Aiuti di Stato e ruling fiscali: gli sviluppi giurisprudenziali - 1/2022 Note e Studi Marco Boccaccio
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1/2022
Note e Studi
Aiuti di Stato e ruling fiscali: gli sviluppi giurisprudenziali
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Marco BoccaccioAiuti di Stato e ruling fiscali: gli sviluppi giurisprudenziali 1/2022
Abstract
La Commissione europea ha iniziato da tempo a valutare alla luce del controllo degli
aiuti di Stato la prassi delle autorità degli Stati membri di concedere ruling fiscali a
imprese multinazionali certificando il metodo di calcolo dei prezzi di trasferimento da
queste ultime proposto. L’attivismo della Commissione, concretizzatosi in una serie di
decisioni di incompatibilità col mercato interno per molti di questi ruling, è stato criticato
sia sotto il profilo politico dagli Stati Uniti sull’accusa di essere una forma di
protezionismo camuffato, sia dagli Stati membri che lo interpretano come violazione
della competenza esclusiva loro garantita dal trattato in materia di tassazione diretta. Il
Tribunale ha iniziato a pronunciarsi sui ricorsi contro tali decisioni annullandone la
maggior parte. Il comportamento del Tribunale è stato interpretato da alcuni come una
piena sconfessione della linea della Commissione mentre da altri come una sua
conferma di fatto, essendo spesso l’annullamento motivato da carenze di motivazione
senza toccare l’impianto proposto dalla Commissione. In questo Note e studi si
riprende la vicenda sottolineando i punti che sembrano acquisiti e quelli ancora aperti.
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2Aiuti di Stato e ruling fiscali: gli sviluppi giurisprudenziali 1/2022
Indice
1. Introduzione p. 4
2. Inquadramento del problema p. 5
3. Le decisioni della Commissione: le principali questioni di fondo p. 11
4. L’intervento del Tribunale p.15
5. Qualche considerazione riassuntiva e prospettica p.22
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3Aiuti di Stato e ruling fiscali: gli sviluppi giurisprudenziali 1/2022
1. Introduzione
A partire dal giugno 2014 la Commissione europea ha dato il via a una serie di
indagini sui ruling fiscali concessi dalle autorità tributarie di alcuni Stati membri a
imprese multinazionali, sospettando che attraverso di essi venisse violato il divieto
generale di aiuti di Stato previsto dall’articolo 107, paragrafo 1 TFUE. A tali indagini ha
fatto seguito una serie di decisioni della Commissione europea che hanno condannato
gli Stati membri che hanno concesso i ruling al recupero degli aiuti illecitamente
erogati, a volte per importi estremamente ingenti. Queste decisioni hanno sollevato un
vivace dibattito sulla opportunità e i limiti di applicazione del divieto di cui all’articolo
107, paragrafo 1, TFUE a queste fattispecie, e sui confini da tracciare tra la tutela del
mercato interno tramite la lotta alla concorrenza fiscale dannosa e la competition
policy. La questione ha finito per assumere anche una colorazione di natura politica
internazionale con l’accusa alla Commissione di aver adottato una strategia
protezionistica camuffata. A loro volta gli Stati membri hanno reagito ritenendo che in
questo modo si fosse messo in atto un processo di armonizzazione surrettizia. Il
riferimento a strumenti elaborati in sede OECD utilizzati come parametro della
valutazione ha messo in dubbio l’aderenza dell’attività della Commissione al diritto
europeo, contaminandolo con degli elementi ad esso estranei. Ad alimentare
ulteriormente la controversia, il fatto che quelle decisioni hanno rappresentato una
novità interpretativa nell’ambito della già controversa materia degli aiuti di Stato
concessi attraverso misure di tassazione diretta creando l’impressione di aver violato
legittime aspettative in precedenza alimentate. Il modo in cui è stata individuata da
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parte della Commissione l’esistenza del vantaggio concesso tramite ruling e della
selettività della misura haa sua volta sollevato perplessità contribuendo a rendere
ancora più complicato il quadro.
Con questo Note e studi si intende far luce sullo stato dell’arte della materia
inquadrando innanzitutto la questione nella cornice dei suoi contorni più generali, per
passare poi a tratteggiare le caratteristiche principali dell’evoluzione giurisprudenziale.
Molte delle decisioni adottate dalla Commissione europea hanno infatti già passato il
vaglio del Tribunale, così che i contorni della vicenda iniziano ad avere una fisionomia
più definita lasciando al tempo stesso alcuni aspetti di non secondaria importanza
ancora da chiarire. La Corte di Giustizia ha iniziato a occuparsi a sua volta dei ricorsi
presentati contro le sentenze del Tribunale così che ci si possono attendere nel
prossimo futuro ulteriori passi avanti nella definizione di un quadro interpretativo meno
incerto.
4Aiuti di Stato e ruling fiscali: gli sviluppi giurisprudenziali 1/2022
2. Inquadramento del problema
La progressiva integrazione dei mercati nell’ambito della globalizzazione ha ingenerato
una serie di cambiamenti non solo nella struttura dei mercati stessi ma anche nel modo
in cui viene svolta l’attività economica e nell’organizzazione dell’attività d’impresa. Al
centro del sistema si colloca la struttura multinazionale, un’impresa che è unica dal
punto di vista economico ma articolata in molteplici entità con sede in giurisdizioni
diverse e assoggettate di conseguenza a regimi fiscali differenti. Questa situazione
permette ai gruppi d’impresa di sfruttare i differenziali nella tassazione allocando
l’attività tra le diverse società del gruppo in modo tale da minimizzare il debito
d’imposta. Questo avviene in modo particolare sfruttando le possibilità offerte dalla
definizione dei prezzi di trasferimento, cioè dei prezzi delle transazioni che
intervengono tra imprese che appartengono allo stesso gruppo e per le quali
transazioni non esistono prezzi di mercato. La definizione dei pezzi di trasferimento
permette di allocare profitti e costi in modo tale da ridurre il più possibile la base
imponibile della società che si trova nella giurisdizione a tassazione più elevata, di
riflesso minimizzando il carico fiscale per il gruppo nel suo complesso. Il modo in cui
tali prezzi vengono definiti è oggetto di un ruling, cioè di una approvazione anticipata
da parte della autorità fiscale dello Stato nel quale ha residenza la società. I ruling
fiscali si sono rivelati uno strumento che se da un lato ha contribuito ad aumentare la
certezza giuridica e la trasparenza del sistema, dall’altro ha permesso di alimentare il
fenomeno della concorrenza fiscale dannosa tra gli Stati.
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Il problema della concorrenza fiscale dannosa a livello europeo è emerso verso la fine
degli anni ’90 come problema di mercato interno e non ancora di politica della
concorrenza. Si è agito in un primo tempo con l’approvazione di un Codice di condotta
che impegnava gli Stati membri a non adottare misure considerate dannose e
progressivamente eliminare quelle già presenti nel sistema. Il successivo Rapporto
Primarolo aveva identificato alcune tipologie di misura fiscale considerate dannose. Si
trattava però di un impegno politico privo di sanzioni legali, quindi di effettiva incisività.
Il punto di maggior interesse nel Codice consisteva nel tracciare un coordinamento tra
la lotta alla concorrenza fiscale dannosa e la disciplina di controllo degli aiuti di Stato,
cioè appunto tra la politica del mercato interno e quella della concorrenza. Alcune delle
misure identificate come dannose in base al Codice, infatti, potevano rientrare nel
divieto generale fissato dall’articolo 107, paragrafo 1, TFUE. In questo modo la politica
di contrasto della concorrenza fiscale dannosa si dotava di uno strumento giuridico di
intervento efficace direttamente attivabile dalla Commissione, pur a copertura parziale
non comprendendo tutte le tipologie di misure di concorrenza fiscale dannosa. La
5Aiuti di Stato e ruling fiscali: gli sviluppi giurisprudenziali 1/2022
realizzazione di questa svolta ha avuto come fulcro nel 1998 l’adozione da parte della
Commissione di una Comunicazione specificatamente dedicata a chiarire presupposti
e condizioni di applicabilità della disciplina degli aiuti alla tassazione diretta delle
imprese1, il cui contenuto è poi confluito nella più generale Comunicazione sulla
nozione di aiuto di Stato adottata nell’ambito della modernizzazione della disciplina2.
Mentre la possibilità che una misura di natura fiscale possa integrare la violazione
prevista dall’articolo 107, paragrafo 1, TFUE era stata riconosciuta dalla giurisprudenza
delle corti europee dall’inizio del processo di integrazione europea, fino alla svolta di
fine anni ’90 gli interventi della Commissione erano stati relativamente pochi a fronte di
una prassi di ampio utilizzo delle agevolazioni fiscali da parte degli Stati membri. Dalla
fine degli anni ’90 invece la Commissione ha mostrato un notevole attivismo in questo
ambito sollevando peraltro diverse perplessità.
Un primo punto problematico di natura politica con il quale si è scontrato fin dall’inizio
questo attivismo consiste nel fatto che il trattato attribuisce agli Stati membri la
competenza esclusiva in materia di tassazione diretta. La ritrosia degli Stati membri a
privarsi anche solo parzialmente della loro sovranità nella materia si è manifestata
d’altronde chiaramente nel fallimento dei tentativi di armonizzazione nell’ambito della
tassazione diretta. L’adozione della Comunicazione del 1998 ha invece, ancorché
implicitamente, ricordato che tale competenza esclusiva non esime gli Stati membri
dall’esercitarla nel rispetto del diritto europeo quindi delle norme del trattato, tra cui
quelle a tutela della concorrenza compresa la disciplina di controllo degli aiuti statali
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che ne fa parte. È stato quindi necessario iniziare un lavoro interpretativo affidato alle
Corti europee per la definizione dei confini tra autonomia statale e competenza delle
autorità europee.
Uno dei temi maggiormente discussi e controversi nell’applicazione del controllo degli
aiuti alle misure di natura fiscale è quello della selettività della misura, uno dei requisiti
necessari affinché una misura d’aiuto sia vietata ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1,
TFUE. La questione è particolarmente problematica in ambito fiscale in quanto le
norme tributarie determinano quasi per loro natura una differenziazione di trattamento,
se non esplicita almeno di fatto, tra i possibili destinatari.
È in questo contesto che si colloca il problema della valutazione dei ruling fiscali
concessi dalle autorità dei singoli Stati alla luce del controllo degli aiuti, ed è partendo
1 https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31998Y1210(01):en:HTML
2 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016XC0719(05)&from=EN
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da esso che si possono comprendere i problemi che l’intervento della Commissione ha
sollevato.
La definizione dei prezzi di trasferimento può infatti permettere di nascondere delle
agevolazioni volte ad avvantaggiare alcune imprese così da attrarre investimenti
garantendo trattamenti fiscali di favore, trattamenti che deviano dal modo in cui
normalmente la tassazione viene applicata alla generalità delle imprese. Che il modo in
cui vengono fissati i prezzi di trasferimento possa costituire un’arma di concorrenza
fiscale dannosa lo ha rilevato già l’OECD alla fine degli anni ’90 nel suo Rapporto
specificatamente dedicato al problema della concorrenza fiscale dannosa, avvertito
come un problema di crescente interesse a livello globale3. Occorreva in qualche modo
coordinare questa prospettiva, relativa alla concorrenza tra Stati, con quella della
concorrenza tra imprese che è l’ambito proprio del controllo degli aiuti Statali.
L’attenzione della Commissione europea nei confronti dei ruling fiscali si è inizialmente
manifestata con una richiesta di informazioni agli Stati membri relativa ai ruling da essi
concessi. La Commissione si è inserita in un processo di trasparenza e verifica che ha
preso il via in realtà negli Stati Uniti ad opera del Senato americano quando nel maggio
2013 ha proceduto a una indagine conoscitiva per verificare l’entità dell’elusione fiscale
operata da Apple. La Commissione ha quindi iniziato a focalizzare la propria attenzione
sulle pratiche degli Stati membri e, a partire dal 2014, ha dapprima proceduto a
indagini più approfondite su un numero più ristretto di rulings, quelli riguardanti Fiat
Finance and Trade, Starbucks e Apple, per generalizzare in seguito l’indagine nel
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dicembre 2014 con richiesta di copia di tutti i ruling individuali concessi dagli Stati
membri anche sulla spinta del clamore suscitato nel grande pubblico dall’indagine
giornalistica detta LuxLeaks dello stesso anno. Sullo sfondo la percezione che le
imprese multinazionali non pagassero la giusta quota di imposte.
Esito di questa attività investigativa è stata l’adozione da parte della Commissione di
una serie di decisioni di incompatibilità. Le prime hanno riguardato ruling fiscali
concessi a Starbucks 4, Fiat Finance and Trade 5 nel 2015, l’Excess profits exemption
3 OECD, 1998, “Harmful tax competition: an emerging global issue”, OECD Committee for fiscal affairs. Lo
stesso OECD ha adottato, anche con riferimento al citato rapporto, alcune raccomandazioni agli Stati che
comprendono quella della definizione delle regole sui prezzi di trasferimento in linea con i principi stabiliti
dallo stesso OECD, https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/92
4 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=OJ:L:2017:083:FULL&from=EN Decisione (UE)
2017/502 della Commissione del 21 ottobre 2015 relativa all'aiuto di Stato SA.38374 (2014/C ex 2014/NN)
al quale i Paesi Bassi hanno dato esecuzione a favore di Starbucks.
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in Belgium 6 e Apple 7 nel 2016, Amazon 8 nel 2017, concessi da parte di quattro Stati
membri cioè i Paesi Bassi, il Lussemburgo, l’Irlanda, e il Belgio ai quali ha fatto seguito
una serie di altri casi nel corso del tempo che hanno consolidato la tendenza adottata
dalla Commissione. Quest’ultima, a testimonianza l’importanza che attribuisce al tema,
ha dedicato ad esso una sezione specifica del suo sito web 9.
Le critiche che ha sollevato l’attivismo della Commissione potremmo distinguerle in tre
categorie: di natura politica, di carattere procedurale (di competenza e di metodologia
adottata dalla Commissione), sostanziali o di contenuto (di corretta applicazione
dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE). Sono critiche interconnesse e che si rafforzano
reciprocamente.
Il primo tipo di critica, in qualche modo paradossale visto che come detto tutto è
cominciato lì, proviene essenzialmente dagli Stati Uniti e si è concretizzata in una
comunicazione diretta alla Commissione europea da parte del Dipartimento del Tesoro
americano alla quale ha fatto seguito da parte dello stesso la pubblicazione di un white
paper 10 nel quale si solleva espressamente preoccupazione per l’impatto che l’azione
della Commissione in materia di ruling fiscali può avere sugli Stati Uniti, considerando
anche che le imprese interessate erano prevalentemente americane. La critica del
Dipartimento potrebbe essere definita di natura preventiva, dato che viene sollevata già
al momento delle indagini quindi prima dell’adozione delle citate decisioni. Si è trattato
in sostanza di un’accusa di protezionismo camuffato.
Questa critica di carattere politico viene però sostenuta e sviluppata attraverso tre punti
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di sostanza: la Commissione con la sua azione starebbe deviando rispetto alla sua
prassi consolidata, sconfessando se stessa; il recupero eventuale degli aiuti già
5 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=OJ:L:2016:351:FULL&from=EN , Decisione (UE)
2016/2326 della Commissione del 21 ottobre 2015 relativa all'aiuto di Stato SA.38375 (2014/C ex
2014/NN) cui il Lussemburgo ha dato esecuzione a favore di Fiat.
6 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=OJ:L:2016:260:FULL&from=EN Decisione (UE)
2016/1699 della Commissione dell'11 gennaio 2016 relativa al regime di aiuti di Stato sulle esenzioni degli
utili in eccesso SA.37667 (2015/C) (ex 2015/NN) cui il Belgio ha dato esecuzione.
7 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=OJ:L:2017:187:FULL&from=EN decisione (UE)
2017/1283 della Commissione del 30 agosto 2016 relativa all'aiuto di Stato SA.38373 (2014/C) (ex
2014/NN) (ex 2014/CP) al quale l'Irlanda ha dato esecuzione a favore di Apple.
8 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=OJ:L:2018:153:FULL&from=EN decisione (UE)
2018/859 della Commissione del 4 ottobre 2017 relativa all'aiuto di stato SA.38944 (2014/C) (ex 2014/NN)
cui il Lussemburgo ha dato esecuzione a favore di Amazon.
9 https://ec.europa.eu/competition-policy/state-aid/tax-rulings_it
10 “The European Commission’s State Aid Investigations of Transfer Pricing Rulings”, U.S. Department of
the Treasury White Paper, https://www.treasury.gov/resource-center/tax-policy/treaties/documents/white-
paper-state-aid.pdf
8Aiuti di Stato e ruling fiscali: gli sviluppi giurisprudenziali 1/2022
concessi quando tale nuovo approccio non era ancora stato articolato configurerebbero
una applicazione retroattiva della disciplina del controllo degli aiuti di Stato, violando le
legittime aspettative sia degli Stati concedenti l’aiuto sia delle imprese richiedenti lo
stesso, entrambi basandosi sui criteri seguiti in quel momento dalla Commissione;
infine e più nel dettaglio, la Commissione starebbe deviando anche dalla prassi
consolidata di fare riferimento alle regole sul transfer pricing elaborate in sede OECD,
seguite internazionalmente, per adottare un concetto di arm’s lenght del tutto nuovo,
da essa elaborato, creando in tal modo confusione ai destinatari ma andando anche a
incidere sul percorso del progetto BEPS (Base erosion and profit shifting ) intrapreso a
livello dell’OECD e del G20.
Accanto a questo tipo di critica se ne colloca un’altra che consiste nel ritenere
esorbitante le competenze della Commissione l’andare a vagliare i ruling fiscali,
rientrando questi ultimi nell’ambito della scelta che fanno i singoli ordinamenti del modo
in cui strutturare il proprio sistema di tassazione delle società. Una questione, detto
altrimenti, di regolamento dei confini tra competenze dell’Unione europea e
competenza degli Stati membri. Non si ritiene oltretutto appropriato usare il controllo
degli aiuti per una finalità che è diversa da quella sua propria11.
Infine, passando alla questione dei rilievi che possiamo chiamare di contenuto
dell’applicazione della disciplina di cui all’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, al centro del
dibattito si pone la citata questione del ricorso da parte della Commissione del criterio
dell’arm’s lenght come benchmark per verificare la natura concorrenziale della
fissazione dei prezzi di trasferimento e quindi l’eventuale presenza del requisito del
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vantaggio. Come detto in precedenza, questo è un punto sottolineato dal Dipartimento
del Tesoro americano e rappresenta una questione largamente controversa anche
nella dottrina da quel momento in poi, centrale agli sviluppi successivi della materia.
Le questioni citate sono strettamente connesse tra loro nella valutazione concreta delle
decisioni della Commissione. Alcune tra queste ultime, in particolare quelle
inizialmente adottate relative ai casi Belgium Excess Profit 12, Starbucks13, Fiat Finance
11 Su questa linea cfr. Giraud A., Petit S., 2017, “Tax Rulings and State Aid Qualification”, European State
Aid Law Quarterly, vol. 16, no. 2 , pp. 233-242; Moreno Gonzales S., 2016, “State Aid and Tax
Competition” , European State Aid Law Quarterly, vol. 15, no. 4, pp. 556- 574; Gormsen L.L., 2016, “EU
State Aid Law and Transfer Pricing: a Critical Introduction of a New Saga”, Journal of European
Competition Law & Practice, vo. 7, no.6, pp. 369-382.
12 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:62016TJ0131&from=IT Sentenza del
Tribunale, 14 febbraio 2019 nelle cause T 131/16 e T 263/16.
13 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:62015TA0760&from=IT Sentenza del
Tribunale del 24 settembre 2019 nelle cause T 760/15 e T 636/15
9Aiuti di Stato e ruling fiscali: gli sviluppi giurisprudenziali 1/2022
and Trade14, Apple15 e Amazon16, sono state oggetto di ricorso al Tribunale, il quale ha
già adottato le relative sentenze.
Prima di considerare come il Tribunale ha affrontato le principali questioni, è opportuno
sinteticamente chiarire i principali punti contenuti nelle citate decisioni della
Commissione.
3. Le decisioni della Commissione: le principali questioni di fondo
Un primo caso è quello che ha riguardato Fiat Finance and Trade (FFT) che nel 2012
ha ottenuto dalle autorità fiscali del Lussemburgo un ruling della durata di tre anni con il
quale veniva certificato un metodo di calcolo dei profitti basato sul criterio così detto del
Transaction net margin method (TNMM). Si tratta di uno dei metodi peraltro indicati
nelle linee guida OCSE per il calcolo di prezzi di trasferimento in linea con l’arm’s
lenght principle 17. Viene in tal modo individuato un tasso di rendimento pari allo 6,05
per cento a una parte dell’equity, considerato come requisito minimo per soddisfare i
parametri fissati da Basilea II. Non viene incluso nel calcolo della base imponibile il
capitale equity detenuto in FFNA e FFC. Alla porzione restante, che viene qualificata
come “capitale in eccesso”, è poi applicata una remunerazione dell’0,8 per cento.
Come conseguenza del ruling la base imponibile risultava pari a 2,5 milioni di euro per
ogni anno coperto dal ruling. La Commissione è partita dal presupposto che le attività
svolte da FFT sono paragonabili a quelle di una banca per cui occorre calcolare il
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rendimento del capitale impiegato in attività finanziarie. La Commissione ha invece
rilevato innanzitutto che il modo in cui è stato calcolato il capitale da includere nella
base imponibile è da ritenersi artificiosamente ridotto, così come il calcolo della
remunerazione attribuita a quello stesso capitale che sarebbe decisamente inferiore a
quella reale di mercato. In secondo luogo, la Commissione ha messo in discussione la
stessa scelta del metodo TNMM, che pur rientrando nelle metodologie indicate
dall’OCSE, secondo la Commissione non sarebbe tra quelle la più appropriata a
rivelare il valore di mercato, ritenendo maggiormente appropriato il metodo detto
14 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:62015TJ0755&from=EN Sentenza del
Tribunale del 24 settembre 2019 nelle cause T 755/15 e T 759/15 .
15 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:62016TJ0778&from=NL Sentenza del
Tribunale del 15 luglio 2020 nelle cause T 778/16 e T 892/16
16 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:62017TJ0816&from=IT Sentenza del
Tribunale del 12 maggio 2021 nelle cause T 816/17 e T 318/18.
17 OECD “Transfer Pricing Methods” https://www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/45765701.pdf per una
sintetica esposizione delle varie metodologie
10Aiuti di Stato e ruling fiscali: gli sviluppi giurisprudenziali 1/2022
Comparable uncontrolled price (CUP). Secondo la Commissione applicando
quest’ultimo metodo di calcolo la base imponibile sarebbe stata venti volte superiore
rispetto a quanto invece è risultato applicando la metodologia approvata nel ruling
contestato. Attraverso quest’ultimo il Lussemburgo avrebbe pertanto determinato in
capo a FFT un vantaggio selettivo erogando un aiuto incompatibile. L’ordine di
recupero dell’aiuto secondo la Commissione consisterebbe in un ammontare compreso
tra 20 e 30 milioni di euro; la cifra esatta avrebbe dovuto essere poi calcolata dallo
Stato concedente l’aiuto.
Il secondo caso della prima serie di decisioni è quello dell’aiuto concesso dai Paesi
Bassi a Starbucks. In questo caso la società Starbucks Manufacturing EMEA, unica
società del gruppo che svolge attività di torrefazione in Europa, ha ottenuto un ruling
nel 2008 che le ha permesso di ridurre la tassazione in due modi: da un lato imputando
all’altra società del gruppo Starbucks, Alki, con sede nel Regno Unito, un ammontare
ritenuto dalla Commissione eccessivamente elevato di royalties per l’utilizzo del
brevetto per la tostatura del caffè; dall’altro, pagando un prezzo che la Commissione
ha considerato esagerato per i chicchi di caffè verdi che vengono acquistati da un’altra
società del gruppo, la Starbucks Coffee Trading SARL che ha sede in Svizzera. Come
nel caso precedente, la Commissione ha calcolato l’aiuto concesso illecitamente a
Starbucks pari a un ammontare che varia dai 20 ai 30 milioni di euro, ammontare da
quantificare in modo più preciso in seguito dallo Stato membro concedente.
Il terzo caso è quello Belgium Excess Profit Exemption, che ha per oggetto il sistema di
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tassazione delle società in Belgio. La legge fiscale belga prevede che le società
vengano tassate in ragione dei profitti che riguardano le attività svolte in Belgio. Nel
2005 viene approvato uno schema di tassazione riguardante le sole imprese
multinazionali che permette loro di ridurre il debito fiscale per la quota di profitti in
eccesso, considerando questi ultimi come quelli superiori a quelli che sono considerati
come i profitti medi di imprese stand alone che si trovano in una situazione
comparabile di fatto e di diritto. Tali profitti dipenderebbero esclusivamente dal fatto
che la società tassata fa parte di un gruppo. In qualche modo lo schema oggetto del
ruling fiscale avrebbe dovuto mettere sullo stesso piano le società stand alone con
quelle parte di un gruppo. La conseguenza dell’approvazione di questo schema ha di
fatto comportato una riduzione delle imposte pagate variabile in misura superiore al 50
per cento per giungere in alcuni casi al 90 per cento.
La Commissione ha ritenuto che il calcolo dei profitti delle società appartenenti a un
gruppo d’imprese deviasse rispetto due parametri, conferendo quindi un vantaggio
selettivo ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE. Innanzitutto, avrebbe applicato in
11Aiuti di Stato e ruling fiscali: gli sviluppi giurisprudenziali 1/2022
maniera discriminatoria la disciplina belga sulla tassazione societaria favorendo le
società che fanno parte di un gruppo rispetto alle altre. In secondo luogo, non avrebbe
rispettato alcuna regola di applicazione del così detto arm’s lenght principle, dal
momento che il ruling stesso non avrebbe allocato tali profitti in eccesso, ammessa e
non concessa la loro esistenza, tra le varie società del gruppo ma solamente in capo a
una tra esse. In base a considerazioni di questo genere la Commissione ha imposto il
recupero di quelli che ha ritenuto aiuti illegalmente concessi, calcolati per un periodo
che va dal 2005 (anno di approvazione del ruling) al 2015, anno nel quale la
Commissione ha aperto la sua indagine formale. si tratta di un ammontare pari a 700
milioni di euro per le 35 società che hanno beneficiato del ruling stesso.
Il caso Amazon ha per oggetto due ruling approvati nel 2003 dall’autorità fiscale
lussemburghese a due società del gruppo Amazon, rispettivamente LuxCo1 e LuxSCS,
società operative del gruppo. Soltanto il primo dei due ruling viene considerato dalla
Commissione in violazione dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE. Tale ruling aveva per
oggetto il calcolo dei prezzi di trasferimento per determinare la quota annuale di
royalties che LuxCo1 avrebbe pagato a LuxSCS per l’utilizzo dei diritti di proprietà
intellettuale che a sua volta quest’ultima aveva ottenuto dalle società americane del
gruppo che li avevano sviluppati. La Commissione aveva individuato la violazione nel
modo in cui venivano calcolate le royalties, ritenuto eccessivamente elevato. Con
l’accordo in questione Amazon avrebbe spostato un elevato ammontare di profitti su
LuxSCS. Quest’ultima, a sua volta, viene considerata una società di persone, o
trasparente, in Belgio così che i profitti della stessa vengono imputati ai soci e tassati in
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capo a loro, quindi non in Belgio, dal momento che i soci sono delle società americane;
in assenza di distribuzione degli utili, il così detto meccanismo di tax deferral, quei
profitti non vengono tassati in Belgio ma neanche negli Stati Uniti, il che concretizza un
caso tipico di double non taxation. Questa osservazione non sembrerebbe a prima
vista rilevante per il nostro tema dal momento che il problema della doppia non
tassazione riguarda in via immediata il mercato interno piuttosto che la concorrenza,
ma il riferimento ad esso ancora una volta mette in evidenza come il problema che
sorge sul terreno politico si converta in una questione legale proprio nell’ambito del
controllo degli aiuti perché si tratta di assetti che determinano (o meglio potrebbero
determinare) un vantaggio selettivo in capo alla società che ne usufruisce.
La Commissione nel valutare eccessivamente elevato il pagamento delle royalties da
parte di LuxCo 1 ha affermato che il metodo TNMM di calcolo dei prezzi di
trasferimento è stato applicato in maniera erronea sostenendo tra l’altro che Amazon
avrebbe dovuto usare al suo posto il Profit split method. In conseguenza di questa
12Aiuti di Stato e ruling fiscali: gli sviluppi giurisprudenziali 1/2022
analisi, la Commissione ha considerato il ruling veicolo di un aiuto illecito e ordinato il
recupero dell’aiuto illecitamente concesso per un ammontare valutato in 250 milioni di
euro.
Va infine ricordato il caso che ha coinvolto Apple, quello che ha probabilmente
suscitato maggior scalpore vista le dimensioni dell’ordine di recupero, pari a 13 miliardi
di euro e considerato; il modo con cui Apple ha realizzato la propria struttura fiscale, lo
ricordiamo, è stato oggetto dell’indagine conoscitiva del Sentato americano dal quale
l’attenzione sul tema ha preso inizialmente il via. In questo caso ci si trova di fronte a
due ruling concessi a partire dal 1991 dall’Irlanda. Il gruppo Apple si articola su due
società di diritto irlandese (Apple Sales International e Apple Operations Europe)
detenute al 100 per cento dalla Apple Inc. capogruppo americana le due società sono
detentrici di diritti d’uso di proprietà intellettuale per la fabbricazione e la vendita dei
prodotti di Apple Inc. alla quale versano royalties per il loro sfruttamento. Tali
versamenti sono deducibili in base alla legge irlandese. Inoltre, i proventi della vendita
dei prodotti Apple Inc. in Europa vanno a finire in capo alle società irlandesi e in parte
vengono tassati in base alla legge irlandese e in parte, la maggiore, imputati, come
stabilito nei ruling, agli head offices che in realtà sono semplicemente virtuali nel senso
che la loro attività si limita a decisioni sulla distribuzione dei dividendi, alla definizione
di alcune questioni amministrative e alla gestione di tesoreria. La Commissione ha
contestato il metodo usato per l’allocazione dei profitti che sarebbe in violazione del
principio dell’arm’s lenght. Tra l’altro ha sostenuto che i proventi dell’uso dei diritti di
proprietà intellettuale andrebbero imputati alle società irlandesi e non a Apple Inc., cioè
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non agli Stati Uniti ma all’Irlanda. Anche in questo modo la base imponibile sarebbe
stata artificialmente contratta.
Dalle prime decisioni della Commissione che abbiamo così sommariamente ricordato
si possono estrarre alcuni elementi ricorrenti, alcune costanti dell’approccio della
Commissione stessa alla materia.
Innanzitutto la Commissione rivendica la sua competenza a valutare i ruling concessi
dai singoli Stati membri alla luce della disciplina sul controllo degli aiuti, considerandoli
pertanto potenziali strumenti di alterazione della concorrenza tra imprese oltre che di
concorrenza fiscale dannosa tra Stati.
Il secondo aspetto ricorrente nelle decisioni riguarda la definizione del perimetro di
riferimento, cioè quale sia il termine di paragone da utilizzare per verificare se il ruling
concesso integri il requisito della selettività. In altri termini, secondo l’approccio
tradizionale per verificare il carattere selettivo di una misura occorre confrontare il
13Aiuti di Stato e ruling fiscali: gli sviluppi giurisprudenziali 1/2022
trattamento in oggetto con quello fissato dalla legge o tenuto dall’autorità fiscale nei
confronti di imprese che si trovano in situazione giuridica e di fatto confrontabile con
quelle che sono beneficiarie della misura oggetto d’indagine. Di solito la Commissione
ha preso come riferimento il sistema di tassazione delle società in vigore nello Stato
che ha concesso il ruling, ma in casi specifici ha ulteriormente circoscritto il sistema di
riferimento. Così, ad esempio, nel caso Starbucks la Commissione ha utilizzato come
sistema di riferimento le regole nazionali sull’arm’s lenght che richiamano a loro volta le
linee guida OECD 18. In sintesi, il problema di era posto nei seguenti termini: un ruling
deve essere paragonato ad altri ruling certificati per altre imprese multinazionali oppure
occorre considerare come riferimento il trattamento delle imprese singole alla luce dei
principi della tassazione delle società fissati a livello nazionale e confrontarlo con
quello delle imprese che hanno goduto del ruling? Solitamente è il secondo approccio
quello adottato dalla Commissione a meno che nello Stato membro interessato non vi
sia una disciplina ad hoc per le imprese multinazionali differenziata rispetto al resto.
Una terza questione riguarda il modo in cui vengono trattati i diritti di proprietà
intellettuale: a quale soggetto vanno imputati, in che modo vanno calcolati?
Questione particolarmente rilevante ampiamente dibattuta è quella dell’applicazione
del principio dell’arm’s lenght da parte della Commissione per verificare che il ruling
non permetta una fittizia allocazione di costi e profitti che costituisce il veicolo dell’aiuto.
Questo punto e quello precedente hanno un elemento in comune visto che anche le
regole di valutazione dei diritti di proprietà intellettuale sono parte di quelle più generali
sui criteri di fissazione dei prezzi di trasferimento. È lecito il ricorso all’arm’s lenght
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principle per valutare una misura d’aiuto? Può la Commissione sostituire la
metodologia utilizzata dallo Stato membro con un criterio da essa scelto? Questi alcuni
dei dubbi sollevati dalle decisioni della Commissione.
4. L’intervento del Tribunale
Le citate decisioni della Commissione sono state soggette a ricorso presso il Tribunale.
Quest’ultimo ha confermato la decisione della Commissione nel caso Fiat19, mentre
18 Buriak S., Lazarov I., 2019, “Between State Aid and the Fundamental Freedoms: the Arm’s Length
Principle and EU Law”, Common Market Law Review, 56, pp. 1-44.
19 Un’altra decisione confermata dal Tribunale è stata quella del caso Engie che non citiamo nello specifico
non facendo parte della prima fase fondante del nuovo corso della Commissione. Nel caso Engie si
trattava di un ruling avente per oggetto la determinazione della struttura finanziaria del gruppo. il Tribunale
ha ribadito la necessità di un approccio che tenga conto della realtà economica e fiscale e non tanto della
14Aiuti di Stato e ruling fiscali: gli sviluppi giurisprudenziali 1/2022
negli altri casi le ha annullate. Emerge però un contrasto interpretativo delle sentenze
del Tribunale. Il prevalere degli annullamenti delle decisioni della Commissione
secondo una prima linea interpretativa equivarrebbe a una sconfessione della linea
adottata dalla Commissione, cioè di quella che viene chiamata comunemente la
“dottrina Vestager”. Al contrario, una seconda interpretazione sottolinea come la
maggior parte dei rilievi sollevati dal Tribunale avrebbero natura sostanzialmente
procedurale mentre per quanto riguarda l’impianto nel suo complesso quelle sentenze
avrebbero confermato nella sostanza l’approccio della Commissione.
L’insieme delle sentenze del Tribunale coniugate con le decisioni della Commissione,
unitamente ai primi interventi della Corte di Giustizia sui ricorsi avverso tali sentenze,
dovrebbero cominciare a delineare un quadro più articolato in questa materia ma le
divergenze interpretative appena accennate mettono in luce la presenza di alcuni nodi
ancora da sciogliere, che i successivi interventi giurisprudenziali non hanno
completamente chiarito.
Consideriamo in sintesi le sentenze del Tribunale.
Il 24 settembre 2019 il Tribunale ha confermato la decisione della Commissione con
riferimento al caso Fiat Finance and Trade (diventata nel frattempo Fiat Chrysler
Finance Europe)20. La sentenza innanzitutto ribadisce la competenza della
Commissione a decidere in questa materia ricordando che se è vero che il trattato
conferisce agli Stati membri competenza esclusiva in materia di tassazione, è anche
vero che l’esercizio di tale competenza non deve avvenire in contrasto con le altre
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disposizioni del trattato incluse quelle sulla concorrenza. L’attività della Commissione in
questo campo non può pertanto essere interpretata come una forma di armonizzazione
surrettizia. Secondo il Tribunale è altrettanto legittimata la Commissione a utilizzare il
parametro dell’arm’s lenght principle per verificare la compatibilità dei ruling fiscali con
le norme sugli aiuti di Stato. Il Tribunale interpreta l’articolo 107, paragrafo 1, TFUE nel
senso che esso stabilisce un principio di eguale trattamento fiscale tra le società, che
siano integrate o meno, nel senso che i profitti vanno tassati allo stesso modo a
prescindere dal contesto nel quale maturano. Il Tribunale sembra qui considerare la
struttura formale che isola le singole transazioni. Va però precisato che nel caso in questione il ruling
avrebbe deviato dalle norme generali sull’abuso del diritto vigenti in Belgio. Cfr. Sentenza del Tribunale del
12 maggio 2021, cause T 516/18 e T 525/18, https://eur-lex.europa.eu/legal-
content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:62018TA0516&from=EN
20 Per un commento su questa e la sentenza successiva cfr., The Starbucks decision of the General Court
(Cases T-760/15 and T-636/16): Stepping stone towards a sustainable solution?
https://research.tilburguniversity.edu/en/publications/the-starbucks-decision-of-the-general-court-cases-t-
76015-and-t-6/projects/
15Aiuti di Stato e ruling fiscali: gli sviluppi giurisprudenziali 1/2022
struttura dell’impresa multinazionale semplicemente come un velo giuridico al quale
non corrisponde una realtà economica particolare, tale da richiedere un trattamento ad
hoc. Integrazione e relazioni contrattuali tra entità separate avrebbero pertanto in
questa costruzione esattamente la stessa natura e ratio economica.
Dato questo approccio, ne deriva quasi naturalmente che secondo il Tribunale la
Commissione stessa ha titolo per indagare se la metodologia scelta sia stata quella
appropriata per stabilire se la remunerazione determinata applicando il ruling sia o
meno quella che avrebbero avuto quelle stesse transazioni se fossero passate per il
mercato, cioè se fossero intervenute tra imprese indipendenti. Lo standard dell’arm’s
lenght serve per verificare se i prezzi di trasferimento sono stati calcolati in maniera
corretta, cioè riflettendo la realtà economica sottostante. La Commissione può quindi
legittimamente mettere anche in discussione la scelta del particolare criterio di calcolo
dei prezzi di trasferimento, nel caso specifico il transaction net margin method (TNMM)
e il suo utilizzo. Nell’indagare questi aspetti la Commissione ha verificato che una parte
del capitale remunerativo di FFT non era stata inclusa nel calcolo della base imponibile
riducendola in maniera sostanziale. L’imposta pagata in conseguenza di quel calcolo
sarebbe quindi risultata inferiore rispetto a quella che avrebbe dovuto pagare FFT se la
legge lussemburghese sulla tassazione delle società fosse stata applicata come lo è
normalmente alle imprese che non sono inserite in un gruppo. Questa deviazione ha
determinato un vantaggio in capo a FFT integrando uno dei requisiti di incompatibilità
dell’aiuto fissati dall’articolo 107, paragrafo 1, TFUE. Va però ricordato che al fine di
dichiarare un aiuto incompatibile ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE occorre
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che tutti i requisiti in esso indicati debbano essere soddisfatti cumulativamente. Come
già detto quello più controverso soprattutto in materia fiscale è il requisito della
selettività. Nel caso in questione il problema riguardava il modo in cui la Commissione
ha svolto il suo compito di verifica della presenza del requisito. Secondo la soft law
della Commissione, cioè in sostanza la Comunicazione sulla nozione di aiuto di Stato21
l’analisi della selettività va condotta in tre fasi: innanzitutto individuando il sistema di
riferimento; poi valutando la natura derogatoria della misura, e cioè una deviazione da
tale sistema di riferimento; infine, la possibilità che sussista una giustificazione per tale
deroga alla luce della natura e della struttura generale del sistema. Nel caso di specie
il Tribunale ha sostenuto che per soddisfare il test a tre fasi non rileva quale sia il
sistema di riferimento utilizzato dalla Commissione, che in questa situazione è l’articolo
164 della legge lussemburghese sulla tassazione delle società oppure il sistema di
tassazione societaria nel suo complesso perché in entrambi i casi il ruling risulta
21 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016XC0719(05)&from=IT.
16Aiuti di Stato e ruling fiscali: gli sviluppi giurisprudenziali 1/2022
selettivo. La natura selettiva, quindi, è stata correttamente presunta. Infine. Il Tribunale
ha confermato che il vantaggio conferito dal ruling ha determinato una restrizione della
concorrenza a valle dal momento che il vantaggio conferito tramite l’agevolazione
fiscale alla società finanziaria del gruppo, la FFT appunto, si traduce in un vantaggio
per l’intero Gruppo Fiat a scapito dei concorrenti. In altri termini, in questo caso il
Tribunale ha avallato il modo di procedere della Commissione soprattutto
nell’affermare la competenza della Commissione a valutare la compatibilità delle scelte
degli Stati membri in materia di tassazione delle imprese multinazionali con il diritto
europeo degli aiuti di Stato, senza che questo comportamento si possa considerare
come violazione della competenza statale esclusiva in materia di tassazione diretta
fissata dal trattato.
L’avallo dato dal Tribunale alla Commissione con la sentenza nel caso FFT, rigettando
il ricorso contro la decisione della stessa Commissione in materia di aiuti di stato
conferiti tramite ruling fiscali, è però minoritario rispetto alle sentenze che al contrario
hanno annullato le decisioni della Commissione in materia.
Lo stesso giorno in cui è stata emessa la sentenza relativa al caso FFT, il 24 settembre
2019, il Tribunale ha emesso anche la sentenza sul ricorso relativo al caso Starbucks.
La decisione della Commissione, risalente al 2015, questa volta è stata annullata.
Anche in questo caso il Tribunale ha ritenuto corretto da parte della Commissione il
ricorso all’arm’s lenght principle nel modo in cui la Commissione stessa ha utilizzato lo
strumento nella decisione contestata. Il Tribunale ha ricordato però che la valutazione
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della natura della misura va condotta facendo ricorso a un controfattuale, comparando
la condizione del destinatario della misura con quella nella quale si troverebbe se tale
misura fosse assente. Il punto di riferimento è il sistema di tassazione societaria. Se la
legislazione nazionale fissa una disciplina diversa per le società che fanno parte di un
gruppo rispetto a quella dettata per le società stand alone, allora la misura va
confrontata col trattamento che viene accordato alle altre società integrate. Se invece
esiste una normativa nazionale unica di tassazione societaria che non distingue tra
società facenti parte di un gruppo e società stand alone, allora il confronto andrà fatto
con quanto accadrebbe se le transazioni infragruppo fossero invece transazioni
condotte sul mercato. Questo è appunto il caso della legislazione olandese.
Il Tribunale ha affermato che la Commissione era messa nelle condizioni di valutare le
transazioni infragruppo per stabilire se il metodo utilizzato nel ruling conducesse a un
risultato arm’s lenght. Nel corso di questa analisi la Commissione ha rilevato che
nell’accordo di advance price agreement non era contenuta una analisi delle royalties
né nel prezzo dei chicchi di caffè, due delle componenti determinanti nella definizione
17Aiuti di Stato e ruling fiscali: gli sviluppi giurisprudenziali 1/2022
della base imponibile. Utilizzando un metodo alternativo rispetto a quello incluso nel
ruling, cioè facendo ricorso al CUP, uno dei metodi ammessi dalle linee guida OECD,
peraltro, la Commissione ha ad esempio sostenuto nella sua decisione che le royalties
pagate ad Aiki avrebbero dovuto essere valutate pari a zero, e utilizzando i dati
finanziari di SCTC che ha venduto i chicchi di caffè nel periodo tra il 2011 e il 2014, è
giunta alla conclusione che i chicchi di caffè erano stati in ogni caso sovrastimati. Il
problema non è la scelta della metodologia di analisi e valutazione utilizzata dalla
Commissione quanto piuttosto che, secondo il Tribunale, la Commissione non ha
dimostrato il proprio ragionamento.
Il Tribunale, in altri termini, ha sottolineato come l’errore metodologico nell’applicazione
di uno dei criteri di calcolo dei prezzi di trasferimento previsti dal ruling di per sé non
implica che il risultato certificato sia in violazione del principio dell’arm’s lenght,
comporti cioè una riduzione dell’onere fiscale rispetto a quello che sarebbe risultato
applicando la norma fiscale a una transazione di mercato. Il Tribunale ha rilevato, cioè,
che la Commissione non ha applicato il criterio interpretativo di base della valutazione
degli aiuti di Stato, quello per cui ciò che importa sono gli effetti della misura e non la
sua veste giuridica.
Il Tribunale ha inoltre sostenuto che la scelta del metodo di calcolo TNMM non si può
considerare erronea in quanto tale, come ha ritenuto la Commissione che ha invece
considerato appropriato in sostituzione il metodo CUP. Un conto è il potere della
Commissione di verificare l’adeguatezza del criterio utilizzato indicando lo strumento
più adeguato per realizzare un esito analogo a quello di mercato, altro è l’assenza di
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una tale verifica, cioè della prova che il metodo utilizzato fosse inidoneo a condurre a
un prezzo di mercato. La Commissione non ha infatti dimostrato che la scelta del
TNMM avrebbe condotto a una indebita riduzione dell’onere fiscale.
Analogamente, il fatto per cui nell’advance price agreement non sia stata analizzata nel
dettaglio la questione delle royalties e non sia stata fornita una ragione per la
valutazione delle royalties che è stata applicata, non implica di per sé che tale
valutazione fosse errata. È la Commissione invece secondo il Tribunale che avrebbe
dovuto spiegare e dimostrare perché le royalties avrebbero dovuto essere pari a zero:
ma questo compito la Commissione non lo ha assolto così come la Commissione non
ha nemmeno dimostrato che la valutazione contenuta nel ruling abbia comportato un
vantaggio ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE. Per quanto riguarda invece la
questione del calcolo del prezzo dei chicchi di caffè verdi, che non era incluso nel
ruling, non poteva essere considerato dalla Commissione come elemento rilevante per
la valutazione del ruling stesso.
18Aiuti di Stato e ruling fiscali: gli sviluppi giurisprudenziali 1/2022
Questi primi due casi, pur nell’esito differente, avrebbero un elemento in comune22. Le
regole elaborate in sede OECD darebbero vita a un processo di convergenza che però
non ha natura regolatoria ma che emerge semplicemente da quella che viene chiamata
comunicazione transnazionale e che evolve nel tempo attraverso lo scambio tra i
diversi Stati. Il fatto per cui la Commissione europea ha inserito tali regole all’interno di
un processo come quello del controllo degli aiuti e sia così in grado di imporle
costituirebbe per alcuni una sorta di armonizzazione realizzata con mezzi impropri.
Una armonizzazione del genere non è peraltro rintracciabile nemmeno implicitamente
nelle linee guida OECD che infatti sono interpretate diversamente da parte di Stati
differenti senza che tale discostarsi inneschi meccanismi di natura sanzionatoria. Si
osserva piuttosto che la Commissione ha adottato l’arm’s lenght standard come criterio
interpretativo e non prescrittivo, vale a dire non come standard normativo. Da qui
cadrebbe il problema della mancanza di fondamento giuridico del criterio nell’ambito
del diritto europeo. Piuttosto, il comportamento della Commissione avrebbe contribuito
a correggere un difetto dello standard stesso, difetto che molti Stati hanno rilevato e al
quale hanno tentato di porre rimedio in diverse maniere. Si tratta del fatto che lo
standard com’è concepito a livello OECD è un meccanismo auto regolatorio
sostanzialmente gestito dai contribuenti. Nel caso di strumenti come i ruling fiscali
l’asimmetria del meccanismo tra contribuenti e autorità fiscali stempera perché gli Stati
hanno interesse a concedere ruling che permettono loro di attrarre capitali. L’inclusione
dell’arm’s lenght standard nell’interpretazione dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE
dovrebbe rimediare al citato difetto dello standard stesso. In questo modo si viene a
incidere sulla capacità degli Stati di gestire l’allocazione della base imponibile in modo
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da inserire attraverso i ruling degli aiuti incompatibili con il mercato interno, cioè di
realizzare interessi particolari delle imprese coinvolte. Occorre peraltro sottolineare
come questa specie di codificazione dello standard rischia di rendere più complicato
l’accordo tra Stati sull’adozione di soluzioni alternative di armonizzazione, quanto meno
di soluzioni comuni al problema della concorrenza fiscale dannosa, come ad esempio
la così detta common corporate tax base. Ma questo ovviamente è un problema che
esula da quello affrontato in questa sede.
Il 15 luglio 2020 il Tribunale ha annullato anche la decisione della Commissione del 30
agosto 2016 nel caso Apple. Anche in questo caso il Tribunale ha ritenuto corretto
l’utilizzo da parte della Commissione del sistema di tassazione societaria irlandese
come sistema di riferimento per valutare ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE i
22Peters C., “The persistent Survival of the Arm’s Length Standard: a Different View on the FIAT and
Starbucks Decisions”, GlobalTaxGov, https://globtaxgov.weblog.leidenuniv.nl/2019/10/14/the-persistent-
survival-of-the-arms-length-standard-a-different-view-on-the-fiat-and-starbucks-decisions/#_ftn2
19Aiuti di Stato e ruling fiscali: gli sviluppi giurisprudenziali 1/2022
ruling concessi dall’Irlanda, così come utilizzare gli strumenti messi a disposizione
dall’OECD in materia di prezzi di trasferimento, soprattutto il criterio dell’arm’s lenght,
per verificare l’eventuale esistenza di un vantaggio selettivo. Secondo il Tribunale la
Commissione ha però effettuato un salto logico concludendo che la mancata
allocazione dei diritti di proprietà intellettuale di Apple Group detenuti in licenza da ASI
e AOE alle branches irlandesi, e del reddito maturato dalle vendite effettuate in Sud e
Nord America alle stesse branches, avrebbe costituito un vantaggio selettivo attribuito
loro dall’Irlanda attraverso i ruling oggetto del contendere. Il Tribunale ha infatti
precisato che la Commissione avrebbe dovuto dimostrare che tale reddito
corrispondeva realmente al valore delle attività svolte dalle suddette branches. La
Commissione avrebbe dovuto quindi verificare quali fossero le attività effettivamente
svolte dalle branches irlandesi e tener conto nella sua analisi anche della circostanza
che le decisioni strategiche non sono prese e realizzate da queste ultime.
Così come nella sentenza del caso precedentemente citato, il Tribunale ha ritenuto che
nonostante il contenuto del ruling fosse contradditorio e incompleto, la constatazione di
questo fatto non legittimava la Commissione a concludere che tali difetti implicassero
automaticamente l’esistenza di un vantaggio in capo al destinatario del ruling stesso.
Nemmeno si può presumere, come ha fatto invece la Commissione, che il ruling sia
stato frutto di un esercizio discrezionale del proprio potere da parte dell’autorità fiscale
irlandese, integrando la fattispecie della così detta selettività amministrativa23.
Il 12 maggio 2021 il Tribunale è intervenuto anche sul ricorso avverso la decisione
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della Commissione nel caso Amazon del 4 ottobre 2017. Si tratta di una sentenza che
ha annullato la decisione della Commissione. Come già in precedenza, il Tribunale ha
ribadito che se la legge sulla tassazione delle società dello Stato che concede il ruling
non differenzia il trattamento delle imprese integrate rispetto a quelle stand alone, si
deve presumere che il sistema di tassazione delle società di quel paese intenda
tassare le transazioni infragruppo come se queste avvenissero sul mercato. Ne segue
che il confronto va effettuato tra il trattamento che viene adottato con riferimento alla
società integrata con quello che verrebbe applicato a una società che si trovasse in
una situazione paragonabile e che operasse invece sul mercato. Il Tribunale ha
confermato il suo orientamento anche con riferimento al rilievo dell’eventuale errore nel
quale si possa incorrere nell’applicare particolare metodologia di calcolo dei prezzi di
trasferimento: tale errore non può essere considerato di per sé elemento decisivo per
23 Per la nozione di selettività amministrativa cfr. Commissione europea, “Comunicazione della
Commissione sulla nozione di aiuto di Stato di cui all’articolo 107, paragrafo 1 del trattato sul
funzionamento dell’Unione europea”, (2016/ C 262/01) paragrafo 5.2.2.
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