Focus sulle società in house tra Codice dei contratti pubblici e Testo unico società partecipate - 19/2017 Interventi

19/2017

                                                          Interventi

Focus sulle società in house tra Codice dei contratti pubblici
             e Testo unico società partecipate

             Incontro Gruppo di lavoro tecnico Assonime
                 «Società a partecipazione pubblica»
                          11 dicembre 2017

Quadro di riferimento

- giurisprudenza europea
- direttive europee del 2014
- d.lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici, in particolare
l’art. 5) in attuazione delle direttive europee del 2014
- d.lgs. 175/2016 (TUSP, in particolare definizioni e art. 16)
- atti di soft law in attuazione del d.lgs. n. 50/2016 (in
particolare delibera Anac 20 settembre 2017 n. 951)

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La giurisprudenza europea
 La Corte di giustizia, a partire dalla sentenza Teckal, ha
definito un ambito in cui, sia pure in presenza di un contratto
pubblico, le regole del Trattato sulla non discriminazione e
sulle libertà fondamentali non si applicano perché in sostanza
il rapporto economico non avviene tra l’ente aggiudicatore e
un soggetto terzo, ma tra l’ente e un soggetto che, pur
formalmente distinto, costituisce una sua propaggine
organizzativa. La Corte in Teckal e nelle sentenze successive
ha indicato i criteri per delimitare questo ambito
 All’interno dell’in house, gli affidamenti rientrano
nell’autonomia organizzativa dell’ente; oltre i confini, poiché
non si tratta di una mera propaggine organizzativa dell’ente
bensì di un operatore economico, tornano ad applicarsi i
principi generali sulla necessità di non discriminare tra imprese
e di non porre ingiustificate limitazioni alle libertà fondamentali
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Alcune osservazioni
 Sino al 2014, l’in house non era esplicitamente regolato
dalle direttive perché dal punto di vista giuridico si trattava di
una precisazione non necessaria: agli affidamenti in house nei
limiti indicati dalla giurisprudenza non si applicano tout court le
regole del Trattato sulle libertà fondamentali
 Va ricordato che alle società in house si applicano, nella
misura in cui rientrano nella definizione di impresa (soggetto
che offre beni o servizi su un mercato), le regole antitrust e
sugli aiuti di Stato. Questo significa, ad esempio, che le
compensazioni nel caso di obblighi di servizio pubblico anche
nel caso delle società in house devono tenere conto della
giurisprudenza Altmark e del pacchetto Almunia

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I principi di Teckal
In base alla giurisprudenza Teckal l’affidamento diretto è
consentito tutte le volte in cui il soggetto affidatario, anche se
dotato di autonoma personalità giuridica, presenta connotazioni
tali da giustificare la sua equiparazione a un «ufficio»
dell’amministrazione affidante. L’equiparazione si ha in presenza
di due specifici presupposti:
- controllo analogo: situazione di fatto e di diritto nella quale
l’ente è in grado di esercitare sul soggetto affidatario un
controllo analogo a quello che lo stesso ente esercita sui propri
servizi
- attività prevalente: necessità che il soggetto affidatario
svolga la parte più importante della propria attività con
l’amministrazione affidante. Le attività svolte sul mercato o in
favore di altri soggetti pubblici devono essere marginali
Progressivamente, la giurisprudenza della Corte ha precisato
come vanno interpretati questi requisiti                           4

Il controllo analogo nella giurisprudenza
            della Corte di Giustizia (I)
a) la partecipazione totalitaria
La Corte di giustizia ha tradizionalmente sostenuto che il
controllo analogo richiede la partecipazione pubblica totalitaria:
una partecipazione, anche minoritaria, di privati al capitale del
soggetto affidatario esclude in ogni caso che l’amministrazione
aggiudicatrice esercita un controllo analogo perché
l’investimento privato persegue fini disomogenei rispetto a quelli
di pubblico interesse; inoltre il privato tramite l’affidamento
diretto beneficerebbe di un vantaggio competitivo ottenuto
senza il rispetto delle regole sulla concorrenza. Anche la
semplice possibilità di una successiva entrata di investitori
privati nel capitale fa venir meno la situazione di controllo
analogo (cfr. Corte di Giustizia 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt
Halle; 21 luglio 2005, C-231/03, Consorzio Coname; 18 gennaio
2007, C-225/05, Jean Auroux; 10 settembre 2009, C-573/07,
SEA).                                                              5

Il controllo analogo nella giurisprudenza
           della Corte di Giustizia (II)
b) influenza determinante
Per il controllo analogo, la partecipazione pubblica totalitaria è
una condizione necessaria, ma non sufficiente
Occorrono anche strumenti di controllo più incisivi da parte del
soggetto pubblico. L’amministrazione aggiudicatrice deve infatti
essere in grado di esercitare un’influenza determinante sia sugli
obiettivi strategici che sulle decisioni importanti del soggetto
affidatario e il controllo esercitato deve essere effettivo,
strutturale e funzionale (Corte di Giustizia 29 novembre 2012,
C-182/11, Econord)

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Il controllo analogo congiunto nella
            giurisprudenza comunitaria
La Corte di Giustizia ha riconosciuto che, a determinate
condizioni, il controllo analogo può essere esercitato
congiuntamente da più soggetti pubblici, senza che sia
indispensabile che il controllo venga esercitato individualmente
da ciascun soggetto pubblico.
Non basta però una minima partecipazione nel capitale, senza
un’influenza effettiva (Corte di Giustizia 21 luglio 2005, C-
231/03 Coname; Corte di Giustizia 29 novembre 2012, C-
182/11, Econord)

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Il requisito dell’attività prevalente nella
          giurisprudenza comunitaria
 per quanto riguarda il requisito dell’attività prevalente,
ossia che l’ente realizzi l’essenziale della sua attività con
l’amministrazione aggiudicatrice, occorre che la società
agisca ‘come un operatore che si dedica esclusivamente,
o quasi esclusivamente, alla soddisfazione di bisogni
dell’amministrazione e che qualsiasi altra attività deve
essere accessoria’ (Corte di giustizia, 19 giugno 2014, C-
574/12, Centro Hospitalar)
 qualsiasi attività rivolta a soggetti diversi da quelli che
controllano la società, inclusi soggetti pubblici, va
considerata come svolta in favore di terzi (Corte di
giustizia, 8 dicembre 2016, C-553/15, Undis/Comune di
Sulmona)

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I contratti tra enti del settore pubblico nelle
direttive del 2014: perché una disciplina ad hoc?
Le direttive del 2014 prevedono una specifica disposizione per i
contratti tra enti nel settore pubblico, tra cui rientrano i
rapporti in house come definiti dalla giurisprudenza della Corte
di giustizia (art. 12 dir 2014/24; art. 28 dir 2014/25; art. 17 dir
2014/23)
Il motivo di questa previsione è l’incertezza giuridica circa la
misura in cui i contratti conclusi tra enti nel settore pubblico
debbano essere disciplinati dalle norme relative ai contratti
pubblici. La giurisprudenza della Corte di giustizia a tale
riguardo viene interpretata in modo divergente dai diversi Stati
membri e anche dalle diverse amministrazioni aggiudicatrici
In ogni caso le cooperazioni pubblico-pubblico, benchè
esentate dalle regole delle direttive, non devono essere gestite
in modo da distorcere la concorrenza nei confronti di operatori
economici privati, privilegiando specifici fornitori privati        9

I contratti tra enti del settore pubblico
Sono esclusi dall’ambito di applicazione delle direttive:
- la situazione in house classica con alcune differenze rispetto a
quella definita dalla giurisprudenza europea
- la situazione in house verticale invertita e la situazione in
house orizzontale
- la situazione in house con controllo analogo plurimo
- i contratti di cooperazione conclusi tra amministrazioni
aggiudicatrici per la prestazione di servizi pubblici di
competenza, se la cooperazione è giustificata esclusivamente
da motivi di interesse pubblico e le amministrazioni partecipanti
svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle
attività interessate dalla cooperazione

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L’ipotesi dell’in house classica

Le direttive del 2014:
 confermano il requisito del controllo analogo a quello
esercitato sui propri servizi
 rispetto al requisito dell’attività prevalente la direttiva
chiede che “oltre l’80 per cento delle attività della persona
giuridica controllata sono svolte nello svolgimento dei compiti
ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante
o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione
aggiudicatrice di cui trattasi” – quindi c’è una soglia
quantitativa (è consentito esercitare quasi il 20% dell’attività
sul mercato – una quota tutt’altro che marginale)
 viene introdotta una limitata eccezione al requisito della
partecipazione pubblica totalitaria
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In particolare il requisito della
       partecipazione pubblica totalitaria (I)
Le direttive stabiliscono che “nella persona giuridica controllata
non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati ad
eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non
comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle
disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che
non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica
controllata”. Quindi:
 i privati non devono avere controllo o potere di veto
 i privati non devono avere un’influenza determinante sulla
persona giuridica controllata
 l’eccezione è introdotta per tenere conto della legislazione
tedesca che prevede alcune specifiche società con
partecipazione obbligatoria dei privati e per il resto tutte le
caratteristiche dell’in house (Wasser und Bodenverbände)
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In particolare il requisito della
       partecipazione pubblica totalitaria (II)
I considerando fanno riferimento alle particolari caratteristiche
degli organismi pubblici «con un’adesione obbligatoria». Si tratta
di un’ipotesi strettamente circoscritta e consentita in presenza di
2 condizioni:
- la partecipazione privata deve essere prescritta da una legge
nazionale (così deve essere letto il termine “prevista” all’art. 5 del
d.lgs 50/2016; cfr. Consiglio di Stato n. 2660/2015, Cineca)
- la legge che prescrive la partecipazione deve essere conforme
al diritto europeo, ossia rispettare i principi di non
discriminazione, parità di trattamento, trasparenza,
proporzionalità. Si tratta infatti di una deroga all’ipotesi
dell’affidamento alla società mista con gara a doppio oggetto che
conferisce al privato, pur senza attribuirgli una posizione di
controllo –perché vi è il controllo analogo dell’amministrazione –
un possibile vantaggio economico rispetto ai concorrenti            13

Gli spazi a disposizione del legislatore nazionale
              in fase di recepimento
 non è consentito agli SM ampliare le ipotesi di
affidamento diretto in house oltre quanto previsto dal
diritto europeo
 gli SM in linea di principio sono liberi di
autovincolarsi, regolando ulteriormente lo spazio che il
diritto europeo lascia all’autonomia organizzativa,
sottoponendo a ulteriori vincoli la possibilità degli affidamenti
diretti, per il perseguimento di obiettivi quali quello di
assicurare un buon andamento della pubblica
amministrazione, la trasparenza della PA, un’efficace gestione
delle risorse pubbliche o quello di assicurare una maggiore
apertura alla concorrenza (Consiglio di Stato, sentenza 25
maggio 2015, n. 2660, Corte costituzionale sentenze 325/2010
e 46/2013)
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I criteri di delega nella legge n. 11/2016
 divieto di gold-plating derogabile per motivi di interesse
pubblico (art. 14, commi 24-ter e quater, l. 246/2005)
 criterio specifico: “garanzia di adeguati livelli di pubblicità e
trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e i
contratti di concessione tra enti nell’ambito del settore
pubblico, cosiddetti affidamenti in house” (art. 1.1.eee).
Quindi si va oltre il mero recepimento degli articoli sui
contratti tra enti nel settore pubblico
 al tempo stesso, il recepimento delle direttive e la parallela
predisposizione del TUSP è l’occasione di rivedere gli ambiti in
cui erano previste a livello nazionale condizioni più strette di
quelle prescritte a livello europeo (per es. art. 13 d.l.
223/2006 che prevedeva per le società strumentali il divieto di
operare sul mercato e di detenere partecipazioni – ritenuto
legittimo dalla Corte costituzionale, sent. n. 326/2008)
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L’art. 5 del Codice dei contratti pubblici (I)
 esclude dall’ambito di applicazione del Codice concessioni
e appalti nell’ambito del settore pubblico richiamando i
requisiti dell’in house previsti dalle direttive: controllo
analogo, oltre 80% dell’attività a favore del soggetto
controllante o di sue controllate, assenza di capitali privati
salvo i casi che non comportano controllo e influenza
determinante, prescritti dalla legge
 si ha controllo analogo quando l’amministrazione esercita
sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui
propri servizi, esercitando un’influenza determinante sia
sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della
società controllata
 il controllo analogo sussiste anche quando è esercitato in
via indiretta o in forma congiunta da più amministrazioni

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L’art. 5 del Codice dei contratti pubblici (II)
 il controllo analogo congiunto si ha quando sono soddisfatte
tutte le seguenti condizioni:
- gli organi decisionali sono composti da rappresentanti di
tutti i partecipanti (anche uno per più partecipanti)
- le amministrazioni esercitano congiuntamente un’influenza
determinante
- la persona giuridica controllata non persegue interessi
contrari a quelli delle amministrazioni controllanti
 per determinare la percentuale di attività rivolta
all’amministrazione si considera il fatturato totale medio nel
settore interessato per i tre anni precedenti l’aggiudicazione del
contratto o in alternativa un’idonea misura basata sull’attività,
quale i costi sostenuti dalla persona giuridica. Se non disponibile
è sufficiente dimostrare che la misura dell’attività è credibile
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Art. 192 Codice: motivazione e trasparenza
 l’art. 192, comma 2, del Codice prevede un obbligo di
motivazione per gli affidamenti in house di servizi disponibili sul
mercato in regime di concorrenza. La motivazione deve
considerare:
- congruità economica dell’offerta in relazione a oggetto e
valore della prestazione
- ragioni del mancato ricorso al mercato
- benefici per la collettività della forma di gestione prescelta
anche con riferimento a obiettivi di universalità e socialità,
efficienza, economicità, qualità del servizio
- ottimale impiego delle risorse pubbliche
 in base all’art. 192, co. 3 tutti gli atti connessi ad affidamenti
tra enti del settore pubblico devono essere pubblicati sul sito
del committente in formato open data nella sezione
Amministrazione trasparente, in conformità al d.lgs. 33/2013 18

Le norme del Testo unico società
          partecipate: alcune definizioni

 definizione di società in house: le società sulle quali
un’amministrazione esercita il controllo analogo o più
amministrazioni esercitano il controllo analogo congiunto, la
partecipazione dei privati avviene nelle forme dell’art. 16 e è
soddisfatto il requisito dell’attività prevalente di cui all’art. 16
(art. 2, lett. o)
 definizioni di controllo analogo (anche indiretto) e
controllo analogo congiunto (art. 2, lett. c e d)

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Art. 4 sui vincoli di scopo e di attività
 per la costituzione di società, l’acquisizione o il
mantenimento di partecipazioni societarie da parte delle PA
l’art. 4 TUSP pone vincoli di scopo istituzionale (attività di
produzione di beni e servizi strettamente necessarie per il
perseguimento delle finalità istituzionali) e vincoli di attività:
sono consentite solo alcune attività, tra cui prestazione di
servizi di interesse generale, realizzazione di opere
pubbliche, autoproduzione di beni e servizi strumentali,
servizi di committenza
 la società in house deve avere come oggetto sociale
esclusivo una o più delle suddette attività e operare in via
prevalente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti
 le società locali strumentali non possono costituire nuove
società e acquisire partecipazioni (già previsto dal d. lgs.
223/2006), salvo che oggetto esclusivo sia la gestione delle
partecipazioni societarie degli enti locali                          20

Art. 16 sulle società in house
 gli affidamenti diretti alle società in house sono consentiti
solo in presenza di controllo analogo, individuale o congiunto, e
se è rispettata la regola dell’assenza di capitali privati come
ridefinita dalle direttive
 gli statuti delle spa possono contenere clausole in deroga agli
artt. 2380-bis e 2409-novies c.c. per attribuire agli enti
partecipanti particolari poteri. Se srl, possibilità di attribuire
particolari diritti ai sensi dell’art. 2468, comma 3
 il controllo analogo può essere acquisito con patti parasociali
di durata anche superiore a 5 anni in deroga all’art. 2341bis
 gli statuti devono prevedere che oltre 80% del fatturato
derivi dai compiti affidati; la produzione ulteriore, che può
essere rivolta anche a finalità diverse, è consentita solo se
permette di conseguire economie di scala o recuperi di
efficienza sul complesso dell’attività principale della società (più
proconcorrenziale delle direttive)                                 21

Mancato rispetto del limite dell’80%
 il mancato rispetto del limite costituisce grave irregolarità ex
art. 2409 c.c. e rileva ai fini del controllo ex art. 15
 lo sforamento è sanabile entro 3 mesi da quando si
manifesta, rinunciando all’attività sul mercato (sciogliendo i
rapporti contrattuali) o agli affidamenti diretti
 in caso di rinuncia all’affidamento diretto l’attività va
riassegnata con gara entro 6 mesi. La società può continuare a
operare se sussistono i requisiti dell’art. 4. Le clausole statutarie
o patti parasociali per il controllo analogo perdono efficacia

Questione: il tetto del 20% comprende anche attività extra UE?
La ratio di mantenere il focus sul rapporto con la PA e quella di
evitare vantaggio concorrenziale che potrebbe sfavorire sui
mercati extra UE altri concorrenti europei fanno propendere
verso una risposta affermativa
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Le altre norme del Testo unico società partecipate
 le società in house per l’acquisto di beni, servizi o lavori
sono tenute ad applicare il codice dei contratti pubblici (art. 16,
comma 7)
 per le società in house resta la giurisdizione della Corte
dei conti per danno erariale causato dagli amministratori e dai
dipendenti (art. 12, comma 1 in linea con Cass CSU 26283/2013
non vi sono eccezioni per la disciplina in materia di crisi
d’impresa (art. 14)
 per le società in house degli enti locali affidatarie dirette in
perdita per tre esercizi, è prevista una riduzione del 30% del
compenso degli amministratori. Il risultato economico negativo
per due anni consecutivi rappresenta giusta causa ai fini della
revoca degli amministratori, salvo che il risultato sia coerente
con un piano di risanamento approvato dall’ente controllante
(art. 21, comma 3)                                                 23

L’elenco dei soggetti in house
L’art. 192, comma 1 del codice dei contratti pubblici istituisce
presso Anac l’elenco delle stazioni appaltanti che operano
attraverso affidamenti diretti a società in house. L’iscrizione
nell’elenco avviene su domanda degli interessati dopo che Anac
accerta l’esistenza dei requisiti richiesti
Con la delibera n. 235/2017 (linee guida n. 7), aggiornata con
delibera 951/2017, Anac ha indicato le modalità e i criteri per
l’iscrizione nell’elenco
L’iscrizione nell’elenco ha valenza meramente dichiarativa e non
costitutiva (parere del Consiglio di Stato 1° aprile 2016)
Le domande di iscrizione possono essere presentate a partire
dal 15 gennaio 2018 (comunicato del Presidente dell’Anac 29
novembre 2017). Nelle more della costituzione dell’elenco, le
amministrazioni aggiudicatrici possono continuare ad effettuare
affidamenti in house sotto la propria responsabilità e nel
rispetto della normativa sostanziale                             24

Le linee guida Anac per l’iscrizione nell’elenco
                  ex art. 192
 Queste linee guida relative alle modalità di iscrizione
all’elenco hanno carattere vincolante. La domanda è
presentata dall’amministrazione/ente aggiudicatore in presenza
dei presupposti dell’art. 5 Codice e degli artt. 4 e 16 TUSP. Il
procedimento ha inizio su istanza di parte, con spazio per il
contraddittorio; il provvedimento è impugnabile davanti al Tar
 Anac verifica, mediante l’esame dello statuto e dell’atto
costitutivo, che l’oggetto sociale esclusivo consista in una o
più attività indicate all’art. 4, comma 2 lettere a), b), d), ed e)
 la verifica avviene tramite esame dell’atto costitutivo, statuto
e patti parasociali ed è volto ad accertare l’esistenza del
controllo analogo cioè di poteri di controllo, ingerenza e
condizionamento a favore del socio pubblico superiori rispetto a
quelli del diritto societario
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La verifica del controllo analogo
 Anac sottolinea che il controllo analogo può essere esercitato
in tre diversi momenti temporali:
-ex ante: es. preventiva approvazione di delibere dell’assemblea
straordinaria, di piani di investimento o sviluppo, di impegni di
spesa superiori a certi limiti;
-contestuale: es. verifica dello stato di attuazione degli obiettivi,
controlli ispettivi, relazioni sull’andamento di gestione;
-ex post: es. approvazione del rendiconto o bilancio, indicazione
sugli obiettivi futuri
 indica alcuni elementi che possono essere rilevanti per la
valutazione del controllo analogo: divieto di cessione di quote a
privati; potere di nomina e revoca della maggioranza degli
organi; poteri di direttiva e di indirizzo; poteri di veto o parere
vincolante su organigramma della società; vincolo per gli
amministratori al rispetto delle prescrizioni impartite; specifica
disciplina dell’esercizio del controllo da parte del socio pubblico26

La verifica degli altri requisiti
La valutazione è complessiva, tenendo conto di tutte le
circostanze del caso
Ai fini dell’iscrizione nell’elenco Anac accerta inoltre che:
 mediante esame dell’atto costitutivo che non vi sia
partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella
prescritta da norme di legge
 lo statuto preveda che oltre l’80% del fatturato della
società in house sia effettuato per lo svolgimento dei
compiti affidati
 la produzione ulteriore sia volta a conseguire
economie di scala o altri recuperi di efficienza sul
complesso dell’attività principale della società in house

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In caso di variazioni, cancellazione e
            affidamenti diretti pregressi
 obbligo per l’amministrazione/ente aggiudicatore di
comunicare le variazioni rilevanti
 in caso di conoscenza di carenza dei requisiti, è avviato un
procedimento di cancellazione
 Anac richiama, rispetto agli affidamenti diretti pregressi, i
propri poteri ex art. 211, 1-bis e 1-ter del Codice dei
contratti:
 - legittimazione ad agire in giudizio per impugnazione di atti
e provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto se in
violazione della normativa contratti pubblici
- se ritiene che un provvedimento della stazione appaltante
sia viziato da gravi violazioni del Codice, Anac esprime
parere all’amministrazione e se questa non lo segue, Anac
può adire il giudice amministrativo                               28