significherebbe che il valore del
non adeguate alla specificità del caso non è punibile il medico che abbia bene “salute” varia in funzione
concreto; ucciso o ferito il paziente quando, pur della perizia del medico.
avendo correttamente individuato le li-
d) se l’evento si è verificato per colpa nee-guida da applicare, abbia poi per L’art. 7, comma 5, L. n. 24/17, per-
(soltanto «grave») da imperizia nell’ipo- colpa lieve sbagliato nel metterle in pra- tanto, non esce dall’alternativa: se lo si
tesi di errore rimproverabile nell’esecu- tica (Cass. Pen., Sez. Un., 21.12.2017 interpreta alla lettera, genera seri dub-
zione, quando il medico, in detta fase, n. 8770). bi di legittimità costituzionale; se lo si
abbia comunque scelto e rispettato le volesse interpretare in modo costituzio-
linee guida o, in mancanza, le buone Resta, però, irrisolta la questione se tali nalmente orientato, bisognerà andare
pratiche che risultano adeguate o adat- princìpi possano trovare applicazione oltre il testo, e valorizzarne la ratio.
tate al caso concreto, tenuto conto del anche in ambito civile e, soprattutto, se
rischio da gestire e delle speciali diffi- davvero il medico che ha causato un 5. Conclusioni.
coltà dell’atto medico (Cass. Pen., Sez. danno per colpa lieve debba pagare
Un., 21.12.2017, n. 8770). un risarcimento inferiore a quello che In conclusione, la diffusione
pagherebbe chi l’ha causato per colpa dell’epidemia da Covid-19 im-
In buona sostanza, le Sezioni Unite non lieve. Questione la cui soluzione patterà sul tema della responsa-
penali hanno stabilito che il medico, il non può prescindere dai seguenti ca- bilità medica da infezioni noso-
quale ferisca o uccida per colpa un pa- pisaldi: comiali sul piano del fatto, non
ziente, non risponde penalmente se la sul piano del diritto.
sua colpa è stata lieve, se, cioè, egli ha a) l’intero sistema della respon-
individuato correttamente le linee-gui- sabilità civile nel nostro ordina- I princìpi elaborati dalla giuri-
da da applicare ma è stato maldestro mento guarda alla vittima, non sprudenza per l’accertamento
nell’eseguire le operazioni da esse pre- all’offensore. Al giudice importa della colpa della struttura ospe-
scritte. conoscere quanti e quali dan- daliera e del nesso di causa re-
ni abbia patito la vittima, non stano, rebus sic stantibus, im-
Molto vi sarebbe da dire su questa so- quanto sia stato intenso il dolo mutati. Iniziative legislative volte ad
luzione: ma non è questa la sede. Pos- o grave la colpa del responsabi- introdurre un principio di esclusione
siamo ora tornare all’esame dell’art. 7, le. Il distacco della retina causato da della responsabilità medica per i danni
comma 3, L. n. 24/17. percosse e quello causato da un investi- da Covid-19 maturati in ambiente ospe-
mento pedonale vengono risarciti con daliero dovuti a colpa lieve, non sono
Come s’è visto, tale norma stabilisce la stessa somma di denaro, coeteris giunte in porto.
che nella “determinazione del risarci- paribus;
mento del danno” il giudice deve “te- Tuttavia, la diffusione dell’epidemia,
nere conto” degli artt. 5 L. n. 24/17 e b) differenziare il risarcimento in la sua virulenza, l’impatto che essa
590 sexies c.p. e, dunque, dovrebbe funzione del grado della colpa ha avuto sulla gestione delle strutture
tenere conto, per quanto detto: del responsabile significa liqui- sanitarie, costituiranno altrettante cir-
dare con somme diverse danni costanze di fatto che, con valutazione
a) del fatto che il medico abbia o non identici. Ma quando il danno di da compiere caso per caso, potrebbe-
abbia rispettato le linee guida; cui si discorre è consistito in una ro teoricamente integrare gli estremi del
lesione della salute, bene che caso fortuito ed in quanto tali, esonera-
b) del fatto che il medico abbia agito per definizione è uguale per tut- re la struttura ospedaliera da responsa-
con imperizia grave o lieve nel disat- ti, questa differenziazione appa- bilità per i danni patiti dai pazienti in
tendere le linee guida pur correttamen- re di assai dubbia compatibilità essa ricoverati che, durante il periodo
te individuate. col dettato degli artt. 3 e 32 cost. di degenza, abbiano contratto una in-
Una coxartrosi causata da un errore del fezione da coronavirus.
La legge, però, interpretata in questo medico che eseguì la protesi d’anca è –
modo, mescola il problema del risarci- poniamo – una invalidità del 18%. Se
mento con quello della colpa e contiene per una invalidità del 18% liquidassimo
un autentico ossimoro, giacché la fat- nelle ipotesi “normali” un risarcimento
tispecie astratta è così costruita: “se il di 18.000 euro, applicando alla lettera
medico è stato imperito, ma ha rispetta- l’art. 7, comma 5, L. n. 24/17 dovrem-
to le linee-guida, ecc.”. Il che non può mo pervenire all’assurda conclusione
accadere, perché delle due l’una: se il che due pazienti della stessa età, del-
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