Adozione e affidamento di minori a coppia dello stesso genere - Scuola superiore della magistratura Formazione decentrata Marco Gattuso, Milano ...

Adozione e affidamento di minori a
   coppia dello stesso genere
   Scuola superiore della magistratura
         Formazione decentrata
   Marco Gattuso, Milano 12/11/2015

Famiglia/famiglie
    La parola «famiglia» evoca
    ancora l’immagine di un uomo
    e una donna, sposati, con figli.
    Questo è il modello di “famiglia
    normale” (o “tradizionale” o
    “naturale”) a partire dal quale
    vengono regolate ma anche,
    per così dire, delegittimate
    tutte le altre forme di
    affettività e genitorialità

Evoluzione della nozione giuridica di
               famiglia
Corte costituzionale n. 138 del 2010: «i concetti di famiglia e di
matrimonio non si possono ritenere “cristallizzati” con
riferimento all’epoca in cui la Costituzione entrò in vigore,
perché sono dotati della duttilità propria dei princìpi
costituzionali e, quindi, vanno interpretati tenendo conto non
soltanto delle trasformazioni dell’ordinamento, ma anche
dell’evoluzione della società e dei costumi»

Nozione giuridica di famiglia/e

 Se nel dibattito politico la cosa è ancora tutt’altro che
scontata, da un punto di vista giuridico è invece un dato
  ormai assodato che quando parliamo di diritti delle
     coppie gay e lesbiche, parliamo di «famiglia»

Art 8 Cedu: “vita familiare”

Corte di Strasburgo, Schalk e Kopf
contro Austria, decisione del
24/6/2010: la relazione
sentimentale e sessuale tra due
persone dello stesso sesso rientra
nella nozione di “vita familiare”,
il cui rispetto è garantito
dall’articolo 8 Cedu

Schalk e Kopf c. Austria:
Famiglia: «Data quest’evoluzione la Corte ritiene
artificiale sostenere l’opinione che, a differenza di
una coppia eterosessuale, una coppia
omosessuale non possa godere della “vita
familiare” ai fini dell’articolo 8»

Famiglie gay: è una norma del nostro
             ordinamento
Corte di Cassazione 15 marzo 2012 n. 4184 ha
chiarito che essendo l’art. 8 Cedu norma del
nostro ordinamento, le persone dello stesso
sesso conviventi in stabile relazione di fatto sono
titolari del diritto alla “vita familiare”

2015: Italia condannata per lesione
 della «vita familiare» delle coppie gay
                e lesbiche

Corte europea dei diritti dell’uomo, Oliari e altri
c. Italia, decisione del 21 luglio 2015 (definitiva
dal 21 ottobre 2015)

La nozione si estende anche ai figli
       delle coppie gay e lesbiche

Gas e Dubois c. Francia, 15 marzo 2012: pur
escludendo che due donne «pacsate» abbiano
diritto di adottare il figlio della partner, chiarisce
che la relazione tra il figlio e la mamma sociale o
intenzionale (partner della madre biologica) rientra
anch’essa nella nozione di «vita familiare»

Diritto di adottare?

LEGGE 4 maggio 1983, n. 184

         Art.   6:    L'adozione     è
         consentita a coniugi uniti in
         matrimonio da almeno tre
         anni

E.B. c. Francia del 22 gennaio 2008

Diritto dei single ad adottare: è
contrario agli artt. 8 e 14 CEDU il
diniego di idoneità all’adozione nei
confronti di una donna
omosessuale, non potendo
l’orientamento sessuale della donna
influire sulla decisione

Gas e Dubois c. Francia (2012)

            Come visto, esclude che due
            donne non coniugate
            abbiano diritto di adottare
            il figlio del partner (nel
            diritto francese non sono
            ammesse nemmeno le
            coppie eterosessuali non
            sposate)

X e altri c. Austria 19 febbraio 2013
Posto che nel diritto austriaco,
l’adozione del figlio del partner è
aperta non solo alle coppie sposate,
ma anche alle coppie eterosessuali
non sposate, la Grande Chambre ha
ritenuto che l’esclusione delle
coppie omosessuali violi l’art. 14
(non discriminazione) della
Convenzione in combinato disposto
con l’art. 8 (vita familiare)

Dunque:
• non vi è un diritto convenzionale ad adottare
• ma se il diritto è riconosciuto dalla Legge
  nazionale per una categoria di soggetti
  (coniugi; conviventi; single), l’esclusione delle
  persone e delle coppie omosessuali è
  illegittima in quanto irragionevolmente
  discriminatoria

Le motivazioni di Strasburgo
gli status giuridici di una coppia omosessuale e di
una coppia eterosessuale sono comparabili fra loro
(principio di non discriminazione)

                  il governo resistente (nella specie
  l’Austria) ha mancato del tutto di dimostrare che
possa cagionare nocumento ad un bambino essere
  allevato da una coppia dello stesso sesso, da due
      madri o da due padri (principio dell’interesse
                            superiore del bambino)

Interesse del minore?

L’adozione e/o l’affidamento ad una
      coppia gay o lesbica corrisponde
     all’interesse superiore del minore?

                                        ?
Cosa dice la scienza? Che studi abbiamo? Quanto sono affidabili? Essendo un
fenomeno nuovo, abbiamo materiale di studio sufficiente? Hanno risultati univoci?
Dicono tutti la stessa cosa o abbiamo sono studi di segno contrapposto? Ci sono studi
anche in Italia o in paesi a noi vicini? Che influenza può avere sui minori lo stigma
sociale contro i genitori omosessuali? In particolare un paese come il nostro? Che ruolo
gioca, allora, il «principio di precauzione»?

«la presenza di una madre/femmina e
        di un padre/maschio»
           Ministro della Salute Lorenzin (2014):
           «qualora si dovesse entrare nel dibattito
           scientifico sull’adozione omogenitoriale, tutta
           la letteratura in tema di psiconeurobiologia
           dell’età evolutiva – da Freud ad oggi –
           dichiara l'indispensabilità per lo sviluppo
           organico ed equilibrato della personalità del
           bimbo e la costruzione dell’“identità di sé”, la
           presenza di una madre/femmina e di un
           padre/maschio, essendo la corporeità binaria
           elemento necessario per la rappresentazione
           mentale del ruolo materno e del ruolo
           paterno»

Studi scientifici...

    Mark Regnerus (2012): I figli di genitori gay e lesbiche
 presentano esiti nello sviluppo differenti rispetto ai figli di
genitori eterosessuali, tra cui: livelli inferiori di istruzione; più
  problemi nelle relazioni di coppia; più sintomi depressivi;
meno eterosessualità esclusiva; maggior consumo di tabacco
    e marijuana; maggior esposizione agli abusi sessuali.

…tanti altri studi…
•   Oltre 200 studiosi hanno indirizzato una lettera alla rivista Social Science Research che aveva pubblicato la
    ricerca di Regnerus, avanzando numerose critiche e perplessità sulla validità dei risultati della ricerca a causa
    di numerosi errori metodologici.

•   Michael Lamb (2012) passa in rassegna numerose ricerche per arrivare ad affermare che l’adattamento dei
    bambini non sembra affatto dipendere dalle cosiddette dimensioni strutturali della famiglia – determinate da
    fattori come il divorzio, l’orientamento sessuale dei genitori o il legame biologico tra genitori e figli – ma al
    contrario è influenzato, indipendentemente da queste ultime, dalla qualità della genitorialità e delle
    relazioni tra genitori e bambini

•   Bos e Gartell (2010) che riporta i dati di uno dei più ampi studi longitudinali prospettici su famiglie lesbiche i
    cui figli sono stati seguiti fino all’adolescenza: i risultati positivi in termini di socialità, successo scolastico,
    competenze, minore presenza di comportamenti problematici esternalizzanti di tipo aggressivo e trasgressivo
    sembra confermare che anche in questa delicata fase dello sviluppo i figli cresciuti da madri lesbiche non si
    differenziano dagli adolescenti cresciuti in famiglie tradizionali

•   Roberto Baiocco e collaboratori (2013) che ha indagato la percezione delle competenze genitoriali mettendo
    a confronto genitori gay, lesbiche e eterosessuali e confermando, anche nella realtà italiana, le forti analogie
    presenti in queste coppie relativamente alla stabilità, all’impegno e alla soddisfazione di coppia

•   Salvatore D’Amore e collaboratori (2013) che ha utilizzato la procedura osservativa del Lausanne Trilogue
    Play (LTP) per studiare la co-genitorialità, riscontrando anche in questo caso l’assenza di differenze
    significative tra genitorialità omosessuali e eterosessuali in tutte le dimensioni considerate

La Scienza Ufficiale dice:
• American Psychological Association: 2005
  «non un solo studio dimostra che i figli di
  genitori gay e lesbiche siano in qualche modo
  svantaggiati rispetto ai figli di coppie
  eterosessuali»
• American Psychoanalytic Association
  2002/2012 «interesse del bambino è
  sviluppare un attaccamento verso genitori
  coinvolti, competenti e capaci di cure e di
  responsabilità educative» e «la valutazione di
  queste qualità genitoriali dovrebbe essere
  determinata senza pregiudizi rispetto
  all’orientamento sessuale»

…ancora U.S.A…
American Academy of Pediatrics (2006) «i risultati delle
ricerche dimostrano che bambini cresciuti da genitori
dello stesso sesso si sviluppano come quelli cresciuti
da genitori eterosessuali.

Più di venticinque anni di ricerche documentano che
non c’è una relazione tra l’orientamento sessuale dei
genitori e qualsiasi tipo di misura dell’adattamento
emotivo, psicosociale e comportamentale del bambino.

Questi dati dimostrano che un bambino che cresce in
una famiglia con uno o due genitori gay non corre
alcun rischio specifico.

Adulti coscienziosi e capaci di fornire cure, che siano
uomini o donne, eterosessuali o omosessuali, possono
essere ottimi genitori».

..Scienza Ufficiale nel mondo
• Analogamente, l’American Academy of Child and
  Adolescent Psychiatry (2013)
• In Francia, cinquecento psicoanalisti hanno
  firmato una petizione a favore della possibilità di
  adozione per le persone omosessuali
• Possiamo parlare di un risultato acquisito per «Scienza
  normale» in Occidente.. fino all’Hong Kong
  Psychological Society (2012) e alla Psychological
  Society of South Africa (2013)

..e in Italia

Da noi: l’Associazione Italiana di Psicologia (2011)
e il Consiglio Nazionale dell’Ordine degli Psicologi (2014), in riferimento alle
affermazioni del Min. della Salute Lorenzin:

«Tali asserzioni sono prive di fondamento empirico e disconoscono quanto appurato
dalla ricerca scientifica internazionale, a partire da studi avviati ormai quarant’anni fa.

Sull’argomento le più rappresentative società scientifiche si sono espresse in modo
inequivocabile. [...] Su questi temi la comunità scientifica è unanime.

L’Associazione Italiana di Psicologia ancora una volta invita i responsabili delle
istituzioni politiche a tenere in considerazione i risultati che la ricerca scientifica ha
prodotto … evitando di esprimere asserzioni infondate che hanno il solo risultato di
rinforzare i pregiudizi e danneggiare le famiglie monogenitoriali, le coppie omosessuali
e soprattutto i loro bambini».

Scienza e giudici: a Strasburgo …

               X e altri c. Austria (2013):
               «..incapacità del Governo
               di stabilire che sarebbe
               pregiudizievole per un
               minore        …        avere
               legalmente due padri o
               due madri»

..in Germania

Corte costituzionale tedesca 19 febbraio 2013 (in materia di
sukzessivadoption) «i dubbi per la crescita dei minori derivanti
dal loro inserimento in una coppia genitoriale dello stesso
sesso sono stati confutati dalla grande maggioranza dei
pareri specialistici»

…e in Italia
Corte di Cassazione, prima sezione
civile, sentenza 11 gennaio 2013 n.
601:
«non può darsi rilievo alcuno al
mero pregiudizio che sia dannoso
per l’equilibrato sviluppo del
bambino il fatto di vivere in una
famiglia incentrata su una coppia
omosessuale»
Dunque:
   «mero pregiudizio»
  ..ed usa il termine «famiglia»

Il principio: controllo giurisdizionale
X e altri c. Austria (2013): «In assenza di altri
motivi particolarmente solidi e convincenti in
favore di tale divieto assoluto, …i tribunali
dovrebbero poter esaminare tutte le situazioni
caso per caso»
«Questo modo di procedere sembra anche più
conforme all’interesse superiore del minore,
principio    fondamentale     degli   strumenti
internazionali in materia»

Il principio: controllo giurisdizionale
• Corte costituzionale spagnola (n. 198 del
  6 novembre 2012): la decisione
  giudiziaria terrà sempre in conto
  primario l’interesse dell’adottato e
  l’idoneità ad esercitare la potestà da
  parte dell’adottante o degli adottanti,
  idoneità che nulla ha a che vedere con
  l’orientamento sessuale della persona

• BVG: qualsiasi pregiudizio per il minore
  deve escludersi in ragione del controllo
  giurisdizionale nel procedimento di
  adozione, che assicura che prevalga
  sempre il superiore interesse del
  bambino

Ricadute sull’ordinamento interno

Tre ipotesi:
• Affidamento in caso di separazione e divorzio
• Affidamento ex art. 2 Legge n. 184 del 1983
• Adozione in casi particolari ex art. 44 Legge n
  184 del 1983

Affidamento in caso di separazione e
              divorzio

  Salgueiro da Silva Mouta c. Portogallo del 21
dicembre 1999: viola gli artt. 8 e 14 CEDU negare
    l’affidamento di una figlia minore al padre
   motivando sulla base dell’omosessualità di
                   quest’ultimo

Tribunale di Napoli, 28 giugno 2006
L’omosessualità è una condizione personale e
non certo una patologia, così come le
condotte/relazioni omosessuali non presentano,
di per sé, alcun fattore di rischio o di disvalore
giuridico rispetto a quelle eterosessuali;
l’omosessualità del genitore non si pone in
termini diversi dalle opzioni politiche, culturali
e religiose, che pure sono irrilevanti ai fini
dell’affidamento;
eventuali relazioni di un genitore con un nuovo
partner, assumendo identico valore a
prescindere dalla loro natura, omosessuale od
eterosessuale, possono fondare un giudizio
negativo ai fini dell’affidamento condiviso solo
quando siano poste con modalità pericolose per
l’equilibrio psico-fisico del minore.

•
                       Orientamento costante?
      Tribunale per i minorenni di Catanzaro, decreto del 27 maggio 2008 Ai fini dell’affidamento del figlio naturale assume rilievo…anche la
      manifesta omofobia del padre, …; tale dichiarazione non può che destare serie preoccupazioni … genitore, il quale deve educare il figlio
      verso la tolleranza, la cultura della diversità e l’avversione verso ogni forma di odio razziale, motivo di censura non solo nelle sedi civili ma
      anche penali.
•     Tribunale di Bologna, decreto del 7 luglio 2008 In seguito all’entrata in vigore della Legge n. 54 del 2006, che ha previsto l’affidamento
      condiviso quale forma ordinaria di affidamento dei figli, la circostanza che uno dei due genitori sia omosessuale non giustifica e non
      consente di motivare la scelta dell’affidamento esclusivo.
•     Tribunale di Firenze, ordinanza del 30 aprile 2009 L’omosessualità paterna non rappresenta, di per sé, un problema per i bambini, né
      incide sull’idoneità del padre ad assumere pienamente i compiti di cura della prole, essendo semmai opportuno affrontare in modo
      esplicito e diretto la questione della dichiarata omosessualità del padre consentendo ai figli di comprenderla ed elaborarla.
•     Tribunale di Nicosia, ordinanza del 14 dicembre 2010 La relazione omosessuale della madre, laddove non comporti un pregiudizio per la
      prole, non costituisce ostacolo all’affidamento condiviso dei minori ed alla individuazione della loro dimora presso l’abitazione della
      medesima.
•     Tribunale di Genova, ordinanza del 30 ottobre 2013 L’omosessualità del genitore e la sua convivenza con persona dello stesso sesso non
      costituiscono motivo di modifica delle modalità di affidamento della prole da condiviso ad esclusivo.

    ma possiamo escludere che nel segreto della camera di consiglio in tanti casi
    l’orientamento sessuale e la sussistenza di relazioni con persona del proprio
        sesso non incidano – implicitamente- nelle decisioni di alcuni giudici?

Affidamento ex art. 2 Legge n 184 del
 1983 (emersione di un fenomeno)
 • Tribunale di Parma decreto del 3 luglio
   2013 È ammissibile l’affidamento di una
   minore ad una coppia dello stesso sesso
   ove sia accertata, mediante un’
   approfondita indagine dei servizi sociali
   la stabilità della unione e la funzionalità
   della misura al miglior superiore
   interesse del minore (confermato da
   Tribunale per i minorenni di Bologna, 31
   ottobre 2013)

 • Tribunale per i minorenni di Palermo,
   decreto del 4 dicembre 2013

MA:
Legge 19/10/2015 n° 173 il
diritto del bambino ad essere
adottato dopo un prolungato
periodo di affidamento è
limitato alle sole coppie
coniugate («sussistendo i
requisiti previsti dall'articolo
6» = coniugi uniti in
matrimonio da almeno tre
anni)…dubbio costituzionalità…

Adozione in casi particolari

      Tribunale minorenni Roma, 30 luglio 2014
                        riconosce:
     Il diritto ad essere adottato dalla madre non
 biologica, secondo le disposizioni sulla adozione in
casi particolari ex art. 44 lett. D della Legge 4 maggio
  1983, n. 184 (ed a prendere il doppio cognome)

Trib min Roma
In caso di:

• minore concepita e cresciuta nell’ambito di una coppia
  dello stesso sesso,
• dunque rapporto genitoriale di fatto instauratosi fra il
  genitore sociale ed il minore (la bimba, oggi di cinque anni,
  riconosce pienamente nelle due donne i propri genitori,
  chiamandole entrambe mamma)
• nel provvedimento si dà atto dell’indagine socio-
  psicologica condotta, dell’ascolto dei genitori ed anche del
  responsabile della scuola della bimba
• Vi è dunque il superiore interesse del minore

Trib min Roma
art. 44 lettera D: quando “vi sia la constata
impossibilità di affidamento preadottivo”

• interpretato in passato nel senso che fosse necessario lo stato di
  abbandono, consentiva di espandere la platea dei soggetti disponibili
  all’adozione (singoli, coppie non sposate) per bambini, ad es., con
  problemi psichici
• lo stato di abbandono, tuttavia, non è richiesto dalla legge in caso di
  adozione in casi particolari
• la giurisprudenza più recente ha ritenuto che faccia riferimento non solo
  ad impossibilità materiale, ma anche ad ogni ipotesi di impossibilità
  giuridica di adozione legittimante
• tale esegesi è conforme alla scelta del nostro sistema giuridico di porre al
  suo centro l’interesse del minore che deve necessariamente prevalere su
  ogni altra considerazione di natura formale o ideologica

Trib min Roma

                                                  Tenuto conto che:

• La giurisprudenza ha già consentito l’adozione in casi particolari del figlio
  del convivente nell’ambito di una coppia di fatto eterosessuale (Trib. Min.
  Milano, 28 marzo 2007; Corte d’Appello Firenze, Sez. Min., 4 ottobre 2012)
• una interpretazione diretta ad escludere le sole convivenze omosessuali
  sarebbe illegittima
• l’omogenitorialità è di per sé «una genitorialità “diversa” ma parimenti
  sana e meritevole di essere riconosciuta in quanto tale»
• «in senso contrario al riconoscimento della bigenitorialità vi sarebbe
  soltanto un convincimento diffuso in parte della società, esclusivamente
  fondato su pregiudizi e condizionamenti cui il Tribunale, quale organo
  superiore di tutela dell’interesse superiore del benessere psico-fisico dei
  bambini, non può e non deve aderire»

Trascrizioni

Trascrizione adozioni
      Tribunale minorenni di Bologna, 10 novembre
      2014: eccezione di illegittimità costituzionale

      Non può trascriversi in Italia l’atto di adozione
      all’estero in favore di una coppia dello stesso
      sesso in quanto, pur non essendovi contrarietà
      rispetto all’ordine pubblico, non risulta
      rispettata la normativa che prevede che il
      matrimonio sia limitato alle coppie di sesso
      diverso; sussiste nondimeno contrarietà alla
      Costituzione non essendo rispettato l’interesse
      superiore del minore.

      -problema di ammissibilità in relazione alla
      rilevanza della eccezione: non erano ipotesi di
      adozione congiunta ma due adozioni, incrociate,
      del figlio della partner

Trascrizione certificato di nascita
• Corte d’Appello di Torino, 29 ottobre 2014 Nel
  caso di minore nato all’estero con l’impianto di
  gameti da una donna all’altra, l’atto di nascita
  del fanciullo può essere trascritto in Italia
• ai fini del riconoscimento o meno dei
  provvedimenti giurisdizionali stranieri, deve
  aversi prioritario riguardo all’interesse
  superiore del minore
• nel caso in questione, non si tratta di introdurre
  ex novo una situazione giuridica inesistente, ma
  di garantire la copertura giuridica ad una
  situazione di fatto in essere da diverso tempo,
  nell’esclusivo interesse di un bambino che è
  stato cresciuto da due donne che la legge
  spagnola riconosce entrambe come madri
• (ricorso in Cassazione Procura Generale)

• …Prefetto di Napoli? Consiglio di Stato..??

viceversa: l’omosessualità dei figli e la
   capacità genitoriale dei genitori..
       •   Tribunale di Reggio Emilia, decreto del ottobre 2008: la negazione
           dell’omosessualità del figlio è incompatibile con il diritto di ogni individuo
           a vedere riconosciuta e rispettata la propria identità personale

       •   Tribunale per i minorenni di Catanzaro, decreto del 27 maggio 2008 Ai fini
           dell’affidamento del figlio naturale assume rilievo…anche la manifesta
           omofobia del padre, …; tale dichiarazione non può che destare serie
           preoccupazioni … genitore, il quale deve educare il figlio verso la
           tolleranza, la cultura della diversità e l’avversione verso ogni forma di
           odio razziale, motivo di censura non solo nelle sedi civili ma anche penali.

       •   Tribunale per i minorenni di Milano, decreto del 25 marzo 2011: Si rende
           necessario l’allontanamento del padre dalla casa familiare nell’ipotesi in
           cui il medesimo: … utilizzi linguaggio denigratorio nei confronti del figlio
           che, in un momento delicato della sua adolescenza, nel quale deve
           affrontare la consapevolezza del proprio orientamento sessuale, non
           abbia trovato nel padre una figura accogliente ed empatica

..      de jure condendo..
     D.d.l. (cd. Cirinnà) sulle Unioni civili fra persone
     dello stesso sesso:
     • Non vi è presunzione di genitorialità
     • Non è superato il divieto di cui alla legge 40
       (dubbio illegittimità costituzionale.. ance con
       riferimento all’art. 9 per cui «non può
       esercitare l'azione di disconoscimento della
       paternità»)
     • È espressamente esclusa l’adozione piena
     • Sì all’adozione figlio del partner ex lettera b
     • Residuo spazio per lettera d? Sì, per coppie
       separate
     • L’alternativa: affidamento in casi particolari?

«Affidamento in casi particolari»?

          • Affidamento perpetuo sino ai 18 anni
            riservato solo ai genitori omosessuali
            uniti civilmente
          • Possibile adozione alla maggiore età o
            in caso di morte del genitore biologico

          Paradossalmente, tutela i genitori, ma non
          i minori: poiché non costituisce status è
          sempre revocabile e l’adozione alla
          maggiore età è discrezionale.

«Affidamento in casi
         particolari»: che ratio?
Si vuole evitare che il certificato di nascita indichi due
madri o due padri… ma l’art. 44 lettera B già lo
consente!
Se il padre biologico è in vita, dopo l’adozione da parte
del nuovo marito della madre, abbiamo già due padri...
Quindi, il problema sembra essere il loro
orientamento sessuale.
Avremmo dunque una norma con una ratio
evidentemente discriminatoria, sulla base
dell’orientamento sessuale, dove le vittime non sono
però i genitori gay, perfettamente tutelati, ma soggetti
terzi, i minori..

grazie

Tutte le sentenze sono reperibili su www.articolo29.it