Sistemi giuridici comparati - (a.a. 2018-2019) Parte speciale: L'esperienza giuridica francese

Sistemi giuridici comparati
       (a.a. 2018-2019)
        Parte speciale:
L’esperienza giuridica francese

Prima della modernità:
Le complesse trame giuridiche e politiche dell’Ancien Régime
                           sociale
Spiccato pluralismo        politico
                           giuridico

 Proprietà frammentata (atipicità e numero aperto dei diritti reali)
 Diffusione su tutto il territorio dei «corpi intermedi» (Clero, Nobiltà, Terzo Stato…)
 Differenziazione delle regole in base a status
 Rilievo politico degli organi rappresentativi di interessi di ceto (Assemblea degli
  Stati generali, soppressa nel 1614 e poi di nuovo convocata nel 1788)
 Carattere strutturale, all’interno dell’apparato burocratico, del sistema di venalità
  delle cariche pubbliche (privatizzazione delle funzioni statali … v. infra, scontro tra
  re e giudici)
 Divisione del territorio
  Sud  droit écrit: diritto costituente una derivazione del diritto romano
  Nord  droit coutumier: diritto consuetudinario di origine germanica

In particolare:
   il ruolo dei Parlements (grandi tribunali del regno di Francia)

Due prerogative che i Parlements, forti della privatizzazione
delle funzioni statali da essi incarnata, difesero gelosamente
fino alla Rivoluzione:
1. potere di emettere decisioni giudiziarie con efficacia non
    limitata al singolo caso concreto, note come «arrêts de
    réglement» (ruolo para-legislativo dei giudici)
2. diritto di registrazione e di rimostranza in relazione alle
    leggi e alle ordinanze regie, a difesa di un livello di
    “legalità” superiore e non riconducibile al sovrano
    (concezione tradizionalista della Costituzione come frutto
    dello sviluppo storico)
 Incapacità del potere politico, nonostante le tensioni
assolutistiche, di controllare gli assetti legati alla produzione
del diritto

La Rivoluzione come momento fondante della
                           mentalità giuridica francese

1788 Il Parlement di Parigi rifiuta di registrare le nuove tasse imposte dalla Corona. Il
Re accetta di convocare l’Assemblea degli Stati generali (mai più convocati dal 1614)

1789 Il Terzo Stato pone fine agli Stati generali e si costituisce in un’autonoma
Assemblea nazionale, che di lì a poco si autoproclama Assemblea costituente
Le due priorità dell’Assemblea costituente:
- fare tabula rasa della società degli ordini e dei privilegi affermando l’universalità dei
   diritti individuali (Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino)
- solennizzare la nascita di una volontà̀ politica (la volontà/sovranità della Nazione)
   che distaccandosi completamente dalla storia sia capace di «rigenerare la
   Costituzione dello Stato» (Sieyès)  concezione della Costituzione come testo
   scritto come frutto di volontà sovrana

La “Nazione” viene quindi ri-fondata come realtà indivisibile e astorica (idea di una
volontà originaria, radicalmente libera e razionale nella sua manifestazione e capace
una volta per tutte di disattivare il fondamento tradizionalista della convivenza sociale)
 nascita dello Stato-Nazione

La costruzione del “nuovo ordine” tra universalismo dei diritti e
                              legicentrismo
Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789: inserita nel Preambolo della prima
Costituzione scritta della Francia (1791) così come nel Preambolo di quella attuale (1958)

•   Art. 1 – Gli uomini nascono e rimangano liberi e uguali nei diritti. Le distinzioni sociali non possono
    essere fondate che sull’utilità comune.
•   Art. 3 – Il principio di ogni sovranità risiede essenzialmente nella nazione. Nessun corpo, nessun individuo
    può esercitare un’autorità che da essa non emani espressamente.
•   Art. 4 – La libertà consiste nel poter fare tutto ciò che non nuoce ad altri: così, l’esercizio dei diritti
    naturali di ciascun uomo ha come limiti solo quelli che assicurano agli altri membri della società il
    godimento di questi stessi diritti. Tali limiti possono essere determinati solo dalla Legge.
•   Art. 6 – La Legge è l’espressione della volontà generale. […]

Costituzione del 3 settembre 1791:

•   Art. 3, sez. 1, cap. III - In Francia non esiste autorità superiore alla legge. Il re regna soltanto quale sua
    emanazione. E soltanto in nome della legge può reclamare obbedienza

 Principio di legalità (passaggio dal governo degli uomini al governo delle leggi) ma… la “garanzia dei
  diritti” resta “punto oscuro e più problematico” della Rivoluzione (M. Fioravanti)

 Paradosso della Rivoluzione: esaltazione della Nazione quale nuovo principio di legittimità,
  nettamente contrapposto alla tradizione assolutista precedente, ma al contempo rigetto della
  dimensione più propriamente antiassolutista di quella tradizione  i giudici come primo bersaglio
  dei Rivoluzionari… e anche nel lungo periodo, assenza di reale contropotere giudiziario (v. anche
  infra)

Dalla Rivoluzione…

La duplice trasmutazione preparata dalla Rivoluzione come
presupposto della codificazione

• Trasmutazione dei diritti naturali in diritti civili: esaltazione
  della legge come strumento in grado di assegnare qualità̀ di
  «diritto» alle pretese individuali (riduzione di tutti i diritti
  all’unico diritto fondamentale di essere trattati
  conformemente alla legge)
• Trasmutazione del diritto, inteso nella sua accezione
  oggettiva, nella legge (tre progetti di codificazione tra il 1793
  e il 1796: progressiva relativizzazione delle istanze più
  individualiste… il Codice dovrà essere veicolo di ordine, il
  mantenimento nella sfera privata di alcuni limiti alla libertà
  individuale e di alcune differenze sociali sarà percepito come
  necessario al mantenimento dell’ordine)

… alla Codificazione

Due pilastri fondamentali della codificazione

- Riduzione delle differenze individuali e sociali nel modello astratto del
  “soggetto unico di diritto”: codice come emblema di un ordinamento
  capace di implicare tutti gli individui senza eccezione di status e di luogo
  (concentrazione delle fonti privatistiche) … salvo il mantenimento di alcune
  logiche tipiche della tradizione precedente, in particolare nei rapporti di
  famiglia (Portalis: «è utile conservare tutto ciò che non è necessario
  distruggere»)

- Soppressione del pluralismo proprietario di marca feudale e affermazione
  della tipicità e del numero chiuso dei diritti reali (concentrazione del
  potere politico e spoliticizzazione dei rapporti privatistici (Portalis:
  «all’individuo la proprietà, al sovrano l’impero»)

Dopo il Codice…

•Frammentazione del soggetto unico di diritto (dal contratto agli
status): Code de commerce (1807), inflazione legislativa e
decodificazione (fine XIX secolo)
•Riavvicinamento tra la sfera politica e sfera sociale

      Prima Repubblica (1792-1804)       •    Suffragio universale
     Seconda Repubblica (1848-1852)
      Terza Repubblica (1870-1940)            maschile (1848)
      Quarta Repubblica (1946-1958)      •    Diritti sociali e
       Quinta Repubblica (dal 1958)           suffragio universale
                                              (1946)

La mentalità giuridica francese
1. Il problema della “mentalità giuridica”
2. La riduzione «forzata» del diritto alla legge nel Titre préliminaire del
Code civil
3. Primato della legge e interpretazione (l’atteggiamento della dottrina
dopo il Code Civil)
4. Il prestigio della legge, il valore della Costituzione e lo spettro del
governo dei giudici
5. Il Code civil e la verità nazionalista in crisi. Alcune recenti reazioni
strategiche (in particolare, ai processi di europeizzazione e
mondializzazione del diritto)

1. Il problema della mentalità giuridica
Demarcatore dello stile dei sistemi: modo di pensare predominante
 e caratteristico dei cultori del diritto (Zweigert-Kötz)
 Criterio cardine della comparazione differenziale: strutture
 narrative implicite che governano il modo di agire degli attori
 giuridici (Legrand)
Caso francese paradigmatico della persistenza nel lungo periodo di
 tratti profondamente autoctoni, che affondano le loro radici nei
 due eventi-chiave del passaggio alla modernità (Rivoluzione e
 Codificazione)

2. Riduzione «forzata» del diritto
alla legge nel Titre préliminaire
del Code Civil (dal Livre
préliminaire al Titre préliminaire:
dal giusnaturalismo al
giuspositivismo)

TITRE PRELIMINAIRE:
           DE LA PUBLICATION DES LOIS EN GENERAL
Polarizzazione del nuovo Titolo preliminare intorno a contenuti
   coerenti con il principio dell’unicità della regola di diritto
(identificazione tra diritto e legge: esclusione autoritativa delle
fonti diverse dalla volontà del legislatore)

 No contenuti “metafisici”, solo contenuti tecnici

Articoli 4 e 5 del Titre préliminaire:
                                   un nuovo statuto per il giudice
 L’obbligo di applicare la legge
Art. 4
• Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être
    poursuivi comme coupable de déni de justice.

•   Il giudice che rifiuterà di giudicare, adducendo il pretesto del silenzio, dell’oscurità o dell’insufficienza della
    legge, potrà essere perseguito come colpevole di diniego di giustizia

 Il divieto di arrêts de réglement
Art. 5
• Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur
    sont soumises.

•   Ai giudici è vietato pronunciarsi tramite disposizioni generali e regolamentari sulle cause che vengono loro
    sottoposte.

3. Primato della legge e
interpretazione
(l’atteggiamento della
dottrina dopo il Code
Civil)

In particolare: la dottrina
Scuola dell’Esegesi
• Ideale metodologico professato: unico oggetto di studio è il diritto esistente
   nella realtà, ovvero il diritto posto dalla volontà del legislatore (obbligo per i
   professori di diritto civile di attenersi alla struttura del Code fino al 1895)
• Genere letterario privilegiato: il commento articolo per articolo

Scuola libera scientifica (Saleilles e Gény)
• Valorizzazione delle fonti non formali: consuetudine,
                                                                   Persistono comunque
 giurisprudenza, cultura giuridica                                 i tratti caratterizzanti
                                                                         la mentalità
Scuole dottrinali successive (Planiol, Josserand e oltre…)                positivista
• Tensione più sistematica (trattati e teorie generali)

4. Il prestigio della legge, il valore della
Costituzione e lo spettro del governo dei
giudici

• Ripudio della concezione antiassolutista difesa dagli antichi Parlements
  secondo cui la Costituzione è riconducibile ad uno sviluppo storico 
  Costituzione come atto di volontà astorico che si esprime in un documento
  scritto  potere costituente e potere di revisione costituzionale come
  massima espressione di sovranità (distinzione incerta tra i due poteri)

• Asimmetria del rapporto tra leggi costituzionali e leggi ordinarie: l’oggetto
  proprio delle leggi costituzionali è l’organizzazione degli «elementi del
  governo», mentre la tutela dei diritti resta affidata alle «leggi propriamente
  dette», cioè alle leggi ordinarie (Sieyès)  Costituzione politica vs Costituzione
  civile (Code civil)  in primo piano il significato di Costituzione in senso
  formale  tradizione dei Preamboli in materia di diritti fondamentali (valore
  costituzionale incerto fino al 1971)

• Spettro del governo dei giudici e tardiva e anomala introduzione del controllo
  di costituzionalità: nel modello francese di giustizia costituzionale (ante riforma
  2008) il Conseil constitutionnel è mero garante delle procedure formali di
  decisione (solo a partire dal 1971: trasformazione del CC da «arbitro
  istituzionale» a «garante dei diritti»)

5. Il Code civil e la verità nazionalista in
crisi. Alcune recenti reazioni strategiche (in
 particolare, ai processi di europeizzazione
        e mondializzazione del diritto)

Il Code civil come monumento nazionale e
            l’attacco della Banca mondiale

2004: Banca mondiale «rovina» il bicentenario del Code civil e
colloca la Francia al 35° posto della classifica s
-Finalità dei Rapporti Doing Business: orientare sia le modalità con
cui realizzare l’adeguamento del diritto a determinati standard sia i
comportamenti degli imprenditori sotto il profilo degli investimenti
(ranking legal systems)
-Metodo dei Rapporti Doing Business: New Comparative Economics
(analisi economica del diritto ripensata alla luce degli studi di Law
and Finance  Recupero del tema delle legal origins: tradizione di
civil law (troppo statalista e quindi) meno reattiva ai postulati della
crescita economica

La «contre-offensive» dei Francesi
• Difesa della competitività del diritto francese su scala mondiale, ma anche
   nel più ristretto contesto europeo
• Bicentenario e attacco Banca mondiale accelerano processo di
   riforma/modernizzazione del C.C. e di partecipazione al dibattito sul codice
   civile europeo  viene abbandonata la politica della “sedia vuota” in
   nome dell’imperativo della competitività…
 «Vivre et faire vivre le Code civil» (3 progetti di riforma del diritto delle
obbligazioni e dei contratti negli ultimi 10 anni; Il 1° ottobre 2016 é entrata in
vigore la riforma del diritto contrattuale francese, attuata con l’Ordonnance
n° 2016-131, del febbraio 2016)
 Ripensamento del ruolo della giurisprudenza (rapport Molfessis
sull’introduzione del prospective overruling, «revirement pour l’avenir»)

In particolare: il rapport Molfessis
• Proponeva deroga alla retroattività dei revirement
• Superamento della visione racchiusa nell’art. 5 c.c.
  (paradigma decisionista per cui in una decisione
  giurisprudenziale sono e devono essere
  tecnicamente indistinguibili, pena la violazione del
  divieto fatto ai giudici di statuire in forma di legge
  o regolamento, l’enunciazione della «règle» e il
  «jugement» del caso concreto) e accentuazione
  dell’autonomia della regola giurisprudenziale dalla
  disposizione legislativa (paradigma dichiarativo)
• Americanizzazione della cultura giuridica francese:
  passaggio dal «sillogismo al consequenzialismo»?

Il sistema delle fonti nella
     Quinta Repubblica

Il Sistema dei poteri   Sistema semipresidenziale
 (forma di governo)      Esecutivo come “aquila a due
                        teste”
                        1. Presidente della Repubblica
                        eletto dal popolo con suffragio
                        universale diretto per 5 anni:
                        nomina il Primo ministro e i
                        membri del governo su
                        indicazione del Primo ministro
                        2. Primo Ministro espresso dalla
                        maggioranza parlamentare
                         Problema della coabitazione
                        ridimensionato con la revisione
                        costituzionale del 2000: riduzione
                        del mandato presidenziale da
                        sette a cinque anni (favorita la
                        formazione di governi di
                        legislatura a guida presidenziale) e
                        inversione dell’ordine delle
                        elezioni (con le elezioni
                        presidenziali chiamate a
                        precedere, e quindi a «trainare»,
                        quelle legislative).

La Costituzione della Quinta Repubblica introduce due
fondamentali discontinuità:
1. Rafforzamento del potere esecutivo nei confronti del
legislativo quale conseguenza della definizione della forma di
governo nel senso del parlamentarismo razionalizzato:
ripudio del principio di tendenziale illimitatezza della sfera di
azione del potere legislativo e ripartizione della relativa
funzione tra Parlamento (Assemblea nazionale e Senato) e
Governo  principio di competenza regola i rapporti
reciproci tra legge e regolamento (fuori dalla riserva di legge,
competenza del regolamento)
2. Rigidità della Costituzione e controllo di costituzionalità
(Conseil constitutionnel) : cade il dogma rivoluzionario
dell’insindacabilità della legge
Ma anche molte continuità…
•In primo piano il significato di Costituzione in senso formale
• Giudici comuni esclusi dal circuito di costituzionalità

1. Forma di governo e produzione normativa: in
         particolare, i rapporti tra legge e regolamento
• Ridimensionamento del Parlamento sotto la V Repubblica
• Art. 34 e 37 Cost.:
• Parlamento (legge in senso formale): competenza esclusiva (diritti civili e garanzie
  costituzionali, stato e capacità delle persone, matrimonio, successioni, donazioni,
  reati e pene...) e competenza concorrente (principi direttivi in materia di difesa
  nazionale, insegnamento, proprietà, diritti reali, obbligazioni, lavoro, sindacato…).
• Esecutivo (regolamento autonomo: atto avente forza di legge): competenza
  esclusiva (tutte le restanti materie) e concorrente (materia per cui il Parlamento ha
  competenza concorrente). A livello subordinato rispetto alla legge: regolamenti che
  sono espressione della tradizionale potestà regolamentare suppletiva o attuativa
  (carattere amministrativo della normativa regolamentare – dualismo funzionale del
  Conseil d’état)
• Inoltre, ampi poteri dell’Esecutivo: iniziativa legislativa, voto bloccato, questione di
  fiducia
• Revisione costituzionale del 2008: parziale redistribuzione di potere a favore del
  Parlamento

Segue. Delega legislativa
                                        e
                         “codification à droit constant”

Art. 38 Cost.: Il Governo può, per l’esecuzione del suo programma, richiedere al
Parlamento l’autorizzazione ad adottare tramite ordinanza, entro un termine
stabilito, delle misure che sono normalmente riservate alla legge.
Dette ordinanze sono deliberate dal Consiglio dei ministri, previo parere del
Consiglio di Stato. Esse entrano in vigore con la loro pubblicazione, ma decadono se
il progetto di legge di ratifica non è presentato al Parlamento entro la data stabilita
dalla legge di autorizzazione. Possono essere ratificate solo espressamente.

 Rilevanza della delega legislativa sotto la Quinta Repubblica: dalla
 decodificazione alla ricodificazione « à droit constant » tramite ordonnance
 (circa 60 codici). La riforma del diritto codicistico dei contratti è stata introdotta
 attraverso ordonnance nel 2016

2. La fine del “regno della legge”:
                               il Conseil constitutionnel
Art. 61 Cost. (…) le leggi possono essere deferite al Consiglio costituzionale, prima della loro
    promulgazione, dal Presidente della Repubblica, dal Primo ministro, dal Presidente dell’Assemblea
    nazionale, dal Presidente del Senato, da sessanta deputati o da sessanta senatori (…)

Nel disegno dei costituenti: controllo di costituzionalità preventivo (salvaguardata intangibilità di legge
    una volta promulgata) e astratto (no eccezione di costitituzionalità: Cons. cost. concepito come
    arbitro politico-istituzionale, contro sconfinamento da parte del Parlamento nella sfera normativa
    attribuita dalla Costituzione alla competenza dell’Esecutivo  in primo piano il significato di Cost. in
    senso formale).
Inoltre, controllo soggetto alla discrezionalità del potere politico. Soggetti originariamente legittimati al
    ricorso: Presidenti delle due camere, Presidente della Repubblica e Primo ministro.

Graduale trasformazione del Conseil Constitutionnel: da mero regolatore dell’attività dei poteri pubblici
     a difensore» dei diritti e delle libertà del cittadino di fronte al potere
• sentenza del 1971: allargamento del cd. bloc de constitutionnalité (insieme delle norme parametro del
     controllo di legittimità costituzionale) al Preambolo (diritti civili e politici di cui alla Dichiarazione 1789
     e diritti sociali di cui al Preambolo del 1946)
• riforma 1974: allargamento dei soggetti legittimati al ricorso  richiesta di almeno 60 deputati o
     senatori (minoranza politica: bloc d’opposition)
• progressivo sviluppo di principi costituzionali (es. “principi fondamentali riconosciuti dalle leggi della
     Repubblica”)

Riforma del 2008: introduzione dell’eccezione di costituzionalità secondo il
                       meccanismo del doppio filtro

     •   Art. 61-1 Cost. Qualora, in occasione di un procedimento in corso dinanzi ad una
         giurisdizione, si sostenga che una disposizione di legge porti pregiudizio ai diritti e alle
         libertà garantiti dalla Costituzione, il Consiglio costituzionale può essere investito di tale
         questione su rinvio del Consiglio di Stato o della Corte di cassazione, che si pronuncia entro
         un termine stabilito (…)

      La ratio profonda della riforma:
     • dare preminenza , e quindi maggiore tutela, ai diritti costituzionali (contro i diritti di fonte
        esterna/internazionale/europea costituenti il cd. bloc de conventionnalité)

      Problemi:
     La possibilità di attivare un controllo di costituzionalità successivo e concreto
     • è subordinata ad istanza di parte
     • non abroga del tutto la cesura tra il Conseil constitutionnel e il sistema giudiziario nel suo
         complesso tipica del controllo preventivo e astratto (doppio filtro e blocage delle questioni a
         livello di corti supreme)
     • è normalmente esclusa nel caso in cui la legge abbia superato il controllo preventivo (legge
         organica: “salvo cambiamento di circostanze” )

Il sistema delle fonti: l’articolazione dei rapporti tra diritto
              nazionale e diritto « di fonte esterna » (v. anche infra)
Il « monismo » alla francese (il delicato coordinamento tra Artt. 54 e 55 Cost.)

•    Art. 55 Cost. :I trattati o accordi regolarmente ratificati o approvati hanno, una volta pubblicati, efficacia superiore a quella delle leggi,
     con riserva, per ciascuno accordo o trattato, della sua applicazione dall’altra Parte
•    Art. 54 Cost.: Qualora il Consiglio costituzionale, incaricato dal Presidente della Repubblica, dal Primo ministro, dal Presidente di una
     delle due assemblee, da sessanta deputati o sessanta senatori, dichiari che un impegno internazionale contiene clausole contrarie alla
     Costituzione, l’autorizzazione a ratificare o ad approvare l’impegno internazionale in questione può intervenire solo dopo revisione
     della Costituzione.

                                                 “La Francia puo’ sempre modificare la sua Costituzione. Essa conserva dunque la sua sovranità”
                                                                                                                                   [F. Luchaire]

•    Priorità, sia logica che politica, che il diritto francese assegna al dogma della sovranità nazionale rispetto al principio di apertura
     internazionale dell’ordinamento e alla stessa idea di rigidità della Costituzione

                      “Le fonti internazionali non hanno vocazione a concorrere alla produzione di norme [...] che in virtu’ della Costituzione”
                                                                                                                                     [L. Favoreu]

•    Costituzione come fonte prima degli assetti politico-normativi e sua supremazia nell’ordine interno [valore super-legislativo del diritto
     internazionale, ex art. 55 Cost.,non implica valore super-costituzionale .  pronuncia IVG del Conseil constitutionnel, 1975 «una legge
     contraria a un Trattato non è, per ciò solo, contraria alla Costituzione» di conseguenza, a partire da tale proununcia,,spetta ai giudici
     comuni controllare la conformità del diritto interno al diritto intrenazionale (controllo di convenzionalità)]

    Tuttavia, controllo di convenzionalità (diffuso e concreto) ha messo in evidenza i limiti strutturali del controllo di costituzionalità
     (preventivo e astratto) e favorito riforma del controllo di costituzionalità del 2008 (v. infra, a proposito del diritto UE)

LO STILE DELLE SENTENZE
ARRET.
Du 13 Février 1930.
LA COUR,
Statuant toutes chambres réunies ;
Ouï, aux audiences publiques des 12 et 13 février 1930, M. le conseiller Le Marc'hadour, en son rapport ; Maîtres Jaubert et Labbé, avocats des
parties, en leurs observations respectives, M. le procureur général Matter, en ses conclusions ;
Et après en avoir délibéré en la chambre du conseil ;
Statuant sur le moyen du pourvoi :
Vu l'article 1384, alinéa 1er, du Code civil ;
Attendu que la présomption de responsabilité établie par cet article à l'encontre de celui qui a sous sa garde la chose inanimée qui a causé un
dommage à autrui ne peut être détruite que par la preuve d'un cas fortuit ou de force majeure ou d'une cause étrangère qui ne lui soit pas
imputable ; qu'il ne suffit pas de prouver qu'il n'a commis aucune faute ou que la cause du fait dommageable est demeurée inconnue ;
Attendu que, le 22 avril 1926, un camion automobile appartenant à la Société "Aux Galeries Belfortaises" a renversé et blessé la mineure Lise X...
; que l'arrêt attaqué a refusé d'appliquer le texte susvisé par le motif que l'accident causé par une automobile en mouvement sous l'impulsion et
la direction de l'homme ne constituait pas, alors qu'aucune preuve n'existe qu'il soit dû à un vice propre de la voiture, le fait de la chose que l'on a
sous sa garde dans les termes de l'article 1384, alinéa 1er, et que, dès lors, la victime était tenue, pour obtenir réparation du préjudice, d'établir à
la charge du conducteur une faute qui lui fût imputable ;
Mais attendu que la loi, pour l'application de la présomption qu'elle édicte, ne distingue pas suivant que la chose qui a causé le dommage était
ou non actionnée par la main de l'homme ; qu'il n'est pas nécessaire qu'elle ait un vice inhérent à sa nature et susceptible de causer le dommage,
l'article 1384 rattachant la responsabilité à la garde de la chose, non à la chose elle-même ;
D'où il suit qu'en statuant comme il l'a fait l'arrêt attaqué a interverti l'ordre légal de la preuve et violé le texte de loi susvisé ;
Par ces motifs,
CASSE,

La separazione dei poteri “alla francese”

Rivoluzione francese vs rivoluzione statunitense:
- Rivolta contro la struttura sociale preesistente
- Lunga tradizione statalista alle spalle

Cortocircuito nella concezione della separazione dei poteri “alla
francese”

 Potere giudiziario “debole” (ripudio della tradizione antiassolutista
  dei Parlements – concezione unitaria della sovranità che mette in
  secondo piano la garanzia dei diritti tardiva introduzione del
  controllo di costituzionalità ).
 Giudice speciale per la p.a. (dualismo giurisdizionale giudici ordinari-
  giudici amministrativi)
 Modello del “giudice funzionario”

Segue. il principio del dualismo giurisdizionale

• Dualismo giudici ordinari-giudici amministrativi: in continuità con la
  tradizione assolutista di Ancien Régime, sottrazione delle
  controversie con la p.a. alla giustizia ordinaria, e contestuale loro
  affidamento a giudici facenti corpo con l’amministrazione
• Diritto amministrativo ha perso progressivamente i connotati di
  privilegio grazie soprattutto alla giurisprudenza del Conseil d’état
  (organo «dualista»)
• Principio del dualismo giurisdizionale figura tra i «principi
  fondamentali riconosciuti dalle leggi della Repubblica» (rango
  superlegislativo)

Il sistema delle corti. Organigramma

Il modello del “giudice funzionario”. L’affermazione del
     concorso pubblico come sistema generale di
                     reclutamento

Statuto della regola giurisprudenziale e stile delle
                              sentenze
Esclusione della giurisprudenza dal novero delle fonti del diritto, ma al contempo….

Gradazione degli arrêts (non tutte le decisioni giurisprudenziali hanno uguale
portata normativa)  selezione dottrinale dei “grands arrêts”

Arrêts de principe (fissano un principio normativo) et arrêts de revirement

Il «non detto» delle sentenze
 Svolgimento del processo e conclusioni delle parti (in particolare:
  Avvocato generale)
 Considerazioni tecnico-giuridiche e politico-normative che stanno
  alla base di una sentenza
 Orientamenti giurisprudenziali precedenti
 Dialogo tra giurisprudenza e legislatore (p.e.: rc medica e rc auto)
 Dialogo tra giurisprudenza e dottrina

          Secondo M. Lasser, esiste una contrapposizione tra
autorappresentazione dei giudici e loro discorso «ufficiale» (sentenze)
             e discorso «ufficioso» (Recueils e Rapports):
 grazie a quest’ultimo tutti questi dati mancanti nel discorso ufficiale
                      possono essere ricostruiti

Il Diritto francese e il diritto di fonte europea

IL CONTRIBUTO DELLA FRANCIA ALLA COSTRUZIONE EUROPEA, tra le “ragioni della sovranità” e le
“ragioni dell’integrazione”
• Dichiarazione Schuman (1950) e CECA: “sovranazionalità”, soluzione intermedia tra
    confederalismo e federalismo
• Monnet e il fallimento dell’idea di una Comunità europea di difesa (1952-1954)
• Trattati CEE e CEEA (1957): rafforzamento del modello «funzionalista»
• Crisi della Quarta Repubblica e nascita della Quinta Repubblica (1958)
• Presidenza di De Gaulle (1958-1969).
    Crisi della sedia vuota e compromesso del Lussemburgo (1965-1966): ritardati (1) il
passaggio dall’unanimità alla votazione a maggioranza qualificata in seno al Consiglio (si avrà
solo nel 1986 con l’Atto unico europeo) e (2) l’introduzione del suffragio universale diretto per il
Parlamento al fine di accrescerne la rappresentatività (1976)
Enfasi sulla sovranità nazionale, veti all’ingresso della GB in Europa (1963, 1967) e anti
atlantismo (1966: Francia si ritira dalla Nato)

Le implicazioni interne e le ascendenze culturali della svolta
          gollista: tout procède de la Constitution
   • Art. 54 Cost. come correttivo all’art. 55 Cost.: controllo preventivo dei
     Trattati espressione di una politica di rivendicazione nazionalista contro
     future espansioni dei poteri europei (dottrina gollista per cui ogni
     decisione sul progresso dell’integrazione deve essere preventivamente
     passata al vaglio di una sorta di “diritto all’ultima parola” della Nazione
     - referendum sempre possibile anche dopo revisione cost.)
   • Art. 54 Cost. e frequenza delle revisioni costituzionali : Costituzione
     come luogo in cui si esprime , e si può eventualmente volontariamente
     conformare e limitare, la sovranità nazionale (eredità di lungo periodo
     della Rivoluzione)
   • Al Conseil constitutionnel spetta assicurare la formale derivazione
     costituzionale delle implicazioni derivanti dal processo di integrazione
     europea

La partecipazione francese all’UE tra limiti e
                     trasformazioni costituzionali
 Art. 54 Cost.: Limiti alle limitazioni di sovranità («rispetto delle condizioni essenziali di
    esercizio della sovranità») nell’esperienza francese sempre superabili con revisione
    costituzionale  nozione di limite come nozione critica
 Da Maastricht (1992) in poi:
- Ancoraggio costituzionale della partecipazione della Francia alla UE (Titolo XV della Cost:
art. 88-1 Cost. e ss.)
- 1992: estensione dei soggetti abilitati a chiedere l’intervento del Cons. const. per
    verificare opportunità di revisione costituzionale (60 deputati o 60 senatori)
- Cons. const.: “il potere costituente è sovrano; [...] esso è libero di abrogare, modificare
    o completare le disposizioni di valore costituzionale nel modo che ritiene opportuno;
    nulla osta a che introduca nel testo costituzionale delle nuove disposizioni volte a
    derogare una norma o principio costituzionale; tale deroga può essere espressa o
    implicita»” (confusione potere costituente/potere di rev. cost; interpretazione “a
    minima” dei limiti posti al potere di revisione costituzionale: no sovracostituzionalità)

 Trattato costituzionale europeo (2004): revisione e referendum negativo
 Trattato di Lisbona (2007): revisione (ma tra il 2004 e il 2007: giurisprudenza del Cons.
  const. sulle direttive UE in tema di «identità costituzionale francese» come controlimite)

La declinazione francese del principio di primauté del diritto UE

       •   Distinzione tra bloc de conventionnalité e bloc de constitutionnalité (pronuncia
           IVG 1975) come punto di riferimento dell’impostazione dei rapporti tra diritto
           UE e diritto nazionale  Primazia del diritto UE non mette in discussione la
           supremazia della Costituzione nell’ordine interno, spetta ai giudici comuni
           garantirla, e non al Conseil const.
       •   Primauté riconosciuta dai giudici comuni nell’attuazione del controllo di
           convenzionalità: arrêt Jacques Vabre (1975) e arrêt Bianchi (1989)
       •   Sul piano formale, controllo di convenzionalità concepito come controllo
           mediato dalla norma costituzionale (art. 55 Cost. prima, art. 88-1 Cost. poi) che
           sola costituisce «titolo in virtù del quale il giudice nazionale applica diritto di
           fonte esterna»
       •   Sul piano sostanziale, però, controllo di convenzionalità è più efficace
       •   Principale riscontro della maggiore pervasività del controllo di convenzionalità:
           importanza della CEDU
       ! Riforma del 2008 (introduzione dell’eccezione di costituzionalità secondo lo
       schema del doppio filtro) leggibile come tentativo di rafforzare la tutela
       giurisdizionale dei diritti di fonte costituzionale

Ancora sulla riforma del 2008 introduttiva della questione prioritaria di
          costituzionalità (controllo di costituzionalità successivo e concreto)

«Poi ho prestato attenzione alla tesi di coloro che credono che l’eccezione di
incostituzionalità sia diventata inutile, dal momento che il controllo di
convenzionalità della legge consente ai cittadini di far valere i loro diritti
fondamentali sulla base di trattati internazionali o europee. Ad un’attenta riflessione,
tuttavia, mi sono convinto che questi rimedi non sono equivalenti. In primo luogo,
non credo ci sia una somiglianza assoluta tra i diritti fondamentali protetti dalle
nostre norme costituzionali e quelli tutelati da documenti internazionali. Se il Conseil
constitutionnel ha creduto di poter enucleare il concetto di identità costituzionale
francese, è perché è consapevole di questa differenza. Inoltre, è singolare osservare
il fervore dei nostri tribunali a ricordare, senza che in realtà dispongano di
meccanismi per farla rispettare, la supremazia assoluta della Costituzione nella
gerarchia delle norme»

• Congiuntura temporale: intensificarsi del processo costituente europeo
• Punti critici della riforma: eccezione di parte e doppio filtro

Perché la questione di costituzionalità è definita
                    «prioritaria»?
Art. 23-2 legge organica: «la giurisdizione deve, in qualsiasi stato della causa, quando è
investita da richieste che contestino la conformità di una disposizione legislativa da una
parte ai diritti e alle libertà garantiti dalla Costituzione e dall’altra parte agli obblighi
internazionali della Francia, pronunciarsi prioritariamente sulla trasmissione della
questione di costituzionalità al Conseil d’État o alla Cour de Cassation»

Problema sollevato dalla Cour de Cassation con rinvio pregiudiziale: eurocompatiibità del
carattere «prioritario» della questione di costituzionalità
Soluzione fornita dalla Corte di giustizia dell’UE : i giudici nazionali devono comunque
essere messi in condizione, da un lato, di assicurare immediatamente l’efficacia del diritto
UE e, dall’altro, di effettuare il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.
Nel frattempo: il Conseil constitutionnel rassicura la Corte di Giustizia, escludendo di
controllare la costituzionalità del diritto UE: solo le direttive possono essere sottoposte al
suo controllo preventivo, controllo non diretto ma mediato dalla legge di recepimento

La giurisprudenza del Conseil const. in tema di direttive e il riferimento all’«identità
                          costituzionale» come controlimite

• Problema: portata e (contro)limiti dell’obbligo di dare attuazione interna alle direttive non
  immediatamente applicabili
• Gruppo di sentenze del Cons. const. del 2004 sulle leggi di recepimento delle direttive:  da
  parametro di legittimità alla cui stregua valutare la normativa di recepimento interno, la direttiva
  diventa oggetto, sia pur in via interposta (legge di recepimento), di un controllo di legittimità
  costituzionale  obbligo costituzionale di attuare le direttive (ex art. 88-1 Cost.) sussiste solo «a
  condizione» del rispetto dell’identità costituzionale francese
• Allineamento del Conseil d’état: controllo dell’equivalenza della protezione
• Dalla «primauté imposta» alla «primauté consentita»

L’«identità costituzionale francese» e la declinazione del
       principio di primauté dopo Lisbona: dal paradigma della
                    sovranità al conflitto sui valori?

•   Nelle esperienze italiana e tedesca il limite alla primauté del diritto europeo è da sempre associato
    al tema dei diritti fondamentali
•   Variazioni sul tema del nazionalismo e reinvenzione della tradizione francese: dal legame della
    Costituzione nazionale con lo Stato al legame con la Nazione intesa come società civile
•   Discontinuità con la tradizione: dal 2008 Costituzione è invocabile dai cittadini

•   Continuità con la tradizione: «la trasposizione di una direttiva non potrebbe andare contro una
    regola o un principio inerente l’identità costituzionale della Francia, salvo che il costituente vi abbia
    consentito» (posizione recessiva della Costituzione rispetto al potere di revisione rende possibile il
    declassamento dei controlimiti costituzionali a limiti meramente «formali (o procedimentali)» 
    identità costituzionale non vuol dire «sovracostituzionalità»)

•   Pronunce del Cons. const. sui Trattati di Roma e di Lisbona: esclusa la necessità di revisione
    costituzionale per contrasto in tema di diritti (1. diritti collettivi appartenenti ad una minoranza 2.
    diritto di manifestare, individualmente o collettivamente, in pubblico o in privato, le proprie
    convinzioni religiose) ma… sul presupposto di una riserva di interpretazione (conformità
    costituzionale «condizionata»)