Peppermint: richieste lecite? - di valentina frediani Pubblicato il 22 maggio 2007 - Commercialista Telematico

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Peppermint: richieste lecite?
di valentina frediani

Pubblicato il 22 maggio 2007

L’ormai famoso caso Peppermint negli ultimi giorni sta interessando il mondo virtuale, e molti
utenti stanno interrogandosi su quanto sia legittima e valida la richiesta di corresponsione di
una tantum che la società tedesca ha avanzato verso gli utenti italiani “macchiatisi” del reato di
violazione del diritto d’autore.

Orbene, cerchiamo di valutare la questione verificando alcuni aspetti giuridici relativi alla
vicenda.

Anzitutto, un aspetto che “salta” subito alla mente considerando la raccolta IP effettuata dalla
società tedesca, è quello relativo alla privacy degli utenti. Sotto tale profilo è opportuno
premettere che la normativa privacy subordina la liceità di un qualsiasi trattamento di dati
personali al consenso del soggetto interessato. Tuttavia il legislatore ha espressamente
individuato le ipotesi in cui detto trattamento può comunque prescindere da un consenso del
soggetto cui si riferiscono i dati trattati, in deroga alla regola generale. In particolare il
legislatore prevede che il consenso non sia richiesto quando il trattamento, con esclusione
della diffusione (ad esempio, la pubblicazione dati su sito Internet), è necessario per far valere o
difendere un diritto in sede giudiziaria. Nel caso di specie la Peppermint ha individuato gli
indirizzi IP degli utenti attraverso l’utilizzo del software di monitoraggio prodotto dalla società
svizzera Logistep senza alcun preventivo consenso da parte degli interessati. Tuttavia sotto il
profilo della tutela della privacy detta operazione può considerarsi pienamente legittima in
applicazione della suddetta norma: in sostanza quindi la Peppermint, raccogliendo e trattando i
suddetti indirizzi IP, sia pur senza consenso degli interessati, ha tuttavia agito in piena
conformità avendo posto in essere detta operazione al fine di tutelare in sede giudiziaria i propri
interessi. Simili osservazioni riguardano anche la successiva comunicazione dei nominativi degli
utenti intestatari dei corrispondenti indirizzi IP da parte di Telecom Italia che ha semplicemente
agito in esecuzione dell’ordinanza emessa dal Tribunale di Roma (lo stesso Codice privacy
prevede espressamente l’obbligo a carico del gestore telefonico, di comunicare all’autorità
giudiziaria che ne faccia richiesta nei limiti di legge). E nel caso di specie il Tribunale di Roma ha
giustificato il contenuto dell’ordinanza alla luce del nuovo art. 156 bis della legge sul diritto di
autore introdotto dalla direttiva comunitaria “enforcement” n. 48 del 2004 secondo cui “qualora
una parte abbia fornito seri elementi dai quali si possa ragionevolmente desumere la
fondatezza delle proprie domande, elementi o informazioni detenuti dalla controparte che
confermino tali indizi, essa può ottenere che il giudice ne disponga l’esibizione oppure che
richieda le informazioni alla controparte……(omissis)”.

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Ma gli aspetti privacy non si esauriscono qui. Difatti in secondo luogo è necessario valutare se
le modalità di reperimento degli indirizzi IP seguita dal software Logistep possa considerarsi o
meno lecita sotto un altro punto di vista ovvero se il suddetto reperimento degli indirizzi IP
possa configurarsi come intercettazione di altrui comunicazioni informatiche punita ai sensi
dell’art. 617 quater del codice penale secondo cui “Chiunque fraudolentemente intercetta
comunicazioni relative a un sistema informatico o telematico o intercorrenti tra più sistemi,
ovvero le impedisce o le interrompe, è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni”. Tale
fattispecie sembra però doversi escludere, in quanto l’attività di controllo posta in essere con il
software Logistep non può configurarsi come intercettazione di comunicazione. Infatti, il sistema
utilizzato da Logistep è una versione modificata dell’applicazione P2P Shareaza che opera come
un qualsiasi utente (Client) della rete P2P. In particolare, infatti, si connette come Client alla
rete P2P, cerca fonti del file illegale e raccoglie gli indirizzi IP che sono stati ottenuti dalla
ricerca. Il client chiede di scaricare un “porzione” di file dall’utente che lo possiede e trovato
con la ricerca. Non appena l’utente comincia ad uplodare dati ovvero avvia il download del File
Sharing Monitor, vengono inseriti in un database una serie di dati relativi al nome del file, al suo
valore hash, alla sua dimensione alla data, all’ora e al nick name utilizzato dall’utente. In
conclusione la modalità seguita per raccogliere i suddetti indirizzi IP non può ritenersi neppure
penalmente rilevare.

Infine, si pone un’ultima questione relativa alla raccolta degli indirizzi IP: abbiamo la certezza
che i dati forniti da Logistep siano o meno attendibili? In proposito, come sopra visto, il software
utilizzato rileva non solo il nome del file, che ben potrebbe essere modificato da ciascun utente
di una rete P2P a prescindere dal relativo contenuto ma a seguito di un download test anche il
valore hash che consente di identificare univocamente un file avente un determinato contenuto.
In ogni caso anche se non sussiste una perfetta corrispondenza biunivoca tra hash e testo
tuttavia sono assai elevati i relativi margini di certezza. Non a caso il Tribunale di Roma ha
considerato corretto il funzionamento del software Logistep. Taluni però criticano questo aspetto
fondamentale, ritenendo che un intervento di verifica dovrebbe provenire non dalla parte
interessata, bensì da un soggetto terzo, con ruolo oggettivo nell’intera vicenda.

Fatte queste brevi considerazioni, possiamo passare a verificare se effettivamente sia
configurabile una responsabilità civile e/o penale a carico degli utenti individuati dalla società
tedesca a causa della condotta consistente nel porre in condivisione in rete P2P file musicali. A
tal fine occorre richiamare l’art. 17 della legge sul diritto di autore che stabilisce “Il diritto
esclusivo di distribuzione ha per oggetto la messa in commercio o in circolazione, o comunque a
disposizione, del pubblico, con qualsiasi mezzo ed a qualsiasi titolo, dell’originale dell’opera o
degli esemplari di essa e comprende, altresì, il diritto esclusivo di introdurre nel territorio degli
Stati della Comunità europea, a fini di distribuzione, le riproduzioni fatte negli Stati
extracomunitari”.

L’art. 72 precisa poi che il produttore di fonogrammi ha il diritto esclusivo di: autorizzare la
distribuzione degli esemplari dei suoi fonogrammi; autorizzare la messa a disposizione del

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pubblico dei suoi fonogrammi in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel
momento scelti individualmente. Tale diritto non si esaurisce con alcun atto di messa a
disposizione del pubblico.

In altri termini dunque la legge richiamata individua tra i diritti di utilizzazione economica
esclusivi dell’autore dell’opera – e in particolare del produttore di un fonogramma – il diritto di
distribuzione. Pertanto ove l’utente Internet acceda ad una rete P2P mettendo in condivisione
file protetti dal diritto di autore automaticamente contravviene alle suddette norme distribuendo
indirettamente l’opera musicale e ledendo così il diritto esclusivo dell’autore (nel caso di specie
Peppermint).

Orbene, ai sensi poi dell’art. 158 l.d.a. “Chi venga leso nell’esercizio di un diritto di utilizzazione
economica a lui spettante può agire in giudizio per ottenere che sia distrutto o rimosso lo stato
di fatto da cui risulta la violazione o per ottenere il risarcimento del danno”: conseguentemente
la Peppermint accertata la lesione del proprio diritto di distribuzione dell’opera potrebbe
chiedere il risarcimento di danni ai sensi del richiamato art. 158.

Entra però in gioco un aspetto fondamentale ovvero quanto possano corrispondere la persona
del titolare dell’indirizzo IP al soggetto che ha posta in essere una condotta violativa del diritto
d’autore e se comunque il titolare dell’indirizzo IP debba rispondere di quanto eventualmente
commesso da un terzo.

Sotto quest’ultimo profilo è da ritenersi applicabile l’art. 2051 del codice civile secondo cui
ciascuno è responsabile dei danni cagionati dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso
fortuito.

Nel caso di specie il titolare dell’indirizzo IP e della relativa connessione sarebbe dunque
responsabile per i danni cagionati a meno che non dimostri concretamente un fatto che escluda
il suo utilizzo della connessione internet in occasione dell’attività illecita posta in essere.

Nonostante manchino precedenti giurisprudenziali in tal senso è da ritenere che con molta
probabilità un giudice riterrebbe applicabile al caso di specie l’art. 2051 c.c. Non a caso spesso
tale responsabilità è espressamente prevista dai contratti conclusi con gli Internet Provider che
pongono a carico del cliente la responsabilità per i danni cagionati da un non corretto utilizzo dei
servizi Internet.

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Sotto il profilo penale l’art. 171 ter l.d.a. stabilisce che “È punito, se il fatto è commesso per uso
non personale, con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da cinque a trenta milioni
di lire chiunque per fine di lucro:a) abusivamente duplica, riproduce, trasmette o diffonde in
pubblico con qualsiasi procedimento, in tutto o in parte, un’opera dell’ingegno destinata al
circuito televisivo, cinematografico, della vendita o del noleggio, dischi, nastri o supporti
analoghi ovvero ogni altro supporto contenente fonogrammi o videogrammi di opere musicali,
cinematografiche o audiovisive assimilate o sequenze di immagini in movimento”

In proposito secondo la giurisprudenza prevalente, lo scopo di lucro richiesto dal testo di legge
attualmente in vigore non è configurabile nell’ipotesi di condivisone gratuita di file musicali, con
totale assenza del perseguimento di un vantaggio economicamente apprezzabile.

Si ritiene invece applicabile all’ipotesi di chi metta in condivisione in rete P2P file musicali l’art.
171 lettera a bis) che punisce “Chiunque mette a disposizione del pubblico immettendola in un
sistema di reti telematiche, mediante connessione di qualsiasi genere un’opera dell’ingegno
protetta o parte di essa”.

Tuttavia in sede penale non è configurabile una responsabilità oggettiva del titolare
dell’indirizzo Ip.

Ultimo aspetto è quello relativo alla cifra richiesta dalla Società: da dove viene fuori una tale
somma? Evidentemente da una valutazione totalmente autonoma della parte che si ritiene
lesa: ma ciò non è sufficiente per ritenere giustificabile tale quantificazione.

La vicenda sembra avere sconvolto il web ma da una analisi complessiva si potrebbe concludere
che più che mirare ad un risarcimento danni, l’effetto voglia essere l’impatto psicologico che
sarà prodotto su chi utilizza i programmi P2P. Non possiamo ancora sapere se la Peppermint
trarrà risarcimenti sufficienti rispetto alla lesione ritenuta subita, ma certamente potrà
archiviare il caso tra i più clamorosi nella storia della lotta contro la violazione del diritto
d’autore (a prescindere dalla ragione o meno!).

Avv.ti Valentina Frediani e Marco Masieri

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Maggio 2007

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