Mediazione ed assistenza (non imperativa) dell'avvocato
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Opinioni
Diritto civile
Mediazione civile e commerciale
Mediazione ed assistenza
(non imperativa) dell’avvocato
di Lorenzo Ieva (*)
Il tema oggetto di approfondimento nel presente contributo è quello della definizione dell’ambito applica-
tivo del presunto obbligo di assistenza dell’avvocato, introdotto dal D.L. n. 69 del 2013, cd. Decreto del
fare, convertito, con mod., dalla L. n. 98 del 2013, nella disciplina della mediazione civile e commerciale
di cui al d.lgs n. 28 del 2010, che è stato inopportunamente modificato, al fine di inserire una molto poco
chiara forma di assistenza legale nel predetto procedimento stragiudiziale di componimento amichevole
e transattivo delle controversie. In verità, il legislatore non prevede forme espresse di nullità della proce-
dura in caso di mancata assistenza dell’avvocato, mentre l’art. 12 del novellato d.lgs n. 28 cit. ben con-
sente di poter omologare l’accordo allegato al verbale del mediatore senza l’intervento dell’avvocato. Per
altro verso, una lettura diversa delle norme nel senso che impongano imperativamente l’obbligo dell’assi-
stenza dell’avvocato, onde poter procedere a quello che in fondo è e rimane un accordo negoziale tran-
sattivo delle parti di bonario componimento della lite, sarebbe irrazionale e senz’altro incostituzionale.
Premessa: la procedura di mediazione della procedura di infrazione comunitaria per disa-
civile e commerciale vanzo eccessivo, (2) la mediazione civile rappresen-
ta una procedura di composizione massimamente
La mediazione delle controversie in materia civile
semplificata, guidata da un mediatore professiona-
e commerciale è una particolare procedura, che
le, che potremmo definire “facilitatore” nella ricer-
consiste nell’esplicazione di un’attività informale
ca dell’accordo, reso in sede stragiudiziale, che ha
di conciliazione, svolta da un soggetto terzo, fina-
la funzione di rendere effettivo quel preliminare
lizzata ad assistere due o più parti nella ricerca di cd. tentativo di conciliazione, che è invero sempre
un accordo per la composizione negoziata ed ami- bene espletare, in un’ottica di economia delle pro-
chevole, in via sostanzialmente transattiva, di una cedure giurisdizionali, in via pregiudiziale in limine
lite in atto o in potenza (cfr. art. 1, lett. a), d.lgs n. litis ad una vera e propria procedura giurisdizionale.
28 del 2010, come modificato dal D.L. n. 69 del Detta mediazione viene espletata in chiave deflat-
2013, cd. Decreto del fare, convertito, con mod., tiva del contenzioso e, soprattutto, allo scopo di se-
dalla L. n. 98 del 2013). lezionare i casi davvero particolarmente complessi
Di largo impiego nei Paesi europei, sia nelle con- e controversi, che meritano un approfondimento
troversie tra privati che con la P.A. (1) ed imposta giurisdizionale, costituendo invero la giurisdizione
dall’U.E., già con la Direttiva 2008/52/CE per talu- una peculiare funzione pubblica espressione del po-
ne controversie di rilievo comunitario, e poi, per tere sovrano dello Stato, che possiede dei costi tal-
quel che più importa, con una delle sei raccoman- volta notevoli di gestione e che è bene resti, in
dazioni adottate dalla Commissione europea il 29 qualche modo, “depurata” da affari cd. bagatellari,
maggio 2013 nei confronti dell’Italia (Com. come anche da contenziosi che si fondano sul mero
(2013) 385 final, Decisione del Consiglio che “capriccio” dei soggetti istanti o resistenti, oppure
abroga la decisione 2010/286/Ue) sulla chiusura da liti basate sul patente erroneo convincimento di
(*) Il contributo è stato sottoposto, in forma anonima, alla materia di mediazione nelle controversie civili e commerciali.
valutazione di un referee. Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, recante “Attuazione
(1) Cfr. lo studio di A. Masucci, La “mediazione” in Francia, dell’art. 60 della Legge 18 giugno 2009, n. 69 in materia di me-
Germania e nel Regno Unito. Un valido rimedio alternativo alla diazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e
sentenza nelle liti con la pubblica amministrazione, in Riv. it. dir. commerciali”.
pubbl. com., Milano, 2008, 1353 ss. Sul punto, in Italia, cfr. la (2) Sul punto, amplius, cfr. il commento di R. Perez, La chiu-
circolare n. 9 del 10 agosto 2012 del Dipartimento della Fun- sura della procedura d’infrazione per decifit eccessivo, in Giorn.
zione Pubblica della P.C.M. contenente le cd. Linee guida in dir. amm., 2013, 882 ss.
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propri diritti, oppure ancora da istanze che scaturi- sce un macigno da troppo tempo, che mina alle
scono dalla ignoranza di un qualche fattore chiara- fondamenta il sistema economico del Paese.
mente decisivo nella risoluzione della fattispecie Invero, lo sviluppo economico dipende in gran
concreta, che però può ben emergere già in fase parte, per così dire, dall’ambiente sociale e giuridi-
iniziale e risolvere ogni problema. co, nel quale esso si pretende debba poter prendere
La mediazione chiaramente può risultare utile an- piede. (3)
che per dirimere contenziosi più complessi, laddo- Già Adam Smith ha ammonito, nel suo lavoro
ve le parti ritengano di prediligere la celerità della fondamentale “La ricchezza delle nazioni” (1776),
risoluzione della questione dubbia in chiava tran- come: «Commercio e manifatture possono rara-
sattiva, rispetto ad un approfondimento giudiziale mente fiorire a lungo in uno Stato che non goda di
più formale dagli esiti però comunque incerti e una regolare amministrazione della giustizia […],
lontani nel tempo. in cui il rispetto dei contratti non sia tutelato dalla
Non a caso, la mediazione è definita, né più né legge e in cui si ritenga che l’autorità dello Stato
meno, come attività finalizzata ad “assistere” i con- non sia regolarmente usata per costringere al paga-
tendenti nella ricerca di un “accordo amichevole” e, mento dei debiti tutti coloro che possono far-
quindi, la stessa consiste in un’attività di chiari- lo». (4)
mento e di analisi delle questioni dubbie, utile per Nella stessa scia, un indiscusso sociologo ed econo-
poter condurre tutte le parti verso una condivisio- mista come Max Weber, nella sua “Storia economi-
ne della situazione oggetto di disputa, per poi pas- ca” (1923), ha limpidamente affermato come, tra i
sare alla ricerca non tanto e non solo giuridica, ma presupposti fondamentali dello sviluppo del capita-
soprattutto economico-pratica, della risoluzione lismo, ci sia proprio il: «[…] diritto razionale, ovve-
conveniente per tutte le parti del conflitto poten- rosia suscettibile di calcolo. L’impresa economica
ziale o in atto, proprio al fine di evitare la rappre- capitalistica, se deve avere una gestione razionale,
sentazione del contrasto nel “teatro” più formale, deve potersi affidare ad una giustizia e ad un’ammi-
lungo e defatigante del processo davanti ad un giu- nistrazione pubblica calcolabili». (5)
dice della Repubblica, con il rischio oggettivo che Nell’economia del XXI sec. poter “calcolare” il di-
chi perda la cd. causa sia costretto a pagare onerose ritto è assolutamente essenziale ! Difatti, come da
spese alla controparte, come imposto dagli artt. 91- noi già osservato in altra sede: «un ordinamento giu-
92 c.p.c., riformati dall’art. 45, comma 11, della L. ridico ha lo scopo precipuo, per l’appunto, di “ordi-
18 giugno 2009 n. 69, che rendono in verità del nare” i rapporti giuridici e non certo quello di “di-
tutto eccezionale la cd. compensazione delle spese. sordinare” ovverosia di confonderli attraverso una
innumerevole serie di norme oscure, stratificatesi
Crisi della giustizia in Italia e necessità nel tempo senza alcun disegno coerente, ma sul-
dei sistemi di deflazione del processo l’onda dell’emergenza o degli interessi particolari
L’inefficienza dell’ordinamento della giustizia in prevalenti in un certo contesto storico». (6)
Italia, fatto di procedure lunghe e burocratiche, E forse dovremmo essere pur capaci di rammentare
con nessuna informatizzazione sostanziale, ed un che “gli inventori” del diritto, ossia gli antichi ro-
numerosissimo carico giudiziario pendente costitui- mani, (7) ci hanno lasciato una tradizione giuridi-
(3) In tali termini, cfr. L. Ieva, Il lavoratore quale consumatore zione dei bancarottieri […]. L’incertezza di recuperare il dana-
protagonista dell’economia moderna, in Pens. econ. mod., Pisa, ro fa esigere al mutuante lo stesso interesse usurario che è
n. 1-2, 2001, 37 ss e, in part., 57: «l’insieme delle leggi e delle normalmente domandato a coloro che sono in bancarotta».
norme che disciplinano il mercato, sotto i suoi diversi aspetti, (5) Così M. Weber, Storia economica (1923), Roma, 2007,
ma pure la totalità dell’ordinamento giuridico che regola la so- 206. E difatti ha osservato ancora Weber (252-253), dopo aver
cietà nel suo complesso condizionano l’esplicazione delle forze ribadito che: «il capitalismo […] ciò di cui ha bisogno è infatti
produttive e delle forze lavoro ed indirizzano lo stesso sviluppo un diritto che si possa calcolare in modo simile a una macchi-
economico”, per cui: “Più che le aspettative e le decisioni degli na», come diversamente da altre aree della terra: «[…] l’Occi-
operatori economici conta l’ambiente in cui gli stessi operano, dente disponeva di un diritto elaborato in modo formale, il pro-
ovverosia l’ordinamento giuridico di riferimento ed il territorio dotto del genio romano, e i funzionari che conoscevano que-
nel quale possono competere». sto diritto erano superiori, come tecnici dell’amministrazione,
(4) Così A. Smith, La ricchezza delle nazioni (1776), Torino, a tutti gli altri. Per la storia dell’economia questo fatto fu im-
2006, 1098. In altro passo (190-191) Smith aveva osservato portante perché l’alleanza tra stato e giurisprudenza formale
che: «Un difetto della legge può talvolta far salire il saggio favorì indirettamente il capitalismo».
d’interesse considerevolmente al di sopra di quel che richiede- (6) Così L. Ieva, Il lavoratore quale consumatore protagonista
rebbero le condizioni di ricchezza o povertà del paese. Quan- dell’economia moderna, cit., 52.
do la legge non obbliga all’esecuzione dei contratti, essa mette (7) In tema, cfr. R. Sacco, Antropologia giuridica, Bologna,
tutti coloro che prendono a prestito quasi nella stessa condi- 2007, 99, il quale osserva: «Il giurista nasce a Roma […]. Il me-
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ca, rispetto alla quale si esige una maggiore defe- tesi di c.d. mediazione obbligatoria (ivi compresa
renza, per cui, quali eredi di cotanta civiltà, è es- quella disposta dal giudice ex art. 5 comma 2), ma
senziale cercare oggi di elaborare un diritto ed un non anche nelle ipotesi di mediazione facoltativa».
sistema della giustizia, che funzioni sul serio e che A parere di chi scrive, dal punto di vista sia stret-
sia all’altezza della nostra storia. tamente giuridico, che politico ed economico, la
Ciò detto, va però purtroppo constatato come si riedizione, per così dire, dell’istituto della media-
sia molto lontani dalla realizzazione di un sistema zione obbligatoria (dopo lo stop inferto dalla sen-
giuridico e della giustizia davvero efficiente. tenza della Corte costituzionale del 6 dicembre
Il Presidente della Corte di cassazione Vincenzo 2012 n. 272, che ha saputo vedere un assai partico-
Carbone, nella relazione per l’inaugurazione del- lare vizio di forma nella procedura legislativa, con-
l’anno giudiziario del 2009, ha lanciato l’ “allarme” sistente in una presunta carenza di legge delega ai
giustizia, facendo, per la prima volta da una posi- sensi degli artt. 76 e 77 Cost.), unitamente all’in-
zione di massima autorevolezza, riferimento alla troduzione dell’obbligo – riteniamo più apparente
classifica internazionale sui tempi della giustizia che giuridicamente esistente – della assistenza a
contenuta nel rinomato Rapporto Doing Business, mezzo di un avvocato, non possiede alcuna apprez-
che la Banca Mondiale redige ogni anno per forni- zabile motivazione di opportunità e lascia davvero
re indicazioni alle imprese sui Paesi in cui è più ammutoliti e molto perplessi.
vantaggioso investire, la quale evidenzia che l’Ita- Mentre, nella prima versione del decreto, si legge
lia è collocata molto in fondo addirittura al n. 156 di una non meglio precisata obbligatoria presenza
posto su n. 181 Paesi nel mondo considerati quan- dell’avvocato all’atto della sola redazione dell’ac-
to ad efficienza della giustizia (segnatamente, dopo cordo finale di mediazione, nella versione conver-
Angola, Gabon, Guinea, São Tome e prima di Gi- tita in legge del decreto, addirittura in più parti del
buti, Liberia, Sri Lanka, Trinidad). (8) testo normativo, in maniera inutilmente ridondan-
Una situazione questa che è da sola eloquente e te, compare una presunta forma di obbligatorietà,
basta più di mille altre parole, di per sé, a giustifi- precedentemente invero ai più sconosciuta nelle
care l’introduzione di qualsiasi iniziativa di politica attività stragiudiziali, di “assistenza” dell’avvocato,
del diritto utile, che possa favorire concretamente in tutte le fasi della procedura di mediazione.
la risoluzione delle controversie, assolutamente Ma perché ? Cosa significa ?
fuori dal processo per un buon numero di casi. In primis, leggiamo gli articoli rilevanti.
L’art. 5, comma 1 bis, d.lgs n. 28 del 2010, modifi-
L’abnormità delle norme sul presunto cato, stabilisce che: «Chi intende esercitare in giu-
obbligo dell’assistenza a mezzo di dizio un’azione […] è tenuto, assistito dall’avvoca-
avvocato to, preliminarmente a esperire il procedimento di
Ritornando all’esame del d.lgs n. 28 cit., novellato mediazione […]».
dal cd. Decreto del fare, osserviamo come le dispo- L’art. 8, comma 1, parte seconda, d.lgs n. 28 cit.
sizioni sull’apparente obbligo della cd. assistenza a prevede che: «Al primo incontro e agli incontri
mezzo di avvocato appaiono davvero inspiegabili. successivi, fino al termine della procedura, le parti
In merito, la circolare del 27 novembre 2013 prot. devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato
n. 168322 del Dipartimento per gli affari di giusti- […]».
zia, Ufficio III, del Ministero della Giustizia, che L’art. 8, comma 1, parte terza, d.lgs n. 28 cit. anco-
ha fornito i “primi chiarimenti” sulla mediazione ci- ra precisa che: «Il mediatore […] invita le parti e i
vile reintrodotta dal cd. Decreto del fare, ha solo loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di inizia-
laconicamente precisato che: «[…] l’assistenza del- re la procedura di mediazione e, nel caso positivo,
l’avvocato è obbligatoria esclusivamente nelle ipo- procede allo svolgimento».
rito maggiore degli antichi romani non sta nelle soluzioni giuri- costruttori e produttori: un ceto di esperti al lavoro per decine
diche ch’essi hanno elaborato; sta nella edificazione di un ap- di generazioni, lungo un itinerario fino ad allora mai percorso”.
parato concettuale, ossia di una scienza, di un vocabolario, di Inoltre, vedi: P. Stein, I fondamenti del diritto europeo, Milano,
un sistema di argomentazioni giuridiche criticamente vagliabili, 1987 e A.M. Hespanha, Introduzione alla storia del diritto euro-
il tutto affidato a specialisti disposti a svolgere professioni giu- peo, Bologna, II ed., 2003.
ridiche e a tramandare con l’insegnamento il proprio sapere»; (8) Nel Rapporto Doing Business 2012 l’Italia è al 158° posto
A. Schiavone, Ius. L’invenzione del diritto in Occidente, Torino, su n. 183; nel Rapporto Doing Business 2013 l’Italia non miglio-
2005, 29, che ben evidenzia come: «I giuristi a Roma non furo- ra molto e si colloca al 155° posto su una lista di n. 185 Paesi
no dunque solo dei sapienti, o degli scienziati del diritto. Per (migliori di noi: la Sierra Leone, il Malawi, l’Iraq e la Bolivia).
gran parte della loro storia, ne furono anche i più importanti
il Corriere giuridico 7/2014 951Opinioni Diritto civile Insomma, l’avvocato, quale ulteriore “assistente” e sostanziale, la soluzione ottimale che appare pro- delle parti, le quali - va ricordato - sono già di per ficua a tutti i contendenti in una logica che è so- sé “assistite” dal mediatore, tale essendo la funzio- stanzialmente transattiva. ne precipua di questa figura giuridica di facilitatore L’esame giuridico delle questioni non costituisce e di ausilio al raggiungimento di un “accordo ami- mai il fulcro della procedura di mediazione, ma ne chevole”, dovrebbe intervenire fin dall’inizio e poi rimane, per così dire, a latere o in maniera sottesa; negli incontri successivi della procedura di media- rappresenta al più un dato di partenza o che co- zione. munque può essere considerato nella dinamica del- Addirittura insieme alle parti, è richiesto all’avvo- la discussione delle questioni incerte, ma mai costi- cato di esprimersi sulla stessa “possibilità di iniziare tuisce il fine proprio della ricerca della soluzione la procedura di mediazione”, il che costituisce un che, per definizione, deve essere “amichevole” e modo come un altro per richiedere, per legge, il profittevole per tutte le posizioni in gioco. compimento di un atto di vera e propria vaticina- Semmai la mediazione suole avvicinarsi più al con- zione, in quanto non si riesce a comprendere come cetto di strumento per la ricerca dell’equità del caso sia possibile, se non si inizia appunto a discutere concreto, che a quello di meccanismo di elabora- della res dubia, appurare se sussista o meno una zione di una soluzione conforme al diritto scritto. possibilità di composizione amichevole. Non a caso, i mediatori, nella ricerca del consenso E, d’altro canto, come si può spiegare l’obbligato- delle parti, utilizzano strumenti e tecniche di co- rietà di assistenza nelle procedure stragiudiziali, os- municazione ad hoc, anche di tipo psicologico, sia nell’ambito di una procedura semplificata ed in- creando una empatia tra i soggetti e conducendoli formale qual è la mediazione civile, che finisce per verso una soluzione gradita ad entrambe le posizio- essere un vero e proprio obbligo di rappresentanza ni poste in speculazione dialettica, (9) cercando di e patrocinio dell’avvocato, il quale, invece, nelle evidenziare i vantaggi della soluzione negoziata ed procedure giurisdizionali, si giustifica esclusivamen- immediata della controversia, rispetto al conflitto te in ragione della asserita (in verità anche qui in prolungato nel tempo nel processo, con gli oneri via tralaticia) tecnicità del processo ? ed i rischi che ne derivano. Non v’è chi non veda come sia stata effettuata una Per altro verso, va ricordato che, nel costume giuri- “forzatura” al sistema, che ha il solo scopo di tenta- dico dei Paesi più avanzati, il raggiungimento di re di trasformare quello della mediazione, in tal una soluzione negoziata tra le parti viene ritenuta modo sì in un autentico inutile passaggio procedu- preferibile rispetto alla soluzione imposta unilate- rale in più prima di poter incardinare il processo. ralmente dal Giudice, in quanto, anche per il cd. Al contrario, la mediazione ha né più né meno vincitore, comunque voluta e non subita. Inoltre, che lo scopo di deflazionare il processo da tutte stante l’alea del giudizio, appare più utile un buon quelle forme di contenzioso, che possono essere, accordo (con poche spese), che tronca qualsiasi una volta sgombrato il campo da equivoci o da ca- questione pendente, che una sentenza autoritaria renze informative iniziali, di varia natura, facil- (con molte spese), che - l’esperienza insegna - può mente ricomposte, con economia di spesa pubblica ben lasciare insoddisfatti e strascichi di carattere e di spesa per le parti, davanti ad un mediatore esecutivo. Nell’analisi economica del diritto, è poi professionale, che chiarisca i termini delle questio- noto che i costi del conflitto, dal quale può scaturi- ni dubbie, che sono poste in gioco e che hanno in- re anche una decisione (tardiva) aleatoria e non nescato tra le parti il principio della controversia. voluta, superano, quasi sempre, i costi di una tran- Inoltre, la mediazione ha la funzione di “stempera- sazione (tempestiva), anche non ottimale, ma co- re” gli animi e di ricondurre su un piano di ragio- munque partecipata e voluta. nevolezza le pretese vicendevoli. Non risulta, infine, chiaro nel testo normativo Ergo, la mediazione non si svolge su un terreno quale sia - se mai ce ne possa essere una, per una prettamente giuridico, per il quale si potrebbe am- procedura informale e stragiudiziale - la sanzione, mettere la necessità del patrocinio dell’avvocato, in caso di mancata assistenza dell’avvocato per una ma su un campo ben diverso, che ha la funzione di o tutte le parti partecipanti alla procedura. Può individuare, attraverso l’analisi delle posizioni delle ipotizzarsi una qualche forma di nullità ? Noi cre- parti, viste più nell’ottica della praticità economica diamo assolutamente di no, perché, in primis, la (9) In tema, amplius, cfr. P. L. Nela, Tecniche della mediazio- ne delle liti, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2003, 1017 ss. 952 il Corriere giuridico 7/2014
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legge non lo prevede espressamente (né mai avreb- può ritenersi imposto dalla legge in modo imperati-
be potuto farlo) e, in secundis, perché, per l’appun- vo.
to, la procedura di mediazione è volta a perfeziona-
re un incontro di volontà libere tra le parti, che si Il principio fondamentale dell’autodifesa
traduce in un atto negoziale di composizione della nel processo
disputa, che poi viene dalle stesse formalizzato in Che le disposizioni sul presunto obbligo della cd.
un atto a cura del mediatore, che è ex se un sogget- “assistenza” a mezzo di avvocato, all’interno di una
to professionalizzato riconosciuto dall’ordinamento. procedura di tipo stragiudiziale, come è eminente-
E ciò deve apparire sufficiente. Non si può ritene- mente quella della mediazione, rappresentino vere
re, per converso, che i soggetti contraddittori nella
e proprie “norme abnormi”, lo si vede anche in re-
procedura di mediazione siano stati implicitamente
lazione al principio dell’autodifesa nel processo,
qualificati dalla legge alla stregua di persone, sotto
pure sancito dall’art. 6 della legge 4 agosto 1955 n.
tale profilo, incapaci di agire e poste sotto la tutela
848 contenente la “Convenzione per la salvaguardia
di altri, ossia degli avvocati, che dovrebbero presta-
dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali”, fir-
re assistenza !
mata a Roma il 4 novembre 1950 (e Protocollo ad-
Il soggetto privato che adisca l’Organismo di me-
dizionale firmato a Parigi il 20 marzo 1952).
diazione con una propria domanda formulata senza
E difatti il citato art. 6, rubricato “Diritto ad un pro-
l’assistenza di un avvocato o magari dichiarando
cesso equo” dopo aver descritto i canoni basilari di
espressamente di non volerne essere assistito pre-
senta comunque una istanza di attivazione della qualsivoglia procedura giurisdizionale informata al-
procedura di mediazione valida che deve essere la salvaguardia dei cd. diritti umani (per altro rin-
trattata, poiché nessuna norma espressa lo impedi- saldati nel corpo dell’art. 111 Cost., dalla legge
sce. cost. 23 novembre 1999 n. 2), letteralmente, ha
La lettera del novellato art. 12 d.lgs n. 28 cit. poi previsto, al co. 3, lett. c), che: «Ogni accusato ha
prevede che l’accordo raggiunto dalle parti, in sede segnatamente diritto a: […] c) difendersi da sé o
di mediazione, possa costituire titolo esecutivo, in avere l’assistenza di un difensore di propria scelta
base a due formule procedurali alternative: […]».
1. «Ove tutte le parti aderenti alla mediazione sia- La C.E.D.U., peraltro, è oggetto di puntuale richia-
no assistite da un avvocato, l’accordo che sia stato mo anche all’interno del sistema del diritto comu-
sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costi- nitario, dall’art. 6, co. 2 e 3, TUE (dopo il trattato
tuisce titolo esecutivo […]. Gli avvocati attestano di Lisbona), che così dispone: «2. L’Unione aderi-
e certificano la conformità dell’accordo alle norme sce alla Convenzione europea per la salvaguardia
imperative e all’ordine pubblico»; dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali
2. «In tutti gli altri casi l’accordo allegato al verba- […].
le è omologato, su istanza di parte, con decreto del 3. I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzio-
presidente del tribunale, previo accertamento della ne europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo
regolarità formale e del rispetto delle norme impe- e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradi-
rative e dell’ordine pubblico»; zioni costituzionali comuni agli Stati membri, fan-
In tal modo, nonostante l’indispensabilità degli av- no parte del diritto dell'Unione in quanto principi
vocati venga “proclamata” in diverse disposizioni, generali».
la stessa non trova alcuna sanzione espressa in ter- Per altro verso, va ricordato che lo stesso art. 6,
mini di nullità della procedura, il cui raggiunto ac- comma 1, TUE (dopo il trattato di Lisbona) ha
cordo (negoziale) anzi supera ogni questione e può statuito che: «L’Unione riconosce i diritti, le liber-
ben essere omologato, su istanza di parte, con de- tà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fonda-
creto del Presidente del Tribunale, con la efficacia mentali dell’Unione europea del 7 dicembre 2000,
propria del titolo esecutivo. adottata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha
D’altro canto, appare pacifico che il legislatore lo stesso valore giuridico dei trattati […]».
non possa irrompere nell’autonomia dei privati, In particolare, la Carta dei diritti fondamentali
che raggiungano un accordo negoziale transattivo, dell’Unione europea, solennemente proclamata
seppure facilitato da un mediatore, nella composi- una prima volta il 7 dicembre 2000 a Nizza ed una
zione dei propri contrapposti interessi. seconda volta, in una versione modificata, il 12 di-
Il ricorso all’assistenza dell’avvocato non può dun- cembre2007 a Strasburgodal Parlamento, dal Con-
que che essere considerato come facoltativo e mai siglio e dalla Commissione, ha stabilito, all’art 47,
il Corriere giuridico 7/2014 953Opinioni Diritto civile comma 2, claris verbis che: «Ogni persona ha dirit- comma 2, della Convenzione europea dei diritti to a che la sua causa sia esaminata equamente, dell’Uomo del 1950 e dell’art. 47, comma 2, della pubblicamente ed entro un termine ragionevole da Carta dei diritti fondamentali dell’U.E. del 2007, un giudice indipendente e imparziale, precostituito che, in modo abbastanza chiaro, riconoscono il di- per legge. Ogni persona ha la facoltà di farsi consi- ritto all’autodifesa. (11) gliare, difendere e rappresentare», con ciò ribaden- Per quanto detto finora, appare oltremodo eviden- dosi, per l’appunto, la “facoltà” della rappresentan- te la dissonanza tra l’ordinamento interno proces- za, patrocinio o difesa tecnica nel processo, che dir suale e le regole costituzionali, comunitarie e inter- si voglia, a mezzo di un difensore abilitato e giam- nazionali, come da noi ricostruite, in ordine alla mai l’obbligo. questione della libertà di autodifesa nel processo e, Essendo la carta de qua, stando alla stessa enuncia- a fortiori, nelle procedure stragiudiziali. Per cui, le zione solenne fatta nel preambolo, la sintesi di norme dei codici di procedura e delle altre leggi, principi comunitari ed internazionali, nonché delle interpretate nel senso che impongano l’obbligo di tradizioni costituzionali degli Stati membri del- rappresentanza, patrocinio o difesa, a mezzo di av- l’U.E., la facoltà di autodifesa costituisce un predi- vocato, appaiono costituzionalmente illegittime. cato essenziale del “diritto alla difesa” e va ricono- sciuto soprattutto laddove non sia neanche esperi- (Segue). Esistono ipotesi di autodifesa bile la motivazione della necessaria preparazione nel processo tecnica ad azionare i poteri processuali e ciò a mag- gior ragione nell’ambito di una procedura stragiudi- Per altro verso, va evidenziato che esistono nume- ziale. rose disposizioni speciali, che consentono l’autodi- Inoltre, non va sottaciuto come l’incipit dell’art. fesa, (12) sicché potrà ben verificarsi che un sog- 117, comma 1, Cost., novellato dalla l. cost. 18 ot- getto - stante il novellato d.lgs n. 28 del 2010, lad- tobre 2001 n. 3, abbia, nel prevedere che la potestà dove interpretato nel senso della obbligatorietà legislativa dello Stato e delle Regioni sia esercitata dell’assistenza dell’avvocato - si ritrovi in pratica nel rispetto dei vincoli posti dall’ordinamento co- costretto a munirsi dell’assistenza dell’avvocato per munitario e dagli obblighi internazionali, recte in- l’esperimento della mediazione, quando magari al- trodotto un sistema espresso di recepimento degli tre disposizioni normative processuali consentano accordi internazionali e del diritto derivato da que- l’autodifesa (o auto-patrocinio) nella successiva sti, per cui a fortiori - ove mai vi fossero dubbi di procedura giurisdizionale: la qual cosa costituisce qualche genere - la disciplina di cui alla C.E.D.U. un’aporia difficilmente spiegabile razionalmente, ed alla cd. Carta di Nizza, in ordine rispettivamen- prima che giuridicamente. te al diritto di “difendersi da sé” ed alla mera “fa- Possiamo ricordare, senza pretesa di esaustività, da- coltà” di nominare un avvocato, fa parte del diritto ta la congerie di norme speciali e settoriali vigenti internazionale e comunitario, che ex se deve preva- in materia di processo, le seguenti ipotesi principa- lere sul diritto processuale interno. li: Va infatti ricordato che, in base alle recenti pro- - l’art. 82, comma 1, c.p.c. per cui, davanti al giu- nunce della Corte costituzionale n. 348 e n. 349 dice di pace, le parti possono stare in giudizio per- del 24 ottobre 2007 (10), le norme C.E.D.U. entra- sonalmente nelle cause il cui valore non eccede € no a far parte del nostro ordinamento come norme 1.100,00 (importo adeguato dalla L. n. 10 del interposte, che integrano il parametro costituziona- 2012); inoltre, a norma del comma 2, il giudice di le. In sostanza, il contenuto del principio di intan- pace in considerazione della natura ed entità della gibilità del diritto alla difesa, correlato al “giusto causa, con decreto emesso anche su istanza verbale processo” di cui all’art. 111 Cost., va ricostruito at- della parte, può autorizzarla a stare in giudizio di traverso l’interpretazione sistematica dell’art. 6, persona; (10) La nota questione trattata dalle sentenze della Corte CEDU, nell’ordinamento italiano, recentemente, cfr. L. Maruot- costituzionale n. 348 e n. 349 del 2007 è quella della congruità ti, Sulla prevalenza delle disposizioni della CEDU, rispetto alle dell’indennità di esproprio. Le sentenze sono riportate in que- contrastanti leggi nazionali, in LexItalia.it - Riv. internet dir. sta Rivista, 2008, 2, 185 ss (con commenti di M. Lucani, Alcuni pubbl., Giuriconsult, Palermo, n. 10, 2013 [www.lexitalia.it]. interrogativi sul nuovo corso della giurisprudenza costituzionale (12) In tema, vedi: G. Gioia, Autodifesa o necessità di un di- in ordine ai rapporti tra diritto italiano e diritto internazionale, ivi, fensore tecnico ?, in questa Rivista, 1995, 7, 858 ss; L. Ieva, Il 201 ss e di R. Conti, La corte costituzionale viaggia verso i diritti diritto fondamentale all’autodifesa nel processo, ivi, 2011,8, CEDU: prima fermata verso Strasburgo, ivi, 205 ss). 1172 ss. (11) Più in generale, sulla prevalenza diretta delle norme 954 il Corriere giuridico 7/2014
Opinioni
Diritto civile
- l’art. 86 c.p.c. secondo il quale la parte o la perso- materia di accesso, in materia elettorale e nei giu-
na che ha la rappresentanza o l’assiste, quando ha dizi relativi al diritto dei cittadini dell'Unione eu-
la qualità necessaria per esercitare l’ufficio di difen- ropea e dei loro familiari di circolare e di soggior-
sore con procura presso il giudice adito, può stare nare liberamente nel territorio degli Stati membri;
in giudizio senza il ministero di altro difensore; - l’art. 22, comma 3, c.p.a., che ammette la parte o
- l’art. 417 c.p.c., che ammette, nelle cause di lavo- la persona che la rappresenta, quando ha la qualità
ro e previdenziali, in primo grado, l’autodifesa della necessaria per esercitare l’ufficio di difensore con
parte, quando il valore della causa non eccede gli procura presso il giudice adito, possa stare in giudi-
euro 129,11 (valore stabilito nell’anno 1973 e mai zio senza il ministero di altro difensore.
più adeguato all’inflazione !); Una casistica molto eterogenea e vasta, dunque,
- l’art. 23, comma 4, l. n. 689 del 1981, in materia che evidenzia come sia lo stesso legislatore che, in
di opposizione ad ordinanza-ingiunzione applicati- talune ipotesi specificamente previste, da un lato,
va di sanzioni amministrative, che non prevede in permette di adire direttamente il giudice nel pro-
nessun caso l’obbligo del patrocinio; cesso, senza il patrocinio di un avvocato, dall’altro
- l’art. 12, comma 5, d.lgs n. 546 del 1992, che, lato, poi, costringerebbe all’assistenza legale nella
nelle controversie di valore inferiore ad euro fase preliminare e meno formalizzata davanti al
2.582,28, nonché nei ricorsi di cui all’art. 10 mediatore, dove però invero è lo stesso mediatore,
d.P.R. 28 novembre 1980, n. 787 (c.d. ricorsi av- terzo e imparziale, ad assistere d’ufficio le parti.
verso la cartella di pagamento), ammette la propo-
sizione diretta dalle parti interessate, le quali, nei Conclusioni: l’irrazionalità delle
procedimenti relativi, possono stare in giudizio an- disposizioni sul presunto obbligo di
che senza assistenza tecnica; assistenza a mezzo di avvocato nelle
- nel processo davanti la Corte dei conti, come procedure di mediazione
previsto dall’art. 1 R.D. 1038 del 1933, “gli atti
scritti possono essere compiuti direttamente dalla Per quanto sopra detto, appare più che evidente
parte” (13), ma l’attività difensiva nelle udienze che l’obbligo della cd. assistenza a mezzo di avvo-
(anche camerali) è riservata ad avvocati. (14) Di- cato nella procedura stragiudiziale di mediazione
fatti, l’art. 79, comma 2, R.D. n. 1214 del 1934, appare una forzatura del sistema ed invero può es-
l’art. 3, commi 1 e 2, l. n. 161 del 1953 e l’art. 1, sere già di per sé superato sul piano ermeneutico -
comma 5 bis, l. n. 19 del 1994 impongono l’obbli- secondo noi - se si considera che, in virtù del nuo-
gatorietà del patrocinio a mezzo di avvocato cassa- vo art. 12, comma 1, parte seconda, d.lgs 28 del
zionista per il grado di appello; mentre, per il pri- 2010, comunque, anche in caso di assenza dell’av-
mo grado, il combinato disposto degli art. 3 l. n. vocato: «[…] l’accordo allegato al verbale è omolo-
161 del 1953 e art. 1, comma 5 ter, ult. parte, l. n. gato, su istanza di parte, con decreto del presidente
19 del 1994 prevede più semplicemente che davan- del tribunale, previo accertamento della regolarità
ti alle sezioni giurisdizionali regionali “il patrocinio formale e del rispetto delle norme imperative e del-
legale è esercitato da avvocati iscritti nei relativi l’ordine pubblico».
albi professionali”; per altro verso, l’art. 6, comma Qualora, poi, le disposizioni del d.lgs n. 28 del
5, legge n. 19 del 1994, ha statuito, per il giudizio 2010 (come integrate e modificate dal D.L. n. 69
pensionistico davanti alla Corte dei conti, che i ri- del 2013 conv., con mod., dalla L. n. 98 del 2013),
corsi possono essere proposti anche senza patroci- che fanno riferimento all’obbligatorietà della pre-
nio legale, con però la limitazione per i ricorrenti senza dell’avvocato, venissero interpretate nel sen-
di non poter svolgere oralmente in udienza le pro- so della imperatività del precetto ivi contenuto so-
prie difese (con vulnus all’autodifesa poco com- no senz’altro da ritenersi costituzionalmente illegit-
prensibile); time perlomeno per violazione dell’art. 3 Cost. sot-
- l’art. 23 c.p.a. (d.lgs n. 104 del 2010), secondo to il profilo della razionalità ed, inoltre, risultano
cui le parti possono stare in giudizio personalmen- contrastanti con le prevalenti norme di diritto in-
te, senza l’assistenza del difensore, nei giudizi in ternazionale e comunitario sull’autodifesa, per cui
(13) Così M. Sciascia, Diritto delle gestioni pubbliche, Mila- sono intervenire personalmente od a mezzo dell’avvocato che
no, 2007, 842. le rappresenti”, in tal modo codificando una ipotesi ante litte-
(14) Si noti come, inizialmente, nei giudizi davanti alla Corte ram di autodifesa, poi superata dall’art. 3 legge n. 161 del
dei conti, vigesse l’art. 18, comma 3, del R.D. n. 1038 del 1953.
1933, secondo il quale nelle udienze pubbliche: “Le parti pos-
il Corriere giuridico 7/2014 955Opinioni Diritto civile sono da ritenersi incostituzionali anche sotto tale nell’unica evenienza che la controversia abbia una aspetto. pregnanza propria, meritevole di approfondimento Per non parlare della libertà di iniziativa economi- solo davanti ad un Magistrato dello Stato. ca di cui all’art. 41 Cost., che fonda pure la cd. È una questione di sopravvivenza stessa dell’ordi- autonomia privata, la quale non può tollerare re- namento giuridico e di uno Stato di diritto, che la strizioni immotivate alla libera cd. autodetermina- Funzione della Giustizia effettivamente sia in grado zione dei soggetti giuridici, come appunto avviene di poter funzionare, in modo tale da poter offrire ai nella conclusione del cd. “accordo amichevole” tra cittadini ed alle imprese un presidio di legalità, che le parti, solo facilitato dal mediatore. Per altro ver- consenta al sistema economico e produttivo di po- so, esistono anche diverse altre norme costituzio- ter operare e, or dunque, alle imprese multinazio- nali che garantiscono la libertà di azione dei citta- nali e straniere di poter investire in Italia. dini all’interno dell’ordinamento giuridico sotto di- Ma per far tutto questo, si deve pervenire ad una versi profili. consistente semplificazione e deflazione delle pro- Ulteriore considerazione è quella per la quale le di- cedure giurisdizionali pendenti o potenziali, attra- sposizioni di cui al d.lgs. n. 28 cit., che impongono verso un sistema efficiente di mediazione obbligatoria l’apparente obbligo dell’assistenza a mezzo di avvo- stragiudiziale, che non può prevedere aggravi di pro- cato, appaiono anche alquanto discriminatorie ri- cedura, tra cui è da annoverarsi l’imposizione della spetto alle altre professioni (ad esempio: dottori nomina di un avvocato, la qual cosa risulta assolu- commercialisti, ingegneri, medici-legali, etc.), della tamente incongrua, sia dal punto di vista giuridico, cui assistenza invero la particolare controversia del che economico-pratico, rispetto al significato ed caso potrebbe realmente avere a maggior ragione alla finalità stessa della mediazione che si svolge - bisogno, stante per ipotesi la indole tecnico-scien- è bene ricordarlo - al dì fuori dal processo giurisdi- tifica della stessa. zionale. Per cui, imporre detta assistenza legale appare ulte- Pertanto, l’assistenza dell’avvocato, nella procedura riormente violare l’art. 3 Cost., in quanto non si di mediazione civile e commerciale, non può che comprende perché mai un soggetto, in una proce- essere facoltativa e giustificarsi in ragione della op- dura non formalizzata come quella della mediazio- portunità liberamente valutata dalla parte della ne, sia obbligato ad essere assistito da un mero giu- controversia che ritenga di farne uso. rista (l’avvocato), quando magari l’oggetto della Non si può credere veramente che la categoria de- controversia richieda più semplicemente di poter gli avvocati abbia potuto ispirare le disposizioni di meglio valutare la consistenza di alcuni dati tecni- cui alla L. n. 98 del 2013, sull’obbligo di assistenza ci, magari con l’assistenza di un diverso tipo di pro- dell’avvocato, come pur alcune indiscrezioni gior- fessionista. nalistiche hanno fatto. La professionalità degli av- Ma, al di là del piano giuridico, le disposizioni sul- vocati italiani invero non ne avrebbe affatto biso- l’obbligo dell’assistenza a mezzo di avvocato in que- gno. Così come non pare che il legislatore si sia stione urtano contro la stessa ratio e finalità della potuto piegare in tal modo alle pressioni di una mediazione, che è proprio quella di consentire di qualsivoglia categoria, producendo un testo norma- realizzare un contatto informale tra le parti per po- tivo invero molto impreciso, che invece è proba- ter ricevere chiarimenti dal mediatore per poi cer- bilmente solo il frutto del poco tempo avuto a di- care un accordo condiviso di comune interesse, al sposizione nel convertire in legge il complesso e di là del dato strettamente giuridico, onde evitare lungo cd. Decreto del fare. il radicarsi, fin dove è possibile, di contenziosi inu- In ultima analisi, sul punto, sono auspicabili preci- tili. sazioni ed interventi normativi correttivi, che sta- La mediazione, quindi, ha pure un immanente sco- biliscano inequivocabilmente la facoltatività della po deflattivo del processo, il quale ultimo deve po- nomina di un avvocato e che, solo laddove esso ter rimanere una procedura da riservarsi (laddove venga nominato, questo debba assistere la parte nessuna composizione amichevole sia possibile) nella procedura di mediazione. 956 il Corriere giuridico 7/2014
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