Modelli di responsabilità della pubblica amministrazione e riparto di giurisdizione
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LA GIURISDIZIONE PLURALE: GIUDICI E POTERE AMMINISTRATIVO
Modelli di responsabilità
della pubblica amministrazione
e riparto di giurisdizione
di Vincenzo Lopilato
L’articolo analizza i criteri di riparto della giurisdizione nell’ambito della responsabilità della pub-
blica amministrazione muovendo dalla individuazione dei diversi modelli di responsabilità e valutan-
do, per ciascuno di essi, quali siano le situazioni giuridiche rilevanti e come si atteggia il rapporto
giuridico, con riferimento, in particolare, al concetto di “contatto sociale qualificato”.
1. Premessa / 2. Plurimi modelli di responsabilità della pubblica amministrazione / 3. Re-
sponsabilità precontrattuale: doveri reciproci di protezione e libertà negoziale / 4. Respon-
sabilità contrattuale: doveri di prestazione e diritti soggettivi; poteri pubblici e interessi le-
gittimi oppositivi / 5. Responsabilità civile da comportamento materiale: dovere generale di
astensione e situazioni giuridiche rilevanti / 6. Responsabilità civile da provvedimento ille-
gittimo (“che nega il bene della vita”): potere pubblico e interesse legittimo / 7. Responsabi-
lità civile da provvedimento illegittimo (“che riconosce il bene della vita”): potere pubblico e
libertà negoziale / 8. Responsabilità civile da ritardo: potere pubblico e libertà negoziale / 9.
Responsabilità civile da ritardo qualificato da comportamenti: doveri di protezione e diritti
soggettivi / 10. Conclusioni
1. Premessa Il principale dibattito che attualmente si sta svol-
gendo con riferimento all’interesse legittimo attiene
Discutere di riparto di giurisdizione tra giudice all’individuazione del suo oggetto.
ordinario e giudice amministrativo significa discutere La concezione strumentale, preferibile, ritiene
delle situazioni giuridiche soggettive. che l’oggetto dell’interesse legittimo sia costituito dal
L’interesse legittimo dialoga con il potere pubbli- comportamento della pubblica amministrazione. Il
co. La natura attiva di entrambe le situazioni giuridi- bene della vita rimane fuori dal perimetro della situa-
che rende peculiare il rapporto di diritto pubblico e zione giuridica1.
giustifica la tutela eventuale dell’interesse legittimo nel La concezione sostanziale ritiene che l’oggetto
confronto con l’interesse pubblico perseguito dall’am- dell’interesse legittimo sia costituito da un compor-
ministrazione nell’esercizio del potere pubblico. tamento satisfattivo della pretesa azionata. Il bene
1. F.G. Scoca, L’interesse legittimo. Storia e teoria, Giappichelli, Torino, 2017, p. 413.
Questione Giustizia 1/2021 151LA GIURISDIZIONE PLURALE: GIUDICI E POTERE AMMINISTRATIVO
della vita rientra nel perimetro della situazione giu- 3. Responsabilità precontrattuale: doveri
ridica2. reciproci di protezione e libertà negoziale
Il diritto soggettivo, assoluto o relativo, dialoga
con doveri, generali e specifici, delineandosi così rap- La responsabilità precontrattuale è configurabi-
porti giuridici assoluti o relativi. le nella fase che precede la stipula dei contratti della
Il dibattito attuale che si sta svolgendo attiene pubblica amministrazione.
anche in questo caso, pur nella diversità dei conte- Nell’impostazione tradizionale della procedura di
sti e delle finalità, all’oggetto delle obbligazioni e dei evidenza pubblica, il procedimento amministrativo,
diritti di credito. in cui si confrontano poteri pubblici e interessi legit-
La concezione strumentale continua a ritene- timi, è doppiato da un procedimento negoziale, in cui
re necessario distinguere tra obbligazioni di mezzi si confrontano doveri reciproci di protezione e libertà
e obbligazioni di risultato, rilevando che l’oggetto negoziale.
dell’obbligazione (e del diritto di credito) sia il com- In particolare, la natura della responsabilità pre-
portamento del debitore e, dunque, il “solo” dovere contrattuale è ricostruita alla luce della teoria del
di prestazione. Il bene della vita (il risultato) è col- contatto sociale qualificato (Cass. civ., sez. I, 12 luglio
locato fuori dal perimetro del rapporto obbligatorio. 2016, n. 14188).
La Corte di cassazione, con un’articolata ricostru- Si afferma che tra le parti sorge un “contatto so-
zione, sembra avere riproposto questa distinzione ciale qualificato” che fa nascere, alla luce del principio
con riferimento alle obbligazioni di fare professio- di affidamento, un dovere specifico di buona fede che
nale (Cass. civ., sez. III, 11 novembre 2019, n. 28991; viene declinato come dovere di protezione dell’altrui
Cass. civ., sez. III, 26 luglio 2017, n. 1839). sfera giuridica e cioè come dovere di tenere compor-
La concezione sostanziale ritiene non più attuale tamenti che non cagionino danni alla persona e ai
la suddetta distinzione, con la necessaria presenza di beni dell’altra parte e, dunque, che preservino anche
comportamento e bene (risultato) nel perimetro del l’affidamento che si realizza in ordine alla loro corret-
rapporto obbligatorio e con rilevanza di tale distin- tezza. Si tratta di un dovere che, normalmente, rileva
zione soltanto ai fini di alcuni aspetti della disciplina in ambito extracontrattuale, ma che, in questo caso,
del rapporto stesso. in ragione del contatto sociale qualificato e della rela-
zione che si instaura tra le parti, assume connotazioni
specifiche. Il dovere di buona fede e protezione non è
2. Plurimi modelli di responsabilità violato da “chiunque”, ma da chi è in “contatto sociale
della pubblica amministrazione qualificato” con l’altra parte. In questa prospettiva, la
struttura e la funzione della responsabilità sono quel-
L’analisi delle regole di riparto di giurisdizione in le che caratterizzano la responsabilità contrattuale.
relazione a fattispecie di responsabilità della pubbli- L’assimilazione alla responsabilità contrattuale,
ca amministrazione assume connotati di particolare tuttavia, non è completa in quanto rimangono le se-
complessità, dipendente dalla molteplicità dei model- guenti peculiarità.
li di responsabilità3. La prima peculiarità attiene alle posizioni sogget-
La principale articolazione, che riprende quella tive che vengono in rilievo.
classica civilistica, è tra responsabilità precontrattua- Esse sono i doveri di protezione reciproca e la li-
le, contrattuale ed extracontrattuale, con plurime ar- bertà negoziale.
ticolazioni interne riferibili a quest’ultima. Il regime giuridico è quello contrattuale nono-
Nell’analisi di tali modelli, per stabilire quali si- stante la fonte sia non il contratto ma il “contatto so-
ano le regole di riparto della giurisdizione, occorre ciale qualificato”. La diversità principale tra respon-
individuare le situazioni giuridiche che vengono in sabilità contrattuale e responsabilità precontrattuale,
rilievo, ricostruendo il rapporto giuridico che si in- ferma la suddetta assimilazione, risiede nel fatto che
staura tra le parti e, in particolare, individuando le nella prima esiste un dovere di prestazione, come si-
fattispecie in cui ricorre un effettivo contatto socia- tuazione passiva, cui si correla, come situazione at-
le qualificato che condiziona, nel modo che si indi- tiva, un diritto di credito, mentre nella seconda un
cherà, l’individuazione del giudice competente. “dovere di protezione”, come situazione passiva, che
2. G. Greco, Dal dilemma diritto soggettivo-interesse legittimo alla differenziazione interesse strumentale-interesse finale, in Dir. amm.,
n. 3/2014, pp. 479 ss.
3. V. Lopilato, Manuale di diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2021, in corso di pubblicazione.
Questione Giustizia 1/2021 152LA GIURISDIZIONE PLURALE: GIUDICI E POTERE AMMINISTRATIVO
viene qualificato anche come “obbligazione senza do- Nella fase esecutiva sono configurabili anche, per
vere primario di prestazione”, cui si correla, come si- la proiezione pubblicistica derivante dal procedimen-
tuazione attiva, la “libertà negoziale” . to di evidenza pubblica, poteri pubblici che, oltre a
La seconda peculiarità, connessa alla prima, at- poter assumere la forma dei poteri di autotutela, pos-
tiene alla quantificazione del danno, che resta para- sono essere esercitati mediante la risoluzione di dirit-
metrato all’interesse negativo e non a quello positivo: to pubblico per mancanza, tra l’altro, dei requisiti di
quest’ultimo presuppone, infatti, l’insorgenza di un partecipazione alle gare (codice dei contratti pubblici,
dovere di prestazione cui commisurare il danno su- art. 108, comma 1, lett. c). In questo caso, il rappor-
bito, che, come esposto, nella responsabilità precon- to giuridico è costituito da poteri pubblici e interessi
trattuale manca. legittimi (normalmente) oppositivi, con giurisdizione
Le controversie relative a questa fase sono attri- del giudice amministrativo.
buite in via esclusiva al giudice amministrativo (art.
133, comma 1, lett. e, n. 1, cpa). Le situazioni giuri-
diche che costituiscono il rapporto giuridico sono di 5. Responsabilità civile da
diritto privato, ma l’ambientazione pubblicistica de- comportamento materiale:
rivante dalla stretta connessione tra procedimento dovere generale di astensione
amministrativo e procedimento negoziale giustifica e situazioni giuridiche rilevanti
l’attribuzione della giurisdizione al giudice ammini-
strativo. La responsabilità extracontrattuale presuppone
Nel caso in cui tale ambientazione manchi, perché che non vi sia un rapporto giuridico pregresso violato.
il contratto è stipulato non nell’esercizio di un potere Quando si entra in questo ambito i modelli sono
pubblico ma nell’esercizio di sola autonomia negozia- plurimi e la complessità aumenta.
le, al di fuori delle regole europee e costituzionali di Sul piano strutturale, il modello generale di re-
evidenza pubblica, venendo in rilievo situazioni giuri- sponsabilità di cui all’art. 2043 cc presenta, in rela-
diche di diritto privato che si collocano nell’ambito di zione alla fattispecie, i seguenti elementi costitutivi:
un contatto sociale qualificato, la giurisdizione spetta i) elemento oggettivo, articolato, al suo interno, in
al giudice ordinario. condotta o azione, rapporto di causalità, materiale
o strutturale, e danno ingiusto, inteso come lesio-
ne di una situazione giuridica rilevante (cd. danno
4. Responsabilità contrattuale: doveri evento); ii) antigiuridicità, che esprime il rapporto
di prestazione e diritti soggettivi; poteri di contraddizione tra il fatto e l’intero ordinamento
pubblici e interessi legittimi oppositivi giuridico (il riferimento è all’assenza di cause di giu-
stificazione); iii) elemento soggettivo, comprensivo
La responsabilità contrattuale è configurabile nei della imputabilità, del dolo e della colpa. In relazio-
casi in cui vengano in rilievo obbligazioni derivanti ne alle conseguenze, la fattispecie illecita, così come
dalla stipulazione di contratti pubblici. sopra individuata, deve essere connessa ai pregiudizi
Le regole di riparto della giurisdizione in materia diretti e immediati, subiti dalla parte danneggiata, di
di contratti pubblici sembrano dipanarsi secondo cri- carattere patrimoniale o non patrimoniale (cd. danno
teri chiari. conseguenza).
Nella fase della procedura di evidenza pubblica, Elemento centrale per individuare le regole di ri-
l’amministrazione adotta atti nell’esercizio di pote- parto di giurisdizione è costituito dal “danno ingiusto”.
ri pubblici che si confrontano con interessi legittimi La più rilevante distinzione, che segna anche il
pretensivi, con giurisdizione del giudice amministra- confine delle rispettive giurisdizioni, è tra meri com-
tivo, la quale ricomprende anche la fase di stipulazio- portamenti materiali e condotte espressione di poteri
ne del contratto (art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, cpa). pubblici.
Nella fase di esecuzione del rapporto contrattua- Nel primo ambito si collocano, ad esempio, le fat-
le, le parti normalmente adottano atti nell’esercizio tispecie di responsabilità per danni da cosa in custo-
della loro autonomia negoziale e sono titolari di di- dia con riferimento particolare ai compiti di gestione
ritti soggettivi e obbligazioni, con giurisdizione del del demanio pubblico (art. 2051 cc) ovvero quelle di
giudice ordinario. In particolare, nel caso di violazio- responsabilità da attività pericolosa (art. 2050 cc).
ne dei doveri di prestazione derivanti dal contratto è La commissione dell’illecito da parte di una per-
possibile, tra l’altro, proporre l’azione di risoluzione sona giuridica comporta anche la necessità di indivi-
del contratto per grave inadempimento (art. 108 del duare i soggetti responsabili.
codice dei contratti pubblici) unitamente all’azione Le sezioni unite della Corte di cassazione, con
risarcitoria. sentenza 16 maggio 2019, n. 13246, hanno affermato
Questione Giustizia 1/2021 153LA GIURISDIZIONE PLURALE: GIUDICI E POTERE AMMINISTRATIVO
che, avendo riguardo all’ente pubblico e al soggetto il modello dell’art. 2043 cc. Non interessa in questa
che opera per esso, si tratta di una responsabilità da sede approfondire questi aspetti. Interessa soltanto
preposizione (art. 2049 cc) nell’ambito della quale si mettere in rilievo come rimane ferma la contrapposi-
innestano le forme di responsabilità dipendenti dalla zione tra poteri pubblici e interessi legittimi, con con-
specifica vicenda che viene in rilievo. In particolare, seguente configurazione di un rapporto giuridico che
la responsabilità dell’amministrazione richiede che vi li vede quali elementi costitutivi.
sia il requisito della cd. occasionalità necessaria. Esso La giurisdizione è, pertanto, del giudice ammini-
viene ricostruito secondo la teoria della causalità ade- strativo.
guata, in base alla quale è riconducibile al preponente
il fatto illecito del preposto che, in virtù di un giudi-
zio controfattuale riferito al tempo della condotta, sia 7. Responsabilità civile da provvedimento
corrispondente a uno sviluppo oggettivamente non illegittimo (“che riconosce il bene della
improbabile o anomalo delle normali condotte di re- vita”): potere pubblico e libertà negoziale
gola inerenti all’espletamento dei compiti conferiti. In
questa logica, tale rapporto sussiste nella misura in cui In una posizione peculiare si inserisce la fattispe-
le funzioni esercitate abbiano determinato, agevolato cie della responsabilità derivante dall’adozione di un
o reso possibile la realizzazione del fatto illecito. provvedimento favorevole per il privato destinatario
In questi casi, le situazioni giuridiche che si con- che viene poi annullato, in via giudiziale, dal giudi-
frontano sono il dovere generale di astensione (alte- ce amministrativo o, in via di autotutela, da parte
rum non laedere) e la situazione giuridica specifica- dell’amministrazione con atto legittimo.
mente incisa da tale condotta, che è, normalmente, di Si pensi all’ipotesi del privato che abbia costruito
diritto soggettivo assoluto. un immobile a seguito del rilascio di un permesso di
La giurisdizione è, pertanto, del giudice ordinario. costruire poi annullato ovvero all’operatore economi-
co al quale sia stato aggiudicato un appalto, poi an-
ch’esso annullato.
6. Responsabilità civile da provvedimento Si tratta di stabilire se, in questi casi, il privato,
illegittimo (“che nega il bene della vita”): avendo fatto affidamento sulla validità dell’atto am-
potere pubblico e interesse legittimo pliativo, possa ottenere il risarcimento del danno.
L’“affidamento incolpevole” che viene in rilievo
Nel secondo ambito si collocano i comportamenti nell’ambito del sistema della responsabilità è di-
espressione di poteri pubblici e, in particolare, i com- verso dal “legittimo affidamento”, che rileva ai fini
portamenti che si risolvono nell’adozione di provve- dell’esercizio dei poteri di annullamento d’ufficio di
dimenti amministrativi illegittimi. secondo grado.
La natura di tale responsabilità è controversa Il “legittimo affidamento” si “confronta” con l’a-
ed è, allo stato, all’esame dell’adunanza plenaria del dozione di un provvedimento formale della pubblica
Consiglio di Stato a seguito della rimessione disposta amministrazione e costituisce un limite all’esercizio
dal Consiglio di giustizia amministrativa della Regio- del potere di secondo grado nel senso che esso, al mo-
ne Sicilia, con ordinanza 15 dicembre 2020, n. 1136. mento dell’adozione di un atto formale, deve essere
Rispetto al modello generale di cui all’art. 2043 tenuto presente dall’amministrazione e bilanciato,
cc, la peculiarità si rinviene nel fatto che tra le parti, nell’esercizio di un potere discrezionale, con gli inte-
“prima dell’illecito”, esiste un “contatto” che, a volte, ressi pubblici rilevanti.
viene indicato come “contatto sociale qualificato”. Si L’“affidamento incolpevole” si “confronta” con
tratta, invero, come si esporrà anche oltre, di un “con- un comportamento illecito dell’amministrazione e ha
tatto” diverso dal “contatto sociale qualificato” che fa una sola valenza “autonoma”, nel senso che se esso
sorgere doveri di protezione. Più semplicemente, è sussiste deve essere risarcito4.
un “contatto procedimentale”, che rende peculiare La non sovrapposizione tra le due nozioni si ap-
il modello di responsabilità della p.a. nel senso che è prezza se si pensa che l’amministrazione, proprio
discusso se ciò implichi un’assimilazione alla respon- con riguardo alla fattispecie in esame, da un lato, po-
sabilità contrattuale, con applicazione del relativo re- trebbe avere adottato un legittimo provvedimento di
gime giuridico, ovvero se rimanga ferma la tradizio- secondo grado, dando prevalenza all’interesse pub-
nale ricostruzione quale responsabilità civile secondo blico; dall’altro lato, potrebbe subire una condanna
4. F. Trimarchi Banfi, Affidamento legittimo e affidamento incolpevole nei rapporti con l’amministrazione, in Dir. proc. amm., n.
3/2018, pp. 823 ss.
Questione Giustizia 1/2021 154LA GIURISDIZIONE PLURALE: GIUDICI E POTERE AMMINISTRATIVO
per avere tenuto un comportamento lesivo dell’affida- pertanto, non può ritenersi che vi sia un danno in-
mento incolpevole del privato. giusto. Sembra aderirsi alla concezione strumentale
I principali dubbi interpretativi afferenti al riparto dell’interesse legittimo: il bene della vita è esterno al
di giurisdizione riguardano proprio questo ambito. La perimetro della situazione giuridica soggettiva, con la
seconda sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza conseguenza che, quando l’amministrazione adotta
9 marzo 2021, n. 2013, ha rimesso la questione all’esa- il provvedimento favorevole, l’interesse legittimo è
me dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato. “soddisfatto”, anche se poi non è possibile conservare
Un primo orientamento ritiene che la giurisdi- quel bene della vita.
zione spetti al giudice amministrativo. Si ritiene che Nella “parte costruttiva”, la Cassazione ha ritenu-
venga in rilievo una situazione giuridica riconducibile to che la situazione giuridica lesa sia di diritto sogget-
all’interesse legittimo, in quanto «la lesione di un inte- tivo, rappresentata dalla conservazione dell’integrità
resse legittimo si configura non solo quando l’ammi- del patrimonio del danneggiato.
nistrazione neghi illegittimamente un provvedimen- Le sezioni unite della Cassazione sono tornate, più
to favorevole, ma anche quando rilasci al cittadino di recente, sull’argomento e hanno rilevato che la po-
illegittimamente un provvedimento favorevole»5. sizione soggettiva non può essere «il diritto soggetti-
Un secondo orientamento, maggioritario, soste- vo all’integrità del patrimonio», in quanto si tratta di
nuto dalla Corte di cassazione, ritiene che la giurisdi- una nozione «priva di consistenza autonoma, risol-
zione spetti al giudice ordinario anche in presenza di vendosi in una formula descrittiva che unifica in una
una materia di giurisdizione esclusiva. In particolare, sintesi verbale la pluralità delle situazioni soggettive
la Corte, con tre analoghe sentenze del 2011 (Cass. civ, attive che fanno capo ad un soggetto» (Cass. civ., sez.
sez. unite, 23 marzo 2011, nn. 6594, 6295 e 6596), ha unite, ord. 28 aprile 2020, n. 8236).
affermato che la giurisdizione del giudice ammini- La Corte di cassazione ha ritenuto che tale re-
strativo si giustifica soltanto nel caso in cui l’esercizio sponsabilità sia da ricondurre al modello della re-
del potere pubblico abbia inciso negativamente nella sponsabilità da “contatto sociale qualificato”. Il
sfera giuridica del privato, come accade nel caso in principio di buona fede, operante anche al di fuori
cui venga negato in modo illegittimo il rilascio di un dell’ambito della fase di formazione del contratto, fa
provvedimento da questi richiesto. Nella fattispecie nascere, per la particolare “professione” del sogget-
in esame, invece, una volta eliminato l’atto ammini- to pubblico, un dovere di protezione che impone di
strativo illegittimo, rimarrebbe soltanto un compor- tenere conto dell’affidamento incolpevole ingenerato
tamento materiale non collegato all’esercizio di un dal comportamento dell’amministrazione. La Cassa-
potere pubblico. In altri termini, sembra che si ri- zione ha puntualizzato che l’affidamento costituisce
tenga che, esclusivamente nel caso in cui il danno sia una «situazione autonoma, tutelata in sé, e non nel
“conseguenza” di un potere illegittimo, si possa giu- suo collegamento con l’interesse pubblico, come af-
stificare la giurisdizione del giudice amministrativo. fidamento incolpevole di natura civilistica, che si
Queste decisioni non si sono soffermate a esaminare sostanzia, secondo una felice sintesi dottrinale, nella
l’esatta natura giuridica della posizione lesa. fiducia, nella delusione della fiducia e nel danno su-
In una successiva sentenza (Cass. civ, sez. unite, bito a causa della condotta dettata dalla fiducia mal
4 settembre 2015, n. 17586), la Corte di Cassazione riposta; si tratta, in sostanza, di un’aspettativa di
ha confermato la giurisdizione del giudice ordinario coerenza e non contraddittorietà del comportamen-
anche se all’esito di una più articolata ricostruzione, to dell’amministrazione fondata sulla buone fede».
comprensiva sia di una “parte critica” che di una “par- La riconduzione al modello del contatto sociale
te costruttiva”. qualificato ha comportato l’applicazione del regime
Nella “parte critica”, si è escluso che venga in ri- giuridico della responsabilità contrattuale.
lievo un interesse legittimo pretensivo, in quanto l’og- Per quanto attiene alle implicazioni in punto di
getto di questo non si identifica nella pretesa a che la giurisdizione, le sezioni unite hanno confermato la
pubblica amministrazione provveda legittimamente sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario,
sulla richiesta, bensì «nella richiesta che si provveda in quanto le situazioni giuridiche che vengono in rilie-
dando positiva soddisfazione a quell’interesse». In vo non sono di interesse legittimo, ma sono il dovere
quest’ottica, se il provvedimento richiesto dal privato di protezione e l’affidamento incolpevole.
viene emesso dalla pubblica amministrazione, ancor- Nella logica delle sezioni unite, la giurisdizione
ché in modo illegittimo, deve affermarsi che l’inte- del giudice ordinario rimane ferma anche se viene
resse legittimo pretensivo del privato è soddisfatto e, in rilievo una “materia” di giurisdizione esclusiva, in
5. A. Travi, Annullamento del provvedimento favorevole e responsabilità dell’amministrazione, in Foro it., 2011, I, cc. 2387 ss.
Questione Giustizia 1/2021 155LA GIURISDIZIONE PLURALE: GIUDICI E POTERE AMMINISTRATIVO
quanto in questo caso non sarebbe presente un com- L’art. 2-bis della legge n. 241 del 1990, introdotto
portamento espressione di potere pubblico ma un con legge 18 giugno 2009, n. 69, dispone che le pub-
mero comportamento materiale. bliche amministrazioni e i soggetti privati preposti
Un terzo orientamento, seguito in particolare all’esercizio di attività amministrative «sono tenu-
dall’ordinanza di rimessione all’adunanza plenaria, ti al risarcimento del danno ingiusto, cagionato in
ritiene che la giurisdizione sia del giudice ammini- conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del
strativo. Si osserva che «un provvedimento ammi- termine di conclusione del procedimento». L’art. 133,
nistrativo – non abnorme –, seppur illegittimo e comma 1, lett. a, cpa prevede che questa materia è de-
caducato da una pronuncia giurisdizionale, non voluta alla giurisdizione esclusiva del giudice ammi-
può essere degradato a mero comportamento della nistrativo.
pubblica amministrazione non collegato, neppure Nell’ambito di tale categoria possono essere inse-
mediatamente, con l’esercizio del potere, peraltro rite plurime fattispecie. Quella più rilevante, perché
sollecitato dal privato». Inoltre, «l’opposta soluzio- controversa, è relativa alla natura e ai presupposti
ne potrebbe condurre ad esiti disarmonici, atteso della responsabilità nel caso in cui l’amministrazione
che, in base ad essa, laddove il risarcimento ven- adotti un provvedimento tardivo, che non viene im-
ga chiesto dal controinteressato – titolare di un in- pugnato, ovvero tenga una condotta omissiva che non
teresse legittimo speculare a colui che ha ottenuto viene contestata mediante l’azione avverso il silenzio.
dalla pubblica amministrazione – per i danni cau- Secondo un primo orientamento, che si è formato
satigli da un provvedimento illegittimo vi sarebbe prima dell’introduzione dell’art. 2-bis della legge n.
giurisdizione del giudice amministrativo su tale 241/1990, il risarcimento del danno richiede sempre
domanda, mentre, qualora la domanda risarcitoria la dimostrazione del pregiudizio derivante dalla man-
sia avanzata dal soggetto destinatario del mede- cata tempestiva attribuzione del bene della vita cui
simo illegittimo provvedimento (a lui favorevole), il privato avrebbe comunque titolo (Cons. Stato, ad.
la giurisdizione si radicherebbe presso l’autorità plen., 15 settembre 2005, n. 7).
giudiziaria ordinaria» (Cons. Stato, sez. II, ord. n. Tale tesi è stata seguita anche in successive de-
2013/2021). cisioni, le quali hanno affermato che, per poter rico-
Un quarto orientamento, pur ritenendo che non noscere la tutela risarcitoria nei casi in cui la lesione
ricorra una situazione di interesse legittimo, afferma nasce da un provvedimento espresso, «non possa in
che, venendo comunque in rilievo un potere pubblico, alcun caso prescindersi dalla spettanza di un bene
la giurisdizione sia del giudice amministrativo nei casi della vita, atteso che è soltanto la lesione di quest’ul-
in cui ricorra una materia di giurisdizione esclusiva timo che qualifica in termini di ingiustizia il danno
(Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 2 agosto 2012, n. 1751). derivante tanto dal provvedimento illegittimo e col-
La soluzione preferibile è quella fatta propria dal- pevole dell’amministrazione quanto dalla sua colpe-
la Cassazione, con la sentenza n. 8236 del 2020, con vole inerzia e lo rende risarcibile».
le seguenti varianti argomentative. Ne consegue che «l’ingiustizia del danno e, quin-
La prima variante è di ritenere che la situazione di, la sua risarcibilità per il ritardo dell’azione am-
lesa non possa considerarsi l’“affidamento” in sé, ma ministrativa, pertanto, è configurabile solo ove il
la libertà negoziale. Il comportamento della pubbli- provvedimento favorevole sia stata adottato, sia
ca amministrazione ha indotto la parte a effettuare pure in ritardo, dall’autorità competente ovvero sa-
o non effettuare scelte economiche mediante negozi rebbe dovuto essere adottato, sulla base di un giudi-
giuridici che sarebbero stati di natura diversa in as- zio prognostico effettuabile sia in caso di adozione
senza di tale comportamento. di un provvedimento negativo sia in caso di inerzia
La seconda variante è di ritenere che, in presenza reiterata, in esito al procedimento» (Cons. Stato, sez.
di materie di giurisdizione esclusiva, la giurisdizione III, 2 novembre 2020, n. 6755). In tale prospettiva,
è del giudice amministrativo; in ragione dell’ambien- le posizioni giuridiche che si confrontano sono potere
tazione pubblicistica della condotta, la giurisdizione pubblico e interesse legittimo e il bene della vita cui
spetta al giudice amministrativo. esso si correla.
Secondo un diverso orientamento, che è stato
condiviso anche dall’adunanza plenaria del Con-
8. Responsabilità civile da ritardo: siglio di Stato, sia pure nell’ambito della risoluzio-
potere pubblico e libertà negoziale ne di un altro contrasto relativo alla responsabilità
precontrattuale, il mero ritardo può essere fonte di
La responsabilità da ritardo si ha quando l’am- responsabilità per lesione del «diritto soggettivo
ministrazione non provvede nei termini previsti dal- di autodeterminazione negoziale» (Cons. Stato, ad.
la legge. plen., 4 maggio 2018, n. 5): il ritardo nell’adozione
Questione Giustizia 1/2021 156LA GIURISDIZIONE PLURALE: GIUDICI E POTERE AMMINISTRATIVO
del provvedimento, infatti, genera «una situazione caso la violazione commessa dall’amministrazione
di incertezza in capo al privato e può, dunque, in- ha riguardato le norme che prevedono i termini di
durlo a scelte negoziali (a loro volta fonte di perdite conclusione del procedimento. Le situazioni giuri-
patrimoniali o mancati guadagni) che non avrebbe diche sono: potere pubblico (illegittimo) e libertà
compiuto se avesse tempestivamente ricevuto, con negoziale.
l’adozione del provvedimento nel termine previsto, Si potrebbe valorizzare anche qui il “contatto”
la risposta dell’amministrazione». L’adunanza ple- e ritenere che sia una responsabilità assimilabile a
naria sembra ritenere, inoltre, che la responsabilità quella contrattuale. Non è, però, condivisibile il rilie-
sia assimilabile a quella precontrattuale rilevando che vo secondo cui si tratterebbe di una forma di “contat-
«la violazione del termine di conclusione del proce- to sociale qualificato”, il quale presuppone l’esistenza
dimento di per sé non determina (...) l’invalidità del di un comportamento che si caratterizza per la pre-
provvedimento adottato in ritardo (tranne i casi ec- senza di condotte materiali idonee a ledere il colpevo-
cezionali e tipici di termini “perentori”), ma rappre- le affidamento del privato.
senta un comportamento scorretto dell’amministra- Nella fattispecie in esame si è in presenza di un
zione». Incombe in capo al privato l’onere di «fornire comportamento omissivo espressione di potere pub-
la prova, oltre che del ritardo e dell’elemento sogget- blico e, dunque, si potrebbe richiamare la nozione
tivo, del rapporto di causalità esistente tra la viola- di mero “contatto procedimentale”, il che giustifica,
zione del termine del procedimento e il compimento per l’ambientazione pubblicistica, l’attribuzione della
di scelte negoziali pregiudizievoli che non avrebbe giurisdizione al giudice amministrativo.
altrimenti posto in essere».
In questa diversa prospettiva, non occorre effet-
tuare il giudizio prognostico in ordine alla spettanza 9. Responsabilità civile da ritardo
del bene della vita correlato all’interesse legittimo qualificato da comportamenti: doveri
pretensivo, in quanto cambia la situazione giuridica di protezione e diritti soggettivi
che si assume violata: non l’interesse legittimo ma
il diritto soggettivo di autodeterminazione negozia- Nell’ambito della responsabilità da comporta-
le. Cambia anche il bene della vita, che non è quello mento si inserisce, infine, anche la fattispecie, ana-
collegato all’interesse legittimo ma quello collegato al lizzata nella citata sentenza delle sezioni unite della
diritto soggettivo e, dunque, sarà differente a secon- Cassazione n. 8236 del 2020, che si caratterizza per il
da della vicenda concreta che viene in rilievo. Se, ad fatto che l’amministrazione tiene una condotta omis-
esempio, il ritardo nella risposta negativa ha indotto siva che si protrae nel tempo, facendo però sorgere,
la parte a stipulare determinati contratti per l’acqui- mediante comportamenti concreti, l’affidamento in-
sto di beni necessari in vista del rilascio di un permes- colpevole in ordine all’adozione positiva per il richie-
so di costruire, il danno sarà correlato a tali beni. dente del provvedimento finale.
Le sezioni unite della Cassazione, con la citata La fattispecie ha riguardato il caso di una società
sentenza n. 8236 del 2020, hanno condiviso, sia pure che aveva presentato un progetto preliminare di mas-
con riferimento a una diversa fattispecie, questa im- sima per la realizzazione di un grande complesso al-
postazione, aggiungendo che anche quella in esame è berghiero su un terreno di sua proprietà. Il comune,
una forma di responsabilità da “contatto sociale qua- pur avendo tenuto comportamenti idonei a far sor-
lificato”. gere l’affidamento in ordine alla positiva conclusione
L’orientamento della plenaria, che riconosce il del procedimento, non aveva poi adottato un provve-
danno da ritardo a prescindere dalla prova della le- dimento finale.
sione del bene della vita al quale si correla l’interesse La diversità di questa fattispecie rispetto a quel-
legittimo, è condivisibile, ma con la seguente puntua- la del danno da ritardo consisterebbe nel fatto che la
lizzazione. pubblica amministrazione non ha tenuto un compor-
La plenaria assimila tale forma di responsabilità tamento meramente passivo ma, pur non adottando
alla responsabilità precontrattuale. Quest’ultima pre- formalmente l’atto, ha, con condotte concrete, indot-
suppone, invero, che vi sia un procedimento finalizza- to la parte a ritenere che quell’atto sarebbe stato adot-
to alla conclusione di un contratto. tato. Il che rende il silenzio “significativo”.
Le possibili ricostruzioni sono le seguenti. La Corte di cassazione ha ritenuto che anche que-
Si potrebbe ritenere che si sia in presenza di una sta fattispecie debba essere inquadrata nell’ambito
responsabilità civile per violazione della libertà ne- del “contatto sociale qualificato” per le analoghe ra-
goziale, che rientra nell’ambito del modello generale gioni che hanno indotto la stessa Cassazione a fornire
di cui all’art. 2043 cc, sopra indicato, con la specia- tale qualificazione alla fattispecie relativa al danno da
lità ulteriore rappresentata dal fatto che in questo provvedimento favorevole illegittimo.
Questione Giustizia 1/2021 157LA GIURISDIZIONE PLURALE: GIUDICI E POTERE AMMINISTRATIVO
In particolare: i) dal punto di vista dell’ammini- negoziale (che doppia un procedimento amministra-
strazione, si assume che essa abbia violato il “dovere tivo), il quale precede la stipulazione del contratto.
di protezione” dipendente dal principio di buona fede In particolare, è rilevante, ai fini della giurisdizione,
e correttezza; ii) dal punto di vista del privato, si as- tenere ben distinta questa fattispecie, connotata da
sume che la condotta dell’amministrazione abbia vio- condotte omissive materiali “significative”, con giuri-
lato l’“affidamento” a una condotta coerente dell’am- sdizione del giudice ordinario, dalle fattispecie, con-
ministrazione medesima. notate da mere condotte omissive espressione di po-
Il regime giuridico è quello contrattuale. teri pubblici, con giurisdizione esclusiva del giudice
La giurisdizione è del giudice ordinario, anche ordinario.
se, come nella fattispecie decisa, viene in rilievo una
materia di giurisdizione esclusiva (urbanistica ed edi-
lizia), in quanto il comportamento della pubblica am- 10. Conclusioni
ministrazione è stato ritenuto di natura meramente
materiale e non espressione di potere pubblico. Il confine tra diritto pubblico e diritto privato as-
Tale ricostruzione è condivisibile, ma con le se- sume nel settore della responsabilità della pubblica
guenti puntualizzazioni. amministrazione connotati non sempre chiaramente
In primo luogo, con riguardo alla situazione giu- definiti in ragione della difficoltà di individuare la si-
ridica “affidamento”, valgono le considerazioni svolte tuazione giuridica lesa per la molteplicità e la com-
nel precedente paragrafo. plessità dei modelli di responsabilità.
In secondo luogo, sono state richiamate, per as- Il dialogo tra Corte di cassazione e Consiglio di
similazione di modelli, le forme di responsabilità da Stato assume, pertanto, rilevanza ancora maggiore
provvedimento amministrativo illegittimo e da ritar- per fornire, mediante un costante confronto di posi-
do, che – come esposto – si fondano non sul contrat- zioni, un quadro di regole il più possibile chiaro e de-
to sociale qualificato ma sul mero contatto procedi- finito soprattutto con riferimento alla rilevanza che,
mentale, nonché la responsabilità precontrattuale, in questo ambito, assume la nozione di contatto so-
che presuppone che venga in rilievo un procedimento ciale qualificato.
Questione Giustizia 1/2021 158Puoi anche leggere
