Nuove Linee guida Anac sulle società partecipate - Disposizioni della l. 124/2017 sulle erogazioni pubbliche - 17/2017 Interventi - Assonime

17/2017

                                                        Interventi

  Nuove Linee guida Anac sulle società partecipate -
Disposizioni della l. 124/2017 sulle erogazioni pubbliche

           Incontro Gruppo di lavoro tecnico Assonime
               «Società a partecipazione pubblica»
                        11 dicembre 2017

Storia delle linee guida (I)
 la legge 190/2012 in materia di prevenzione della
corruzione, pubblicità e trasparenza e il decreto legislativo
attuativo 33/2013 sulla trasparenza, modificato dal d. l.
90/2014, contenevano disposizioni applicabili a società e enti di
diritto privato controllati e partecipati dalle PA e agli enti
pubblici economici
 con la determinazione n. 8 del 17 giugno 2015 Anac aveva
dettato linee guida interpretative
 il d.lgs. 97/2016 ha modificato la legge n. 190/2012 e il
d.lgs. 33/2013 ridefinendo l’ambito soggettivo di applicazione e
introducendo l’accesso civico generalizzato
 nel frattempo sono stati adottati il TU partecipate (d.lgs.
175/2016, modificato dal d.lgs. 100/2017) e il nuovo codice dei
contratti pubblici (d.lgs. 50/2016, modificato dal d.lgs.
56/2017)
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Storia delle linee guida (II)
 nel Piano nazionale anticorruzione 2016, adottato ex art. 1
l. 190/2012, Anac si è riservata di intervenire con Linee guida
integrative del PNA per fornire a questi soggetti indicazioni
sulla corretta attuazione della disciplina anticorruzione
 Anac ha adottato linee guida con indicazioni operative su
esclusioni e limiti all’accesso civico generalizzato, d’intesa con il
Garante Privacy ex artt. 5-bis comma 6 del d. lgs. 33/2013,
nel dicembre 2016 (delibera 1310/2016)
 con delibera 241 dell’8 marzo 2017 Anac ha dettato linee
guida sull’attuazione dell’art. 14 del d. lgs. 33/2013 (obblighi di
pubblicazione concernenti titolari di incarichi politici, dirigenziali
ecc.)
 l’efficacia della delibera è stata poi sospesa per le indicazioni
ex art. 14, comma 1, lett. c) e f) per i dirigenti pubblici
(delibera 382 del 12 aprile 2017)
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Storia delle linee guida (III)

 lo schema di Linee guida per società e enti di diritto
privato è stato pubblicato in marzo 2017, è stato oggetto
di consultazione pubblica (v. contributo Assonime) e di un
importante parere del Consiglio di Stato (650/2017)
 la versione definitiva è stata adottata l’8 novembre 2017
(delibera 1183/2017) e sostituisce la determinazione
8/2015

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Valore giuridico delle LG e poteri di Anac
 le linee guida 1183/2017 non sono un atto regolamentare
 sono un atto con cui Anac, che dispone di poteri di vigilanza
e ispettivi in tema di prevenzione della corruzione e
trasparenza per controllare il rispetto della normativa, indica i
criteri interpretativi che utilizzerà
 Cds nel parere 650/2017: il soggetto interessato (in primis il
RPCT) può discostarsi dalle LG ‘mediante atti che contengano
un’adeguata e puntuale motivazione, anche ai fini della
trasparenza, idonea a dar conto delle ragioni della diversa
scelta amministrativa’. Al di fuori di questo scenario, la
violazione delle LG può essere considerata sintomatica di
eccesso di potere (come la violazione delle circolari)
 Anac dispone del potere di ordinare l’adozione e l’inibizione
di atti e comportamenti in violazione delle norme su PCT (art.
1.3 l. 190/2012; art. 45 d.lgs. 33/2013)                            4

Conseguenze delle violazioni
 per trasparenza: le violazioni degli obblighi di pubblicazione
sono illecito disciplinare. Anac segnala all’amministrazione ai fini
dell’attivazione del procedimento disciplinare a carico del
responsabile, nonché a vertici dell’amministrazione, OdV e se del
caso alla Corte dei conti per attivare eventuali altre forme di
responsabilità. Rende pubblici i provvedimenti relativi alle
violazioni (art. 45 d.lgs. 33/2013). L’inadempimento degli
obblighi di pubblicazione e di quelli sull’accesso civico
generalizzato sono elementi di valutazione di responsabilità
dirigenziale, eventuale causa di responsabilità per danno
all’immagine dell’amministrazione e valutati ai fini della
corresponsione della retribuzione di risultato e del trattamento
accessorio collegato alla performance dei responsabili (art. 46)
Per alcune ipotesi di violazione (art. 47) sanzione amministrativa
 per prevenzione della corruzione, art. 19.5 d.l. 90/2014: art.
1, co. 12-14 l. 190/2012                                           5

Controllo giurisdizionale

 le decisioni di accertamento delle violazioni e le decisioni
sanzionatorie possono essere impugnate davanti al giudice
amministrativo. Il parere del CdS anticipa alcuni criteri di
valutazione.
 nella compliance è importante capire la ratio della
disciplina, il nesso tra trasparenza e accountability, che
insieme sono funzionali ad assicurare il buon andamento e
l’imparzialità della PA, l’esigenza di consentire ai cittadini la
consapevolezza “del reale stato dell’azione amministrativa
che li riguarda”
 va tenuto conto dell’insieme delle regole applicabili

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Il contenuto delle linee guida
Le linee guida che sostituiscono la determinazione n. 8/2015:
 danno indicazioni per adempiere agli obblighi derivanti dalla
normativa in materia di prevenzione della corruzione (legge n.
190/2012) e dalla normativa sulla trasparenza
 distinguono tra:
  - società e altri enti di diritto privato in controllo pubblico
  - società a partecipazione pubblica non di controllo
  - altri enti di diritto privato di cui all’art. 2-bis, comma 3 del
     d.lgs. n. 33/2013
dettando prescrizioni per ciascuna categoria
 indicano i compiti delle amministrazioni controllanti o
partecipanti
 si soffermano sui poteri di vigilanza dell’Anac
dettano una disciplina transitoria                                    7

Cosa resta fuori (I)
 le linee guida non si applicano alle società quotate: anche
sulla base del parere del Cds è stato ritenuto necessario ‘un
ulteriore approfondimento’ da svolgersi in collaborazione con
MEF e Consob
Lo stesso trattamento ex. art. 2-bis , comma 2, lettera b, va
riservato alle società quotate come definite dall’art. 2.1.p TUSP
e alle loro partecipate, salvo che queste ultime siano - non per
il tramite di società quotate - controllate o partecipate da PA

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Cosa resta fuori (II)
 la legge annuale per il mercato e la concorrenza (art.
1, commi 125-129) detta disposizioni sulla trasparenza delle
erogazioni pubbliche sia dal lato di chi riceve che da quello di
chi eroga (PA e società a partecipazione pubblica), modificando
tra l’altro l’art. 26 del d.lgs. n. 33/2013
 la legge è stata adottata in agosto, a consultazione chiusa;
Anac non fornisce indicazioni, anche “in considerazione della
non chiarezza del testo normativo” e si riserva di fornire in un
successivo atto interpretativo, ove di propria competenza,
chiarimenti al riguardo, anche con riferimento all’ambito
soggettivo di applicazione”
=> Viene preso atto della scarsa qualità della formulazione,
forse è possibile un intervento normativo volto a delimitare più
chiaramente le prescrizioni
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Il quadro normativo
 obblighi di trasparenza ex d.lgs. 33/2013 (obblighi di
pubblicazione e accesso civico generalizzato):
•per le società in controllo pubblico e gli altri soggetti di cui
all’art. 2-bis, comma 2, la trasparenza riguarda i dati relativi
all’organizzazione e all’attività svolta (si applica la stessa
disciplina delle PA “in quanto compatibile”);
•per le partecipate e gli altri soggetti di cui all’articolo 2-bis,
comma 3 la disciplina della trasparenza delle PA si applica, in
quanto compatibile, solo “ai dati e ai documenti inerenti
all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale
o dell’UE”
 misure di prevenzione della corruzione: il PNA è atto di
indirizzo per i soggetti di cui all’art. 2-bis, comma 2 (l. 190, art.
1-2-bis), non tenuti ad adottare PTPC, ma misure integrative di
quelle adottate ex d.lgs. 231/2001; le misure possono essere
inserite in una sezione specifica del modello 231, se adottato 10

Nozioni per art. 2-bis, comma 2
L’art. 2-bis, comma 2, include: enti pubblici economici e ordini
professionali; società in controllo pubblico (non quotate);
associazioni, fondazioni ed enti di diritto privato con bilancio
>500 000 euro la cui attività sia finanziata in modo
maggioritario per almeno due esercizi consecutivi nell’ultimo
triennio da PA e in cui la totalità dei titolari o componenti
dell’organo di amministrazione o di indirizzo sia designata da PA
 nozione di controllo del TUSP: art. 2359 cc, non solo
maggioranza o voti sufficienti a esercitare influenza dominante
in assemblea, ma anche influenza dominante da vincoli
contrattuali. Anac indica che il controllo contrattuale si ritiene
integrato solo se influenza dominante equivalente a quella
conferita dalla maggioranza dei voti in assemblea ordinaria;
situazione in cui dai rapporti contrattuali dipende l’esistenza e la
sopravvivenza della capacità d’impresa della controllata.
 l’art. 2-bis, comma 2 sia applica anche al controllo congiunto11

Nozioni per art. 2-bis, comma 2
 società in house: la definizione è quella del TUSP (art.
2.1.o):
a. controllo analogo (individuale o congiunto) - cfr. TUSP, art.
   2.1.c) e d); art. 5.5 d. lgs. 50/2016; cfr. anche LG Anac
   235/2017, con delibera 951/2017
b. no partecipazione di privati se non alle condizioni dell’art. 16
   TUSP
c. requisito dell’attività prevalente di cui all’art. 16 TUSP
Anac osserva che le società in house, per la particolare
configurazione del rapporto di controllo, rientrano a maggior
ragione tra le società controllate a cui si applicano le
misure di prevenzione della corruzione ex l. 190/2012
Nel caso dell’in house deve intendersi per amministrazione
controllante quella che esercita il controllo analogo
 bilancio >500 000: totale attivo o valore della produzione
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Nozioni per art. 2-bis, comma 3
L’art. 2-bis, comma 3, include:
a. le «società in partecipazione pubblica» cioè le società
in cui l’amministrazione o una società di controllo detengono
una partecipazione non di controllo. Richiama art. 2.1.n)
TUSP (solo le partecipate dirette)
b. associazioni, fondazioni e enti di diritto privato… con
bilancio >500 000 euro che esercitano funzioni
amministrative, attività di produzione di beni e servizi
a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione
di servizi pubblici. Il Cds nota che è una formulazione
generica potenzialmente comprensiva di tutti i soggetti privati
che svolgano ‘attività strumentali o sostitutive di una PA’.
Anac conferma che ciò che rileva è lo svolgimento sulla base
di atti di specifico affidamento di attività di pubblico interesse
nelle tre tipologie esemplificate da parte di soggetti con
bilancio >500 000 euro                                             13

Definizione di attività di pubblico interesse (I)
Per i soggetti ex art. 2-bis, co. 3, la trasparenza delle PA si
applica, in quanto compatibile, limitatamente alle attività di
pubblico interesse. Con interpretazione sistematica, Anac
osserva che sono attività di pubblico interesse quelle che
comportano l’applicazione della disciplina ai privati ossia:
- esercizio di funzioni amministrative (es. attività di istruttoria,
certificazione, accreditamento o accertamento, rilascio
autorizzazioni o concessioni, espropriazioni di pubblica utilità)
- attività di servizio pubblico (SIG non economici e SIEG) rese
con affidamento diretto o gara. La natura di servizio regolato,
fornito previa autorizzazione, e la presenza di contributi pubblici
non sono sufficienti a configurare la fattispecie (restano gli
obblighi di pubblicazione in capo alle PA)
- attività di produzione di beni e servizi a favore
dell’amministrazione che sono strumentali al perseguimento
delle finalità istituzionali (raccolta dati, servizi editoriali)     14

Definizione di attività di pubblico interesse (II)
Si tratta quindi di attività connesse alle finalità istituzionali,
esternalizzate per scelte organizzativo-gestionali. Sono anche di
interesse pubblico le attività qualificate come tali da una norma
o dagli atti costitutivi o statuti nonché quelle demandate in virtù
di un contratto di servizio o affidate direttamente dalla legge
Fanno riferimento, in via esemplificativa, a quelle che
consentono alle amministrazioni di mantenere o acquisire
partecipazioni (v. elenco art. 4 d.lgs. n.175/2016)
L’individuazione delle attività di pubblico interesse deve essere
svolta dalle singole società, d’intesa con le amministrazioni
controllanti, partecipanti o vigilanti. All’interno dello strumento
adottato per l’adozione delle misure di prevenzione devono
essere indicate le attività di interesse pubblico alle quali si
riferiscono gli obblighi di pubblicazione e quelle escluse
Le PA promuovono il rispetto della normativa ad es. con
modifiche statutarie, atti di indirizzo, contratti di servizio      15

Il criterio della compatibilità
Anac rileva che la compatibilità va valutata in relazione alle
diverse categorie di soggetti tenendo conto:
- della tipologia delle attività svolte (attività di pubblico
interesse, attività esercitate in concorrenza con altri operatori,
attività svolte in regime di privativa)
- altre fonti normative applicabili al fine di evitare duplicazioni di
adempimenti
Un’analisi di compatibilità, con riferimento alle misure di
prevenzione della corruzione e agli obblighi di pubblicazione,
viene svolta dall’Anac nelle Allegato I delle LG facendo leva
sull’art. 4, 1-ter (che consente di precisare gli obblighi di
pubblicazione, prevedendo modalità semplificate); nell’Allegato
sono indicati gli adempimenti in capo alle diverse categorie di
soggetti. NB: anche per SIEG e diritti esclusivi può esserci
rilievo concorrenziale di alcune informazioni; resta spazio
interpretativo , in particolare per accesso civico generalizzato    16

a. Disciplina delle società in controllo
        pubblico (non quotate)

Le misure di prevenzione della corruzione
Le misure di prevenzione della corruzione integrano le
misure del modello 231 e vanno collocate in una sezione ad
hoc tenuto conto che danno luogo a forme di gestione e
responsabilità diverse rispetto a quelle del d.lgs. 231/2001
Le società che decidono di non adottare il modello 231
(ANAC ne raccomanda fortemente l’adozione) e di limitarsi
all’adozione delle misure anticorruzione, dovranno motivare
tale decisione
ANAC verificherà l’adozione e la qualità delle misure di
prevenzione della corruzione adottate

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Programmazione e pubblicità delle misure

Le misure di prevenzione della corruzione devono essere:
 elaborate dal RPCT in stretto coordinamento con
  l’Organismo di Vigilanza (non possono essere elaborate da
  soggetti estranei alla società)
 adottate dall’organo di indirizzo della società (cda o altro
  organo con funzioni equivalenti)
 pubblicate sul sito web o su una sezione del sito della p.a.
  controllante e diffuse all’interno della società
 monitorate al fine di valutarne l’aggiornamento almeno
  annuale

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Il contenuto minimo delle misure (I)
Le misure di prevenzione della corruzione devono includere:
- l’analisi delle aree a maggior rischio corruzione, tenendo conto
  delle aree obbligatorie ex art. 1, co 16 l. 190/2012; delle aree
  generali ex PNA 2015 e delle aree specifiche di ciascuna
  società (es.: controlli, economico finanziaria, relazioni esterne,
  gestione rapporti amministratori pubblici e soggetti privati)
- le specifiche misure di prevenzione per i rischi individuati e
  processi di gestione del rischio eventualmente ispirati ai
  principi e alle Linee guida UNI ISO 37001:2016 (indicazione
  non vincolante)
- un sistema di controllo adeguato che assicuri, anche
  attraverso l’introduzione di nuove strutture, il coordinamento
  tra controlli per la prevenzione dei rischi ex 231/2001 e rischi
  ex 190/2012, nonché tra le funzioni del RPCT e gli altri
  organismi di controllo                                           20

Il contenuto minimo delle misure (II)
- un codice di comportamento che indichi i comportamenti
  rilevanti ai fini della prevenzione dei reati di corruzione e le
  sanzioni per eventuali violazioni
- un sistema di verifica delle incompatibilità e inconferibilità degli
  incarichi e di altre cause ostative nella selezione del personale
  (indicazione delle condizioni ostative negli atti di attribuzione
  degli incarichi; dichiarazioni dei soggetti interessati; vigilanza),
- la formazione in materia di prevenzione della corruzione ad
  integrazione della formazione ex d.lgs 231
- le misure volte a garantire la tutela del dipendente che segnala
  illeciti (che tengano conto della nuova disciplina del
  whistleblowing)
- la rotazione e/o la segregazione delle funzioni
- il monitoraggio sull’attuazione delle misure di prevenzione della
  corruzione (modalità, frequenza, ruoli e responsabilità)
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Il RPCT (I)
Il RPCT non può far parte dell’OdV, anche quando questo è
collegiale, in ragione delle diverse funzioni e responsabilità
attribuite ai due soggetti. Il RPCT e l’OdV devono operare in
costante coordinamento

Su tale aspetto le nuove Linee Guida opportunamente
modificano l’orientamento precedente che ammetteva la
possibilità di attribuire l’incarico di RPCT al membro interno
dell’OdV. Le diverse finalità del decreto 231 e della legge 190
suggeriscono una distinzione di ruoli

Il nuovo orientamento sarà valido a regime; se le società hanno
già nominato un membro dell’OdV come RCPT questo
continuerà il suo incarico fino alla scadenza del mandato
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Il RPCT (II)
I compiti di responsabile anticorruzione e di responsabile della
trasparenza sono svolti da un unico soggetto. Se vengono
previste due figure distinte, occorre motivare e garantire il
coordinamento (v. delibera ANAC 1310/2017)

Il RPCT è nominato dal cda o altro organo equivalente
preferibilmente tra i dirigenti in servizio presso la società con
funzioni e poteri idonei a svolgere l’incarico in autonomia e
indipendenza

In assenza di dirigenti il RPTC potrà essere scelto tra profili non
dirigenziali e in casi eccezionali potrà coincidere con un
amministratore privo di deleghe gestionali

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Trasparenza
Le misure organizzative per la trasparenza confluiscono in
un’apposita sezione del documento integrativo e sono volte a
gestire i flussi informativi al fine di garantire l’elaborazione, la
trasmissione e la pubblicazione di informazioni, dati e
documenti (modalità, tempi, risorse utilizzate in attuazione
degli obblighi di pubblicazione e dell’accesso generalizzato)
La violazione degli obblighi di pubblicazione comporta:
- responsabilità disciplinare: nelle società deve essere attivata
secondo le forme stabilite nello statuto o regolamento interno
- sanzioni dell’Anac
Gli obblighi di pubblicazione sono indicati nel d.lgs. n. 33/2013
e specificati nell’allegato 1
N.B. tra gli obblighi di pubblicazione vi rientrano anche quelli
contenuti nell’art. 19, commi 3 e 7 del TUSP
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Allegato 1: trasparenza per le controllate (I)

Misure prevenzione corruzione: art. 10 d.lgs. 33/2013

Atti generali: art. 12

Organizzazione: titolari di incarichi di governo, art. 14 e 47;
articolazione uffici, telefono e e-mail, art. 13; consulenti e
collaboratori art. 14 e art. 15-bis; personale artt. 14, 16, 17,
18, 20, 21, 47; provvedimenti per reclutamento del personale
(criteri e modalità, ciascuna procedura) art. 19 e art. 1.16 l.
190/2012; performance art. 20; società partecipate e enti di
diritto privato controllati artt. 22 e 20

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Allegato 1: trasparenza per le controllate (II)
Attività e procedimenti
•se preposte a attività amministrativa art. 35 d.lgs. 33/2013
•se stazioni appaltanti, art. 1, co. 32 l. 190/2012; art. 37
dlgs 33/2013; artt. 22 e 29 Codice contratti pubblici; art. 1, co.
505 l. 28/2015 (disposizione speciale rispetto a art. 21 Cod.
contratti pubblici)
Sovvenzioni, contributi, sussidi, vantaggi economici:
artt. 26 e 27 d.lgs. 33/2013 (cfr. anche commi 125-129 l.
124/2017)
Bilanci: art. 29 d.lgs. 33/2013; art. 6 e 19 TUSP
Beni immobili e gestione patrimonio: art. 30 d.lgs.
33/2013
Controlli e rilievi sull’amministrazione: art. 31 d.lgs.
33/2013 e art. 1, co. 8bis l. 190/2012
                                                                26

Allegato 1: trasparenza per le controllate (III)
Servizi erogati (se concessionaria di servizi pubblici):
artt. 10, 32, 41 d.lgs. 33/2013; artt. 1 e 4 l. 198/2009; art. 7.3
d.lgs. 82/2005 (carta servizi e standard qualità, class action,
costi contabilizzati, liste di attesa, servizi in rete)
Pagamenti: artt. 4-bis, 33, 36 d.lgs. 33/2013, art. 5 CAD
Opere pubbliche: atti programmazione e tempi, costi e
indicatori di realizzazione art. 38 d.lgs. 33/2013, art. 21 e 29
d.lgs. 50/2016
Informazioni ambientali: art. 40 d.lgs. 33/2013; art. 2 d.lgs.
195/2005
Prevenzione corruzione: artt. 10 e 43 d.lgs. 33/2013; art.
1.co 8 e 14, l. 190/2012; art. 18 d.lgs 39/2013
Accesso civico: art. 5 d.lgs. 33/2013
Per società nel bilancio consolidato PA, anche catalogo dati,
metadati e banche dati e regole su accesso e riuso, art. 53 CAD   27

Gli obblighi dell’art. 14
I dati dell’art. 14, comma 1, lett. da a) ad f) del d.lgs. n.
33/2013 devono intendersi riferiti ai:
- componenti del cda o organo equivalente. Se tali incarichi
sono svolti a titolo gratuito, non sono applicabili
- direttori generali.
Ai dirigenti ordinari, poiché non sono dotati di poteri decisionali
o di adozione di atti di gestione, si applicano le lettere da a) ad
e) ma non si applica la lett. f (pubblicità dei dati reddituali e
patrimoniali)
N.B. per la pubblicazione dei compensi (lett.c), se sono state
distinte le unità organizzative che svolgono attività di pubblico
interesse da quelle in regime di concorrenza, la pubblicazione
dei compensi relativi ai dirigenti delle strutture che svolgono
attività in concorrenza può avvenire in forma aggregata con
indicazione del livello più alto e più basso                       28

Accesso generalizzato
Le società valutano caso per caso la possibilità di diniego
dell’accesso generalizzato a tutela degli interessi pubblici e
privati indicati all’art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013
Tra gli interessi privati, particolare attenzione va posta al
bilanciamento tra il diritto di accesso e la tutela degli
interessi economici e commerciali della società
Nostra lettura:
per le variabili di rilevanza concorrenziale che possono
presentare criticità sotto il profilo antitrust l’accesso civico
generalizzato andrebbe considerato incompatibile;
nel bilanciamento ex art. 5-bis occorre tenere conto di tutte
le variabili che, se date a un concorrente, inciderebbero
negativamente sul valore dell’impresa (l’attività d’impresa in
concorrenza è tutelata a livello Carta dei diritti fondamentali
UE)                                                              29

Le misure anticorruzione nei gruppi societari

 la capogruppo assicura che le società indirettamente
controllate adottino le misure di prevenzione della corruzione in
coerenza con quelle della capogruppo
 per le società di ridotte dimensioni che svolgono attività
strumentali, la capogruppo può introdurre le misure relative a
tali società nel proprio modello 231. In tal caso il RPCT della
capogruppo è responsabile dell’attuazione di tali misure anche
all’interno delle società indirettamente controllate. Ciascuna
società deve nominare un referente del RPCT all’interno della
propria organizzazione

                                                                30

Le società in liquidazione
 Anac ritiene che le società controllate che sono in
liquidazione devono rispettare gli obblighi in materia di
anticorruzione e trasparenza
 i responsabili della liquidazione devono nominare il RPCT,
predisporre le misure anticorruzione (integrando il modello
231, se esistente) e rispettare gli obblighi di trasparenza
 in caso di mancanza di personale, la funzione di RPCT
può essere svolta dall’amministrazione controllante

                                                               31

b. Disciplina delle società a partecipazione
          pubblica non di controllo
(compresi gli enti privati ex art. 2-bis, co. 3)

Le misure anticorruzione e RPCT
Le società a partecipazione pubblica non di controllo non sono
tenute a:
- adottare misure anticorruzione; tuttavia le amministrazioni di
riferimento possono promuoverne l’adozione
- nominare il RPCT, tuttavia sarebbe opportuno che
individuassero all’interno una figura che svolga funzioni di
controllo e monitoraggio degli obblighi di pubblicazione. Tale
compito può essere affidato all’odv, salvo scelte organizzative
interne più idonee
Le amministrazioni che affidano a società lo svolgimento di
attività di pubblico interesse (funzioni amministrative, servizi
pubblici, attività di produzione di beni e servizi a favore
dell’amministrazione stessa) sono tenute a promuovere la
stipulazione di protocolli di legalità contenenti misure
anticorruzione per garantire la correttezza nello svolgimento
delle attività demandate                                         33

Obblighi di pubblicazione e
                accesso generalizzato
Le società partecipate e gli altri enti privati di cui all’art. 2-
bis, comma 3, sono soggette agli obblighi di pubblicazione
limitatamente all’attività di pubblico interesse svolta. Cfr.
Allegato 1
Il diritto di accesso generalizzato può essere esercitato con
riferimento soltanto alle attività di pubblico interesse. Sono
quindi esclusi i dati relativi all’organizzazione e alle attività
non di pubblico interesse

                                                                     34

Allegato 1: trasparenza per le partecipate (I)
Attività e procedimenti:
•se preposte a attività amministrativa: art. 35 d.lgs.
33/2013
•se stazioni appaltanti: art. 1, co. 32 l. 190/2012; art. 37
dlgs 33/2013; artt. 22 e 29 Codice contratti pubblici; art. 1, co.
505 l. 28/2015 (disposizione speciale rispetto a art. 21 Cod.
contratti pubblici)
Sovvenzioni, contributi, sussidi, vantaggi economici:
artt. 26 e 27 d.lgs. 33/2013 (cfr. anche commi 125-129 l.
124/2017)
Bilanci: art. 29 d.lgs. 33/2013; art. 6 e 19 TUSP
Servizi erogati (se concessionaria di servizi pubblici):
artt. 10, 32, 41 d.lgs. 33/2013; artt. 1 e 4 l. 198/2009; art. 7.3
d.lgs. 82/2005 (carta servizi e standard qualità, class action,
costi contabilizzati, liste di attesa, servizi in rete)           35

Allegato 1: trasparenza per le partecipate (II)

Opere pubbliche: atti programmazione e tempi, costi e
indicatori di realizzazione art. 38 d.lgs. 33/2013, art. 21 e 29
d.lgs. 50/2016
Informazioni ambientali: art. 40 d.lgs. 33/2013; art. 2 d.lgs.
195/2005
Accesso civico: art. 5 d.lgs. 33/2013

                                                              36

c. I compiti delle amministrazioni di
             riferimento

In materia di prevenzione della corruzione

 nelle società a controllo pubblico, le amministrazioni danno
impulso e vigilano sull’adozione delle misure di prevenzione
della corruzione (anche integrative del modello 231) e sulla
nomina del RPCT attraverso atti di indirizzo agli amministratori,
promozione di modifiche statutarie ecc. Tale attività deve
essere prevista nel PTPC dell’amministrazione
 nelle società partecipate, è auspicabile che le amministrazioni
promuovano, anche attraverso protocolli di legalità, l’adozione
di misure di prevenzione della corruzione
 in entrambi i casi le amministrazione devono sollecitare
l’opera di delimitazione delle attività di pubblico interesse
 nel caso di controllo congiunto le PA possono concordare a
quale di esse competa la vigilanza in materia
                                                               38

In materia di trasparenza

 le amministrazioni devono pubblicare i dati di cui all’art. 22
del d.lgs. n. 33/2013 (lista degli enti cui partecipano o che
controllano con l’indicazione delle funzioni attribuite e delle
attività svolte in favore della PA e delle attività di servizio
pubblico affidate), inserendo il collegamento con i siti delle
società per ulteriori informazioni
 per i gruppi societari, l’individuazione del tipo di società
(controllata o partecipata) deve riguardare ogni singola
società del gruppo
L’individuazione è necessaria per consentire all’Anac di
esercitare i propri poteri di vigilanza
Anac osserva che l’elenco dell’art. 22 è distinto rispetto a
quello che risulta dall’art. 2-bis
                                                                   39

d. L’attività di vigilanza dell’Anac

Vigilanza nei confronti delle società
Anac esercita la vigilanza su:
 adozione delle misure integrative del modello 231, laddove
obbligatorie, e loro attuazione. La mancata adozione del
documento contenente le misure anticorruzione equivale a
mancata adozione del PTPC ed è punita con una sanzione
amministrativa che va da 1.000 a 10.000 euro
 nomina e posizione di indipendenza del RPCT
 adempimento degli obblighi di pubblicazione come indicati
nell’Allegato 1. La mancata pubblicazione dei dati costituisce
illecito disciplinare (art. 45 d.lgs. 33/2013); Anac ha il potere di
segnalare l’illecito all’ente interessato. La mancata
comunicazione al proprio ente dei dati ex art. 47 comporta
l’irrogazione di una sanzione Anac

                                                                   41

Vigilanza nei confronti delle amministrazioni
La vigilanza è esercita su:
 pubblicazione dei dati di cui all’art. 22 del d. lgs. n. 33/2013
 attività di promozione affinché le società partecipate
adottino le misure di prevenzione della corruzione e le società
controllate e partecipate delimitino le attività di pubblico
interesse. Tale attività deve essere prevista nel PTPC; la
mancanza di tale previsione è considerata ai fini della
valutazione dei piani adottati
 attività di vigilanza svolta dalle amministrazioni nei confronti
delle società controllate o partecipate o affidatarie di attività di
pubblico interesse. Tale attività di vigilanza deve essere
prevista nel PTPC; la mancanza è considerata ai fini della
valutazione dei piani adottati

                                                                       42

e. Tempi per l’attuazione

I termini per le società controllate e partecipate
Entro il 31 gennaio 2018 occorre:
 per le controllate devono adottare il documento unitario che
integra il modello 231 con le misure di prevenzione della
corruzione, comprensivo anche della sezione dedicata alla
trasparenza. Se già adottato correggere le misure secondo le
indicazioni delle linee guida. Altrimenti individuare le misure
attuabili nel 2017 e quelle da attuare nel triennio 2017-2019
 per le controllate devono nominare il RPCT
 delimitare le attività di pubblico interesse
 adottare una disciplina interna per le richieste di accesso
generalizzato
Per quanto riguarda la pubblicazione dei dati dei dirigenti ex art.
14, lettere c) ed f) (spese di viaggio e redditi) l’obbligo è sospeso
nelle more del giudizio pendente davanti alla Corte costituzionale
                                                                   44

I termini per le società private che svolgono
         attività di interesse pubblico

Per gli enti privati di cui all’art. 2-bis, comma 3, per il 2018 il
termine di attuazione degli obblighi di trasparenza è fissato al
31 luglio

                                                                  45

2. Le disposizioni sulle erogazioni pubbliche
 nella legge per il mercato e la concorrenza
                n. 124/2017

I commi 125-129 della legge n. 124/2017

Mirano ad assicurare la trasparenza delle erogazioni pubbliche
pari o >10 000 euro, ponendo obblighi in capo ai soggetti che le
ricevono (in particolare comma 125) e ai soggetti che le
effettuano (in particolare art. 126)
Si applicano a decorrere dal 2018 ma restano vari dubbi
interpretativi; anche Anac critica la formulazione oscura
Le sanzioni per inottemperanza sono rilevanti: restituzione delle
somme; sanzioni pari alle somme erogate
Opportuno sollecitare chiarimenti ed eventualmente intervento
normativo correttivo

                                                                47

I commi 125-129 della legge n. 124/2017
Soggetti tenuti a trasparenza sulle erogazioni
ricevute: associazioni di tutela ambientale, associazioni dei
consumatori, associazioni, fondazioni, onlus, imprese
pubbliche e private
Le imprese che ricevono erogazioni devono pubblicare nella
nota integrativa del bilancio di esercizio e del bilancio
consolidato
Anche soggetti esteri?

                                                                48

I commi 125-129 della legge n. 124/2017
Fonte delle erogazioni ai sensi del comma 125: PA,
soggetti di cui all’art. 2-bis d.lgs. 33/2013, nonché società
controllate da PA, anche quotate, le loro partecipate, e società
partecipate quotate e loro partecipate
 nella formulazione del comma 125 ci sono chiari overlaps;
nessun’altra disposizione nell’ordinamento impone obblighi in
relazione alle partecipate di secondo livello, ossia le società
partecipate da società solo partecipate ma non controllate da
PA, perché è sproporzionato e crea enormi problemi di
compliance
 presumibilmente, data la ratio della disciplina, solo
erogazioni di risorse pubbliche a livello nazionale (esclusi fondi
europei, amministrazioni pubbliche estere ecc.). Utile fare
riferimento alla disciplina degli aiuti di Stato come benchmark
interpretativo?
                                                                 49

I commi 125-129 della legge n. 124/2017
Erogazioni: sovvenzioni, contributi, incarichi retribuiti e
comunque vantaggi economici di qualsiasi genere (co. 125):
coincide con sovvenzioni, contributi, sussidi e ausili finanziari
e vantaggi economici di qualunque genere di cui all’art. 26
del d.lgs 33/2013 ( e al co. 126)?
Per l’art. 26 del d.lgs. 33/2013 ANAC ha dato indicazioni
interpretative (delibera 59/2013): si tratta di tutti i
provvedimenti volti a sostenere un soggetto pubblico o
privato attribuendogli un vantaggio economico diretto o
indiretto mediante incentivi o agevolazioni con l’effetto di
comportare sgravi, risparmi o acquisizioni di risorse. Esclude
corrispettivi per prestazioni professionali e contratti pubblici

                                                                    50

Commi 126 e 128

Il comma 126 indica che a decorrere dal 2018 gli obblighi di
pubblicazione delle erogazioni di cui all’art. 26 d.lgs. 33/2013 si
applicano anche agli enti e alle società controllati dalle
amministrazioni dello Stato mediante pubblicazione nei
documenti contabili annuali, nella nota integrativa del bilancio
 già si applica ex art. 2-bis, comma 2, a enti e società in
controllo pubblico: sta specificando le modalità di pubblicazione?
Sta estendendo alle controllate quotate, limitatamente alle
controllate dalle amministrazioni centrali?
Il comma 128 aggiunge all’art. 26, comma 2 la specificazione
per cui se i beneficiari sono soggetti al medesimo controllo,
vengono pubblicate anche le erogazioni relative al consolidato di
gruppo
                                                                 51

Altri dubbi interpretativi
Termini per adempiere:
Il 2018 è il primo anno in cui si deve pubblicare o quello in cui le
erogazioni dovranno essere pubblicate (l’anno successivo)?
Comma 125 “a decorrere dall’anno 2018 ..pubblicano entro il 28
febbraio di ogni anno …le informazioni relative a sovvenzioni ..”
ricevute nell’anno precedente
Comma 126: a decorrere dall’anno 2018 gli obblighi di
pubblicazione …si applicano anche …mediante pubblicazione nei
propri documenti contabili annuali

Contabilizzazione per cassa appare preferibile rispetto a
contabilizzazione per competenza – consente simmetria tra
erogazioni ricevute e effettuate
Conta di chi sono le risorse o chi effettua l’istruttoria? Cfr.
finanziamenti a tassi agevolati                                   52

FAQ:
   quale rapporto tra disciplina della
             trasparenza e
art. 29 del Codice dei contratti pubblici

Come si coordinano le due discipline?
 diversi ambiti soggettivi di applicazione: art. 2-bis v. ambito
soggettivo di applicazione del Codice contratti pubblici
(organismi di diritto pubblico; società pubbliche e società titolari
di diritti speciali o esclusivi nei settori speciali)
alcuni obblighi di trasparenza discendono dalle direttive sui
contratti pubblici. Nel Codice dei contratti pubblici l’art. 29 va
oltre e richiama il d.lgs. 33/2013
 il richiamo nell’art. 29 al d.lgs. 33 riguarda le modalità per la
trasparenza, non incide sull’ambito soggettivo di applicazione del
Codice
 per i soggetti che rientrano nell’art. 2-bis del d. lgs. 33/2013
l’Allegato 1 indica gli obblighi di trasparenza relativi a bandi e
contratti pubblici richiamando l’art. 37 del decreto, quindi sia gli
obblighi che discendono dall’art. 1, comma 32 della legge
190/2012, sia gli obblighi di pubblicazione del Codice dei
contratti pubblici                                                 54