Il diritto del mediatore immobiliare alla provvigione di fronte al c.d. "preliminare di preliminare"
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Singoli
contratti Il diritto del mediatore immobiliare
alla provvigione di fronte al c.d.
“preliminare di preliminare”*
Commento a Cass., 5 novembre 2021, n. 32066 (ord.)
COMMENTI Umberto Stefini**
Sommario: I. Caso. – II. Questione di diritto. – III. Commento: 1. Il problema della validità e della natura giuridica
del “preliminare di preliminare”. – 2. L’atteggiamento troppo “dogmatico” della giurisprudenza; l’atteggiamento
altrettanto dogmatico della dottrina. – 3. Le possibili qualificazioni del c.d. “preliminare di preliminare”. – 4. Il
momento in cui il mediatore matura il diritto alla provvigione.
La decisione in commento conferma il più recente indirizzo della giurisprudenza di legitti-
mità, volto ad escludere che, nella contrattazione immobiliare, la proposta irrevocabile fatta
sottoscrivere dal mediatore e accettata dalla controparte (c.d. “preliminare di preliminare”)
possa costituire un “affare concluso” ai sensi dell’art. 1755 c.c., con conseguente diritto del
mediatore alla provvigione. Si ritiene che la decisione, corretta nel caso concreto, in cui le
trattative erano ancora in corso, non possa dettare una regola generale, che possa cioè valere
per tutte le intese che precedono il c.d. “preliminare formale” o “chiuso”: solo una corretta in-
terpretazione del singolo modulo compilato e sottoscritto dalle parti può permettere di capire
se siamo di fronte ad una semplice puntuazione o ad un contratto normativo (nel qual caso
nessun diritto alla provvigione può dirsi sorto), o se, all’opposto, le parti si siano già obbligate
a concludere il successivo preliminare o addirittura il contratto finale di compravendita (casi
in cui sembra ravvisabile quella conclusione dell’affare, per intervento del mediatore, che fa
sorgere il suo diritto alla provvigione).
The decision confirms the most recent orientation of the Italian Supreme Court, aiming at
excluding that, in the real estate contract, the irrevocable proposal signed by the mediator
and accepted by the counterpart (so-called “preliminary to preliminary”) may constitute a
“concluded deal” as in article 1755 of the Civil Code, with the consequent right of the medi-
ator to commission. It is believed that the decision, correct in the specific case (in which ne-
gotiations were still in progress), cannot be considered a general rule, which could apply to
all the agreements preceding the so-called “formal” or “closed” preliminary: only a correct
interpretation of the single form, completed and signed by the parties, can allow under-
standing whether we are dealing with a simple draft of a contract or a regulatory contract
(in which case no right to commission can be said to have arisen); or if, on the other hand,
the parties have already obliged themselves to sign the subsequent preliminary or even the
final contract of sale (in these cases the conclusion of the deal seems recognizable, which
gives rise to the mediator’s right to commission).
Parole chiave: Contratto preliminare - Puntuazione - Trattative - Responsabilità contrattu-
ale - Preliminary agreement - Punctuation - Negotiations - Contractual liability
* Contributo pubblicato all’esito di valutazione.
** Professore ordinario di Diritto privato, Università di Pavia, umberto.stefini@unipv.it.
Pactum Rivista di diritto dei contratti n. 2/2022 251I. Caso dell’affare, momento in cui il mediatore matura il di-
Due privati, attraverso l’opera di un mediatore pro- ritto alla provvigione (1).
fessionale, entravano in trattativa per la vendita di La S.C., all’opposto, ribadisce che la ricostruzione del-
un complesso immobiliare ad uso alberghiero. Il pro- la vicenda fattuale spetta al giudice di merito, e reputa
missario acquirente sottoscriveva una proposta irre- tale ricostruzione ragionevole e plausibile, oltre che
vocabile di contratto, su modello predisposto dal me- immune da vizi logici, nella parte in cui ritiene che
diatore, con il quale le parti si sarebbero impegnate «nessun accordo fu tra le parti definitivamente rag-
a concludere in un secondo tempo il vero e proprio giunto, rispetto al quale gli accordi successivi potesse-
preliminare di acquisto. ro ritenersi ulteriori specificazione e/o integrazione,
Il contratto proposto era tuttavia subordinato alla con- essendo evidente come le parti avessero interrotto
dizione dell’effettuazione, da parte del proprietario, di ogni interlocuzione quando ancora erano nella fase
una serie di attività, giuridiche e materiali, di regola- antecedente della trattativa»; e che quindi, alla luce
rizzazione urbanistica e catastale dell’immobile. Alla delle prove raccolte, le parti «non avevano raggiun-
proposta seguiva una controproposta, da parte del to nessun accordo definitivo sugli elementi essenziali
promittente alienante, parzialmente modificativa delle dell’accordo definitivo».
condizioni contrattuali e a sua volta condizionata alla La decisione avrebbe potuto fermarsi qui, sottolinean-
stipula del successivo preliminare entro un termine es- do cioè la mancanza di un accordo sugli elementi es-
senziale (una condizione di adempimento dell’accordo senziali del contratto definitivo, per confutare qualsiasi
iniziale, sembrerebbe di capire). Tale seconda proposta ipotesi di “conclusione dell’affare”; invece la Corte di
veniva finalmente sottoscritta, in segno di accettazione Cassazione, con quell’atteggiamento didascalico e si-
senza riserve, dal promissario acquirente, ma in segui- stematizzante che spesso caratterizza le pronunce del
to le trattative si interrompevano e non si giungeva alla Supremo Collegio, cerca di affermare un principio di
conclusione del previsto contratto preliminare. diritto che vada oltre il caso concreto, e che definisca
Rifiutandosi la parte, originariamente interessata una volta per tutte la natura giuridica e gli effetti del
all’acquisto, di riconoscere al mediatore alcuna prov- c.d. “preliminare di preliminare”: ma così facendo,
vigione, quest’ultimo agiva in giudizio per ottenere come si dirà, pure con l’intento lodevole di fornire una
il pagamento delle sue competenze, ritenendo che si soluzione univoca al problema, conforme a precedenti
fosse comunque addivenuti alla conclusione dell’af- arresti della stessa Corte e utile ad assicurare la certez-
fare, ai sensi dell’art. 1755 c.c., con la conclusione za del diritto, finisce in realtà con l’adottare una ipotesi
dell’intesa di cui sopra, che obbligava le parti a con- ricostruttiva parziale e apodittica, che rischia di non
cludere un successivo contratto preliminare di com- comprendere tutte le sfumature che nella prassi nego-
pravendita immobiliare. ziale il c.d. preliminare di preliminare può assumere.
Il Tribunale e la Corte d’Appello respingevano la ri- La Corte, infatti, ravvisa nel preliminare di prelimina-
chiesta del mediatore, ritenendo che le parti fossero re «un accordo a contenuto essenzialmente prepara-
ancora nella fase delle trattative, e quindi ben lontane torio, non idoneo a vincolare le parti né ad assicurare
dall’“affare concluso” richiesto dal codice civile. alla parte non inadempiente l’accesso alla tutela di cui
La Corte di Cassazione, con l’ordinanza in commento, all’art. 2932 c.c., ma soltanto a regolamentare il suc-
conferma le decisioni di merito e respinge il ricorso cessivo svolgimento del procedimento formativo del
del mediatore. contratto definitivo programmato». Sottolinea la S.C.
che l’eventuale inadempimento non consente alla con-
troparte di «esercitare gli strumenti di tutela finaliz-
II. Questione di diritto zati a realizzare, in forma specifica o per equivalente,
Il mediatore ricorre in Cassazione ritenendo provato, l’oggetto finale del progetto negoziale abortito», ma
dalla documentazione prodotta, che fosse stato rag- soltanto di «invocare la responsabilità contrattuale
giunto un accordo qualificabile come “preliminare della parte inadempiente per il risarcimento dell’au-
di preliminare”, contenente le generalità delle parti, tonomo danno derivante dalla violazione, contraria a
l’oggetto della compravendita, il prezzo, i termini per
la conclusione dell’affare (e persino la data dell’incon-
tro davanti al notaio): tale contratto obbligherebbe le
(1) Sulla nozione di “affare concluso per effetto dell’intervento
parti alla conclusione di un successivo contratto pre- del mediatore”, di cui parla l’art. 1755, comma 1, c.c., cfr. recen-
liminare, e sarebbe pertanto indice della conclusione temente Guerrini, Accordo e affare nel contratto di mediazione,
Giappichelli, 2018, 55 ss.; cfr. altresì quanto si dirà infra, al n. 4.
252 COMMENTIbuona fede, della specifica obbligazione endoprocedi- Corte si pronunciò sul punto nel 2009, confermando
mentale contenuta nell’accordo interlocutorio». la tesi dell’invalidità: non vi sarebbe alcun vero inte-
resse delle parti ad “obbligarsi ad obbligarsi”, e quindi
III. Commento
il negozio sarebbe in concreto privo di causa, espres-
sione di interessi inidonei ad essere giuridicizzati (5).
1. Il problema della validità e degli effetti del
“preliminare di preliminare”. Il preliminare di preliminare andrebbe ricondotto
Il caso nasce dalla prassi della contrattazione immobi- alla fase precontrattuale, e non sarebbe altro che una
liare, in cui il mediatore normalmente fa sottoscrive- “puntuazione”, come tale inidonea a impegnare le
re, al soggetto interessato all’acquisto di un immobi- parti, ma solo a fornire la prova dello stato di avanza-
le, una proposta irrevocabile di contratto, contenente mento delle trattative, ai fini di una eventuale respon-
solo pochi elementi essenziali del contratto finale da sabilità ai sensi dell’art. 1337 c.c. Questo ha indotto
concludere (in sostanza l’identificazione dell’immobi- peraltro i mediatori immobiliari a modificare i moduli
le e il prezzo, oltre alla previsione, in genere, del paga- contenenti la citata proposta irrevocabile d’acquisto,
mento al mediatore di una modesta somma di denaro prevedendo un obbligo immediato di stipulazione del
per “bloccare l’affare”: è il c.d. “preliminare aperto”, contratto definitivo, e la corresponsione di una som-
non eseguibile in forma specifica ai sensi dell’art. ma qualificata come deposito fiduciario nelle mani del
2932 c.c.), con il quale, una volta seguita l’accettazio- mediatore, atta a divenire vera e propria caparra solo
ne del promittente venditore, le parti si impegnano a al momento dell’accettazione della proposta (a questo
stipulare un successivo contratto preliminare “forma- punto relativa ad un vero e proprio preliminare).
le” o “chiuso”, più dettagliato nei contenuti e magari La dottrina, da parte sua, si divideva tra coloro che
per atto di notaio, a cui seguirà il contratto definitivo approvavano l’orientamento giurisprudenziale re-
di vendita (2). Questa “procedimentalizzazione” ulte- strittivo, sottolineando che il contratto stipulato in
riore, rispetto alla semplice sequenza preliminare-de- esecuzione di un preliminare non potesse che essere
finitivo, della formazione del contratto finale consen- identico nei contenuti al preliminare medesimo, e che
te alle parti di bloccare l’operazione negoziale a certe pertanto un preliminare di preliminare fosse un con-
condizioni ancor prima della stipulazione del contrat- tratto sostanzialmente inutile e quindi immeritevole
to preliminare vero e proprio, e soprattutto permette della tutela approntata dall’ordinamento giuridico,
al mediatore di anticipare il momento del pagamento ai sensi dell’art. 1322 c.c. (6); e i sostenitori, invece,
della provvigione a lui spettante (3). della tesi più liberale, che riduce il controllo di me-
Se già la giurisprudenza di merito di gran lunga pre- ritevolezza a quello di liceità del contratto e svaluta
valente osteggiava questa prassi, reputando nullo, per l’importanza stessa dell’elemento causale (7) (questa
lo più per difetto causale, il “preliminare di prelimi-
nare” che dava il via alla sequenza (4), la Suprema
maggiore specificazione nei contenuti e accompagnate dall’esecu-
zione anticipata di diverse tranche delle prestazioni dovute in base
(2) È la cosiddetta contrattazione “trifasica”: v., in luogo di molti, al definitivo (in questo senso App. Napoli, 11 ottobre 1967, in Giur.
G. Gabrielli, Prassi della compravendita immobiliare in tre fasi: it., 1969, I, 2, 279 ss.; Trib. Genova, 7 settembre 1993, in Giur. it.,
consensi a mani dell’intermediario, scrittura privata prelimina- 1995, I, 2, 530 ss., con nota di Tiby; Trib. Napoli, 11 gennaio 1994,
re, atto notarile definitivo, in Riv. not., 1994, I, 23 ss.; Mazzù, La in Dir. giur., 1996, 501 ss.; Trib. Napoli, 28 febbraio 1995, in Dir.
funzione del “preliminare aperto” ed il suo regime giuridico, in giur., 1995, 463 ss., con nota di Carbone).
Aa.Vv., La prassi della contrattazione immobiliare tra attualità e (5) V. Cass., 2 aprile 2009, n. 8038, in Contratti, 2009, 986 ss.,
prospettive, in Quaderni della Fondazione Italiana del Notariato, con nota di Toschi Vespasiani; in Nuova giur. civ. comm., 2009,
Sole24Ore, 2007, 32 ss.; Chianale, Il preliminare di preliminare: I, 998 ss., con nota di Salvadori; in Notariato, 2010, 40 ss., con
intentio certa sese obligandi?, in Notariato, 2010, 42 ss. note di Chianale e La Porta. Nello stesso senso Cass., 10 settembre
(3) Cfr. Capecchi, Riflessi operativi della sentenza delle Sezioni 2009, n. 19557, inedita, consultabile su DeJure.
Unite sul preliminare di preliminare, in Nuova giur. civ. comm., (6) Cfr. Rascio, Il contratto preliminare, ESI, 1967, 174, nota
2015, II, 397 ss. 11; Perego, I vincoli preliminari e il contratto, Giuffré, 1974, 125;
(4) Con sporadiche eccezioni, nelle quali in realtà o veniva riqua- Speciale, Contratti preliminari e intese precontrattuali, Giuffré,
lificato il preliminare di preliminare come vero preliminare, men- 1990, 110; Gazzoni, Il contratto preliminare, 3a ed., Giappichelli,
tre il secondo veniva ricostruito come mera ripetizione in forma 2010, 50 ss.; La Porta, La (salutare) nullità del contratto inutile,
notarile (così Pret. Bologna, 9 aprile 1996, in Giur. it., 1997, I, 2, in Notariato, 2010, 48 ss.
540 ss.; Trib. Napoli, 28 aprile 2003, in Giur. nap., 2003, 265 ss.), (7) Cfr., in luogo di molti, Sacco, La preparazione del contratto,
ovvero si poneva l’accento sull’autonomia privata “procedimenta- in Id. e De Nova, Il contratto, II, 3a ed., Utet, 2004, 275; Roppo,
le”, sulla libertà dei contraenti di scandire il procedimento forma- Il contratto, in Tratt. di dir. priv., a cura di Iudica e Zatti, 2a ed.,
tivo del contratto di compravendita in più fasi, con una sempre Giuffré, 2011, 345 s., e specificamente sul punto 616; più in gene-
Pactum Rivista di diritto dei contratti n. 2/2022 253impostazione induceva a ritenere che la volontà delle contrattare” e non di “contrarre” (10). Non sarebbe,
parti potesse liberamente articolare la formazione del quindi, suscettibile di esecuzione in forma specifica ai
contratto in più fasi procedimentali, non necessaria- sensi dell’art. 2932 c.c., ma determinerebbe comun-
mente coincidenti con la sequenza preliminare-defi- que una responsabilità contrattuale a carico della
nitivo (8)). parte che successivamente abbandonasse le trattati-
In questo contesto suscitò grande scalpore l’improv- ve. Peraltro nella motivazione, a dire il vero in modo
viso revirement delle Sezioni Unite del 2015, nella non troppo cristallino, si allude al fatto che le obbli-
pronuncia che per prima aprì alla validità del “pre- gazioni scaturenti da tale intesa non deriverebbero da
liminare di preliminare”: ponendo l’accento sul con- un contratto, ma da uno degli altri atti o fatti di cui
cetto di “causa concreta” del negozio, la S.C. ha final- parla l’art. 1173 c.c. (11): mi sembra evidente il tenta-
mente rimesso alla volontà delle parti la possibilità di tivo di conciliare le due impostazioni dottrinali sopra
articolare in più fasi la progressione verso la conclu- riferite, quella che ritiene che siamo ancora nella fase
sione del contratto finale, purché vi sia un “interesse precontrattuale dell’“obbligo di trattare”, che scaturi-
meritevole” in tal senso, che funga da giustificazione sce dall’affidamento creato con l’inizio delle trattative
causale dell’accordo che precede la stipulazione del (ma allora non si vede dove stia la differenza rispet-
contratto preliminare vero e proprio (9). to ad una semplice puntuazione), e quella che invece
In ultima analisi, e prendendo spunto da quanto acca- valorizza l’autonomia privata procedimentale ove non
de nella prassi della contrattazione immobiliare, non si sconfini nell’illiceità (ma, così ragionando, dovrem-
si tratterebbe di un preliminare che obbliga a conclu- mo arrivare a dire che l’obbligazione nasce proprio da
dere un secondo preliminare identico al precedente, quell’accordo negoziale, e diviene quindi indispensa-
ma piuttosto a concludere un preliminare più speci- bile indagarne l’oggetto).
fico, con maggiori dettagli circa, ad esempio, i tempi Al di là degli spunti di riflessione sui limiti dell’au-
e le modalità di pagamento frazionato del prezzo, le tonomia privata “procedimentale” nella formazione
caratteristiche fattuali o urbanistiche dell’immobile progressiva del contratto, la sentenza del 2015 ha ov-
oggetto di contrattazione, magari con previsione di viamente influito anche sulla questione, oggetto della
obblighi specifici a carico del venditore (specie quan- pronuncia in commento, del momento in cui il media-
do si tratta del costruttore, che si impegna a operare tore professionale matura il credito alla provvigione:
una serie di interventi edilizi sull’immobile). se prima la giurisprudenza di legittimità era mono-
Secondo la Corte di Cassazione questa intesa che pre- litica nel ritenere che non potesse parlarsi di “affare
cede il preliminare andrebbe concretamente vagliata concluso” prima della stipulazione del preliminare
a seconda dell’assetto di interessi concreto che le parti “formale” o “chiuso”, dopo l’intervento delle Sezioni
vogliono realizzare: fuori dai casi in cui si tratti di un Unite alcune pronunce della Corte di Cassazione han-
preliminare già concluso da ripetere in altra forma, no ritenuto di ricavare il principio di diritto secondo
o di una mera puntuazione, si tratterebbe in realtà cui, scaturendo comunque dalla proposta irrevocabi-
di un’intesa che darebbero luogo ad un “obbligo di le accettata un “obbligo di contrattare”, foriero di re-
sponsabilità da inadempimento in caso di abbandono
delle trattative, l’eventuale “preliminare di prelimina-
re” dovrebbe sempre essere considerato il momento
dell’“affare concluso” di cui parla l’art. 1755 c.c. (12).
rale, Girolami, L’artificio della causa contractus, in Quaderni della
Riv. dir. civ., Cedam, 2012, passim, spec. 141 ss., 209 ss.
(8) Imprescindibile il riferimento a A.M. Benedetti, Autonomia
privata procedimentale – La formazione del contratto fra legge e (10) Viene ripresa dalla S.C. la nota distinzione operata da Gazzo-
volontà delle parti, Giappichelli, 2002, passim. ni,Il contratto preliminare, cit., 51.
(9) V. Cass., sez. un., 6 marzo 2015, n. 4628, in Riv. not., 2015, 1, (11) Sull’ambiguità del riferimento ad una fonte dell’obbligazione
192 ss.; in Foro it., 2015, I, 2016 ss.; in Contratti, 2015, 545 ss., con di contrattare diversa dal contratto, cfr. D’Amico, Sul c.d. prelimi-
nota di Brizzolari; in Corr. giuridico, 2015, 609 ss., con note di nare di preliminare, in Riv. dir. civ., 2016, 54 s.
Carbone e Festi; in Nuova giur. civ. comm., 2015, 601 ss., con nota (12) In questo senso Cass., 30 novembre 2015, n. 24397, in Foro
di Buset; in Giur. it., 2015, 1064 ss., con note di Di Majo e Palermo; it. Rep., 2015, voce Mediazione e mediatore, n. 15; Cass., 17 genna-
in Riv. not., 2015, II, 597 ss., con nota di Cicero; consultabile al- io 2017, n. 923, in Nuova giur. civ. comm., 2017, 946, con nota di
tresì in Dir. civ. contemp., 2015, con note di Plaia e Benedetti. Sia Capecchi, secondo la quale «La conclusione dell’affare, quale fonte
consentito altresì il rinvio al nostro Il “preliminare di prelimina- del diritto del mediatore alla provvigione, è il compimento dell’at-
re” e le intese precontrattuali nella contrattazione immobiliare, to che dà all’intermediato il diritto di agire per l’adempimento o
in Riv. dir. civ., 2015, 1230 ss. il risarcimento, sicché anche una proposta di acquisto integrante
254 COMMENTIÈ questo un atteggiamento comune agli operatori del Accostandosi alla sopra descritta “contrattazione
diritto, quello di cercare di arrivare a soluzioni uni- immobiliare trifasica” qualcuno, ad esempio, ha so-
formi riconducendo la congerie di fattispecie concre- stenuto che, ravvisandosi nella sequenza prelimina-
te che la realtà giuridica pone sotto gli occhi dell’in- re-definitivo una vera e propria vendita obbligatoria
terprete a categorie astratte unitarie, con inevitabili seguita da un atto traslativo a causa esterna, l’intesa
forzature: e questo voler a tutti i costi intravedere nel che precede la stipulazione del preliminare sarebbe
“preliminare di preliminare” il momento di conclu- un vero e proprio preliminare di vendita obbligatoria
sione dell’affare era sicuramente una forzatura, che (15); un altro Autore ritiene che la prima intesa sia
ha condotto purtroppo ad una reazione altrettanto già il preliminare vero e proprio, mentre il secondo
forzata. La Corte di Cassazione, infatti, dal 2019 è sia solo una ripetizione del primo accordo, che serve
tornata sui propri passi, andando però oltre il segno ad avere un titolo per trascrivere il preliminare stes-
nel senso opposto: statuendo, cioè, che tali intese non so, o a giustificare l’esborso di una parte maggiore del
possano mai essere considerate sufficienti ad integra- prezzo (16); altri, ancora, considera il “preliminare
re la conclusione dell’affare per il quale il mediatore è di preliminare” come il vero preliminare – nel qua-
intervenuto (13). le basta che siano indicati gli elementi essenziali del
contratto definitivo, potendo procedersi per il resto
2. L’atteggiamento troppo “dogmatico” della all’integrazione del contratto ai sensi dell’art. 1374
giurisprudenza; l’atteggiamento altrettanto c.c. –, mentre il preliminare formale sarebbe in realtà
dogmatico della dottrina.
il definitivo, e il c.d. definitivo sarebbe solo una ripe-
Questo atteggiamento manicheo della giurispruden-
tizione formale del precedente contratto ai fini della
za di legittimità (dalla nullità in ogni caso alla validi-
trascrizione dell’acquisto (17); infine, alla medesima
tà in ogni caso; dal preliminare di preliminare come
impostazione “assolutizzante” può essere ricondotta
conclusione dell’affare intermediato all’impossibilità
una posizione più recente, successiva al revirement
di vedervi la conclusione dell’affare di cui parla il co-
della Suprema Corte del 2015, che vede nel prelimina-
dice), che non lascia spazio a sfumature – mentre la
re di preliminare una fattispecie diversa dal “prelimi-
realtà giuridica è soprattutto sfumatura, che sta alla
nare vero e proprio” (come se il preliminare fosse un
sensibilità dell’interprete qualificare e ricondurre a
contratto tipico, e non una struttura negoziale neutra
fattispecie astratte –, è in parte giustificato dall’esi-
e duttile sia dal punto di vista strutturale che funzio-
genza di dare certezza agli operatori giuridici ed eco-
nale), con cui le parti si obbligano a stipulare un suc-
nomici, in modo da limitare il contenzioso, esercitan-
cessivo contratto preliminare eseguibile in forma spe-
do la funzione nomofilattica che la legge attribuisce
alla Suprema Corte; rispecchia, tuttavia, un approc-
cio al problema altrettanto rigido e dogmatico che è
proprio della riflessione dottrinale sul preliminare lizzare svariati assetti d’interesse: non solo quello di bloccare l’af-
di preliminare, e che non pare condivisibile, essendo fare ritardando la conclusione del definitivo per meglio controllare
eventuali sopravvenienze, ma anche, per esempio, per realizzare
spesso dettato da esigenze squisitamente teorico-ri- anticipate immissioni nel possesso dell’immobile da acquistare
costruttive (14). o anticipati pagamenti del prezzo non ancora dovuto. Non è ne-
cessario intravedervi contratti collegati di comodato o di mutuo
gratuito, ma si tratta di obbligazioni che possono tranquillamen-
“preliminare di preliminare” può far sorgere il diritto alla provvi- te nascere dal contratto preliminare, proprio per la sua duttilità
gione». strutturale e funzionale. Cfr. sul punto De Matteis, La sequenza
preliminare-definitivo e la modularità del vincolo nelle fonti con-
(13) Così Cass., 19 novembre 2019, n. 30083, in Foro it. Rep.,
venzionali dell’obbligo a contrarre, in La contrattazione preli-
2019, voce Mediazione e mediatore, n. 12, e in Vita not., 2020,
minare. Dall’inquadramento teorico alle questioni della pratica
221; nonché, da ultimo, la pronuncia in commento.
giudiziaria a cura di De Matteis, Giappichelli, 2017, 3 ss., spec.
(14) Si tratta, a ben vedere, del medesimo atteggiamento che si ri- 15 ss.; nonché, nell’ottica dell’autonomia procedimentale, A.M.
leva più in generale quando si parla di contratto preliminare: se ne Benedetti, Le varianti del preliminare nella prospettiva procedi-
sono date le ricostruzioni più svariate, nel tentativo di “tipizzare” mentale, ivi, 118.
la fattispecie negoziale, anziché prendere atto del fatto che la sua
(15) In questo senso Chianale, Il preliminare di preliminare, cit.,
minima unità effettuale, quale si ricava dalla sua scarna discipli-
45 ss.
na, è costituita solamente dall’obbligo a contrarre, ed è per il resto
una fattispecie causalmente neutra che si presta ad essere inserita (16) Così Toschi Vespasiani, Il “preliminare di preliminare” e
nelle operazioni negoziali più diverse (si pensi, a tacer d’altro, al la “proposta di acquisto accettata”, commento a Cass., 2 aprile
negozio fiduciario). È questa la ragione per cui la prassi, specie in 2009, n. 8038, in Contratti, 2009, 996 ss.
settori in cui la contrattazione appare più complessa, ne ha fatto (17) Per questa ricostruzione v. G. Gabrielli, Prassi della compra-
ampiamente uso, sfruttando la duttilità della fattispecie, per rea- vendita immobiliare, cit., 28 ss.
Pactum Rivista di diritto dei contratti n. 2/2022 255cifica, ma senza avere ancora maturato l’intenzione di formalizzare sullo stesso modulo una proposta di ac-
concludere il contratto definitivo (sic) (18). quisto estremamente dettagliata, nell’identificazione
In tutte queste ricostruzioni il vizio di fondo è quel- catastale e urbanistica dell’immobile (che era in co-
lo di ritenere che l’uniformità dei moduli predisposti struzione), nella determinazione delle modalità e dei
dai mediatori per le proposte irrevocabili di acquisto tempi di pagamento del prezzo (una prima tranche al
immobiliare possa sottendere una sostanziale unifor- momento dell’accettazione, una seconda al momento
mità nella qualificazione giuridica di tali proposte (e della stipula del preliminare, il saldo alla conclusione
quindi dell’intesa che scaturisce dalla loro accettazio- del definitivo). Questa seconda proposta, redatta di
ne): al contrario, la corretta interpretazione e qualifi- comune accordo con l’intervento del mediatore, ven-
cazione di tali intese, che precedono il contratto pre- ne naturalmente accettata: ma si trattava di qualcosa
liminare “chiuso”, discende dai contenuti con cui tali di giuridicamente diverso dalla precedente intesa, in
moduli vengono completati dalle parti (19). quanto sicuramente obbligava a concludere il con-
Per fare un esempio tratto dalla mia (modesta) espe- tratto preliminare di acquisto (non era ancora il preli-
rienza personale di acquirente di immobili, quando il minare vero e proprio, perché il preliminare avrebbe
mediatore mi fece sottoscrivere la prima proposta di avuto un contenuto ancora più dettagliato, in merito,
acquisto irrevocabile della mia abitazione, essa aveva ad esempio, ad una serie di opere edili che il costrut-
un contenuto molto scarno (in sostanza l’identifica- tore si impegnava ad eseguire entro la stipulazione
zione dell’immobile, il prezzo complessivo, la somma del contratto definitivo).
da depositare fiduciariamente presso il mediatore), e, In questo campo assolutizzare le conclusioni rico-
qualora fosse stata accettata, altro non sarebbe sta- struttive mi sembra una inutile forzatura: o meglio,
to che una minuta di contratto, in attesa di stipula- una forzatura sicuramente utile ad agevolare il compi-
re il contratto preliminare; la proposta in realtà non to degli operatori giuridici che si trovano a maneggia-
venne accettata, e ci ritrovammo un anno dopo a re tali “pre-preliminari” – esonerandoli dalle (spes-
so complesse) operazioni ermeneutiche che possono
condurre alla loro corretta qualificazione – ma che
(18) Cfr. D’Amico, Sul c.d. preliminare di preliminare, cit., 40 ss., non sempre rispetta la reale volontà dei contraenti.
spec. 64 s. L’Autore si sforza di dimostrare che comunque vi possa
essere un interesse a stipulare un preliminare di un secondo pre-
Non sfugge a questa critica la pronuncia in commen-
liminare, pure identico al precedente nei contenuti, richiamando to. Nel caso di specie, era probabilmente corretto, vi-
la funzione di controllo delle sopravvenienze, che tuttavia sarebbe ste le numerose criticità urbanistiche e la presenza di
soddisfatta già dal ricorso alla semplice sequenza preliminare-de- condoni, nonché i numerosi condizionamenti presen-
finitivo: mentre, a partire dalla riflessione dottrinale degli anni ’60,
ti nella proposta pure accettata, che si fosse ancora
sembra essere assodato che per complicare la struttura negoziale,
per un principio di economia dei mezzi giuridici, occorre un fon- nella fase delle trattative, come già rilevato dai giu-
damento causale che giustifichi questa complicazione, e che non dici di merito, e che pertanto l’intesa dovesse essere
può essere il medesimo che giustifica la struttura-base (v. da ulti- ricondotta ad una mera puntuazione e non certo ad
mo A.M. Benedetti, Le varianti del preliminare nella prospettiva
un “affare concluso” (20). La S.C., tuttavia, pretende
procedimentale, cit., 113, nt. 16, che sul punto richiama P. Per-
lingieri, Relazione conclusiva, in C. Perlingieri e Ruggeri, L’inci-
di ricavare una ricostruzione generale del preliminare
denza della dottrina sulla giurisprudenza nel diritto dei contratti, di preliminare: da questa intesa (finalmente qualifica-
ESI, 2016, 443). Anche le esigenze, messe in risalto dall’Autore, ta come “contratto”, a differenza di quanto sostenuto
di avere un secondo preliminare formale utile per la trascrizione nella precedente pronuncia delle S.U.) sorgerebbero
dello stesso, o di rinviare al successivo preliminare l’eseguibilità
in forma specifica, sono tutte realizzabili con la semplice ripeti- obbligazioni di natura «endoprocedimentale», vol-
zione del primo preliminare (che sarebbe già il “vero e proprio” te cioè a regolare solo «il successivo svolgimento del
preliminare) in forma idonea alla trascrizione, ovvero attraverso procedimento formativo del contratto definitivo pro-
l’immediata conclusione di un normale preliminare con esclu-
sione convenzionale dell’eseguibilità in forma specifica; mentre
l’esigenza di fissare i contenuti essenziali senza ancora assumere
un impegno circa la conclusione del definitivo sarebbe soddisfatta (20) Sembrano corrette anche le soluzioni degli altri casi concreti
da un semplice contratto normativo. Insomma, la giustificazione venuti all’attenzione della S.C., allorché essa si è pronunciata nello
causale di un preliminare di preliminare identico al precedente, stesso senso dell’ordinanza in commento: v. Cass., 19 novembre
e tipizzato al punto da essere considerato qualcosa di diverso dal 2019, n. 30083, cit., in cui era stato perfezionato un patto di opzio-
“vero” contratto preliminare (così ancora l’Autore) appare a chi ne, e mancava quindi l’accordo circa la conclusione del contratto
scrive tutt’altro che dimostrata. finale (ma sul punto si rinvia al successivo n. 4); e Cass., 10 aprile
(19) V. infra, n. 3; si rimanda, per maggiore completezza, all’a- 2020, n. 7781, inedita e consultabile su DeJure, che si trovava di
nalisi svolta in Stefini, Il “preliminare di preliminare” e le intese fronte ad una mancanza di accordo e ad un rinvio a trattative suc-
precontrattuali, cit., 1245 ss. cessive per arrivare a “un accordo leggermente più gradito”.
256 COMMENTIgrammato», che, nel caso restassero inadempiute, che obbliga già a concludere il definitivo) si assume
non legittimerebbero la parte non inadempiente ad consapevolmente l’obbligo di concludere un succes-
agire per l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a sivo contratto preliminare “chiuso” più dettagliato, in
contrarre, ma nemmeno per il risarcimento del danno questo modo vincolandosi anche, indirettamente, agli
parametrato al valore dell’oggetto finale del progetto esiti del procedimento negoziale.
negoziale.
Sembrerebbe che la S.C. reputi risarcibile soltanto 3. Le possibili qualificazioni del c.d. “preliminare
l’interesse negativo, come già sostenevano le S.U. di preliminare”.
(ma non si vede come dalla violazione di un’obbli- Riprendendo la tassonomia già in altra sede adottata,
gazione nascente da un contratto valido ed efficace a me sembra che la figura semplicisticamente definita
possa discendere una limitazione del risarcimento come “preliminare di preliminare” debba essere inve-
al solo interesse negativo (21)), con ciò perpetuando ce scomposta in almeno quattro possibili fattispecie
l’equivoco che in questi casi ci si trovi sempre nella negoziali (22), proprio raccogliendo l’invito delle S.U.
fase precontrattuale delle trattative (in sostanza tale del 2015 a ragionare in termini di causa concreta.
preliminare di preliminare sarebbe sempre e soltan- La prima ipotesi è quella di una proposta accettata
to una puntuazione, atta a documentare lo stato delle estremamente scarna, contenente solo l’identifica-
trattative e a impegnare le parti a proseguirle: è l’ob- zione dell’immobile e la determinazione del prezzo
bligo di contrattare di cui parla la Cassazione, concre- complessivo (suscettibile però di successive modifica-
tizzazione del più generale obbligo di buona fede ex zioni), con l’indicazione di una somma di denaro da
art. 1337 c.c.); mentre viene obliterato il fatto che in depositare fiduciariamente nelle mani del mediatore,
realtà spesso (nel caso in cui siamo davvero di fron- e che può diventare caparra solo al momento della
te ad un preliminare di preliminare, e quindi non ad stipulazione del preliminare (sovente una somma di
una puntuazione né ad un preliminare vero e proprio, modesta entità: alla stipulazione del preliminare il
mediatore la trasmetterà alla controparte a titolo di
caparra/acconto sul prezzo di vendita, ma sovente
(21) Nel senso che si debba risarcire anche l’interesse positivo,
accade che i mediatori si limitino a restituirla all’in-
e che l’unica differenza rispetto alle tutele offerte dal preliminare termediato). In questo caso sembra alquanto difficile
successivo consista nell’assenza della tutela specifica dell’art. 2932 ravvisare nel “preliminare di preliminare” qualcosa
c.c., v. chiaramente A.M. Benedetti, Le varianti del preliminare di più di una semplice puntuazione, che documenta
nella prospettiva procedimentale, in La contrattazione prelimi-
nare, a cura di De Matteis, cit., 114 ss., spec. 128 ss., il quale sottoli-
lo stato delle trattative in corso e agevola la prova di
nea la necessità di risarcire la differenza «tra il valore della presta- una responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. in
zione reperibile sul mercato e quello, più favorevole, del contratto caso di abbandono ingiustificato delle stesse (23): il
inattuato», e rileva come sia comunque necessaria una attenta va- risarcimento dovuto sarà naturalmente commisurato
lutazione del caso concreto e del nesso di causalità tra danno subi-
all’interesse negativo, essendo l’operazione negoziale
to dal contraente fedele e inadempimento del preliminare di pre-
liminare; a favore della risarcibilità dell’interesse positivo è anche
Palermo, L’atipicità dei procedimenti di formazione del contratto,
in Giur. it., 2015, I, 1073, che ritiene che il danno risarcibile vada
aumentando man mano che ci si avvicina alla fine del procedimen- (22) V. nuovamente Stefini, Il “preliminare di preliminare”, cit.,
to negoziale (la conclusione del definitivo), visto che deve essere 1245 ss. Simile la tripartizione adottata da Dellacasa, op. cit., 245
risarcito il valore della perdita del contratto nel momento in cui s., che distingue a seconda che il primo accordo sia un vero preli-
si interrompe il procedimento. Contra, nel senso che possa essere minare, un preliminare che obbliga a stipulare un secondo prelimi-
risarcito il solo interesse negativo, Dellacasa, Inadempimento e nare più dettagliato, o una “intesa precontrattuale” come ricostru-
risarcimento nel contratto preliminare: il “danno da risoluzione” ita dalle S.U. (foriera cioè di un semplice “obbligo a contrattare”,
alla prova, in La contrattazione preliminare a cura di De Matteis, cioè a proseguire le trattative: qualcosa di simile alla puntuazione,
cit., 240 ss., ma interpretando la sentenza delle S.U. del 2015 nel a mio avviso). Ritiene invece che possa darsi solo una duplice rico-
senso che l’unico preliminare di preliminare valido sarebbe quello struzione Guerrini, Accordo e affare nel contratto di mediazione,
che rimette al successivo preliminare l’identificazione dei precisi cit., 62, che distingue a seconda che nel preliminare di preliminare
lineamenti dell’operazione economica: sembrerebbe dedursi che, sia ravvisabile già il preliminare che obbliga a concludere il defi-
allorché l’accordo che obblighi a stipulare il successivo prelimina- nitivo (che adombrerebbe la conclusione dell’affare, tanto cara al
re (pure non identico, in quanto contenente maggiori dettagli, ad mediatore), ovvero una semplice intesa precontrattuale volta solo
esempio, circa tempo e modalità di pagamento del prezzo, o cir- a scandire le trattative (nel qual caso non si potrebbe parlare di
ca particolari prestazioni accessorie dovute dal promittente alie- affare concluso).
nante) definisca già con precisione l’oggetto del contratto finale (23) Responsabilità, si ricorda, che non nasce dall’intesa, ma na-
(l’immobile che si intende vendere e l’ammontare complessivo del sce per legge dal fatto dell’inizio delle trattative: la puntuazione o
prezzo dovuto), l’operazione sia già definita al punto da legittimare minuta agevola solo la prova dell’inizio delle trattative e dell’affi-
la richiesta di un risarcimento commisurato all’interesse positivo. damento creato circa la conclusione del contratto.
Pactum Rivista di diritto dei contratti n. 2/2022 257ancora da definire ed essendo le trattative ancora in misurata all’interesse negativo (perdite patrimoniali
corso. In casi di questo genere, ove dal carteggio tra subite e occasioni perse a causa della contrattazione
le parti si evinca che le trattative sono ancora in corso infruttuosa) (26).
per limare le condizioni contrattuali, o che le dichia- In entrambe queste due prime ipotesi l’intesa iniziale
razioni negoziali sono subordinate ad accertamenti che precede il preliminare vero e proprio non obbli-
o caveat di ogni genere circa la condizione materiale ga a concludere alcun ulteriore contratto, e le parti
o giuridica dell’immobile, o circa le persone dei con- sono libere di abbandonare la trattativa, purché non
traenti (specie per quanto concerne la loro situazione contravvengano al generico dovere di buona fede:
economico-finanziaria), la S.C. non ha esitato – giu- per questo è bene che venga chiarito che le eventuali
stamente – a negare che si sia in presenza di un “affa- (esigue) somme corrisposte al mediatore, a titolo di
re concluso” (24). deposito fiduciario, diverranno caparra o acconto sul
La seconda ipotesi è quella in cui, nell’intesa che pre- prezzo da pagare solo al momento della conclusione
cede la stipulazione del preliminare, sia ravvisabile del contratto preliminare. La diffusione di intese di
una c.d. puntuazione forte, ovvero un contratto nor- questo tipo ha ingenerato l’opinione corrente secon-
mativo con il quale le parti si impegnano a proseguire do cui il preliminare di preliminare contempli sempre
la trattativa secondo certe modalità, e, nel caso in cui una facoltà di recesso, accompagnata dalla previsione
decidessero di concludere il contratto finale (in questo di una caparra penitenziale: in realtà nessun vinco-
caso il successivo preliminare “chiuso”), ad inserire lo contrattuale è ancora sorto (se non, come detto, di
nello stesso determinati contenuti negoziali. Saremo tipo normativo procedimentale), ma si tratta di sem-
in presenza di un contratto normativo di questo tipo plici puntuazioni, per cui non può ancora parlarsi di
allorché le parti, nella proposta accettata, abbiano in- caparra o acconto sul prezzo, trovandosi i contraenti
dicato con precisione alcuni elementi del contratto da ancora nella fase precontrattuale delle trattative (27).
concludere, e questi appaiano come immodificabili, La terza ipotesi che può in astratto verificarsi è che
oggetto di un accordo ormai raggiunto e immutabile, la proposta accettata, prima fase del procedimento
mentre proseguono le trattative circa altre parti del negoziale, per il grado di determinazione dell’ogget-
regolamento negoziale (e da ciò si evince che le parti to del contratto e di specificità dei contenuti (quan-
restano libere di proseguire o meno la negoziazione): do cioè i moduli standard usati dal mediatore sono
anche qui potranno soccorrere, per arrivare ad una oltremodo arricchiti di clausole frutto delle trattative
interpretazione in questi termini, le espressioni usate individuali tra alienante e acquirente) non sia che un
dalle parti nella loro corrispondenza con il mediatore vero e proprio preliminare, che obbliga già le parti alla
o tra loro. conclusione del contratto finale di compravendita: in
Anche da questa “puntuazione forte” non nasce alcun questo caso il secondo preliminare sarebbe da riqua-
obbligo a contrarre: è discusso se possa configurar- lificare come ripetizione negoziale del precedente,
si una autonoma responsabilità da inadempimento che viene perfezionata, normalmente in coincidenza
nell’ipotesi in cui una parte si rifiuti di concludere con il pagamento di una ulteriore parte (di una certa
il contratto finale alle condizioni già prima pattuite consistenza) del prezzo di acquisto, per avere i requi-
(25). Le parti restano libere di proseguire o meno le siti formali necessari alla trascrizione (28). In questo
trattative, ed eventualmente di concludere il vero pre- caso i contenuti del contratto definitivo sono già tutti
liminare, essendo in questo caso obbligate a mante- presenti nell’intesa iniziale (e se manca qualche con-
nere gli impegni contenutistici assunti con il contrat- tenuto accessorio, lo si potrà determinare ricorrendo
to normativo: anche qui la responsabilità, in caso di all’integrazione del contratto ex art. 1374 c.c.): va da
rottura ingiustificata delle trattative contraria a buo- sé che, se la fattispecie viene correttamente qualifica-
na fede, sarebbe riconducibile all’art. 1337 c.c., e com-
(26) Nello stesso senso Dellacasa, op. cit., 246; Guerrini, op. cit.,
(24) V. Cass., 19 novembre 2019, n. 30083, cit., ma anche l’ordi- 62.
nanza in commento. Che le puntuazioni non possano considerar- (27) Cfr. nuovamente Stefini, op. cit., 1247, nt. 65.
si “affare concluso” con riferimento al diritto del mediatore alla (28) Ove così non fosse, e il secondo preliminare fosse meramen-
provvigione, è assunto unanimemente condiviso: v. per tutti Guer- te riproduttivo del primo senza la forma dell’atto pubblico o della
rini, op. cit., 58. scrittura privata autenticata, saremmo di fronte alla fattispecie già
(25) In senso negativo Albanese, Il contratto normativo. Nozione stigmatizzata dalle Sezioni Unite del 2015: probabilmente dovreb-
e problematiche generali, in Aa.Vv., I rapporti giuridici prepara- be concludersi per la nullità del secondo preliminare, che sarebbe
tori a cura di Realmonte, Giuffré, 1996, 183. funzionalmente del tutto inutile.
258 COMMENTIta come contratto preliminare vero e proprio, bisogna come detto, questa articolazione in tre fasi dell’acqui-
ritenere che sia consentito anche il rimedio dell’ese- sto immobiliare può rispondere a interessi meritevo-
cuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre li delle parti, che riescono in questo modo a meglio
ai sensi dell’art. 2932 c.c., in caso di rifiuto della sti- articolare le prestazioni contrattuali, pure anticipate
pulazione del contratto definitivo (che in molti casi rispetto alla conclusione del definitivo (penso al pa-
potrà già ritenersi implicito nel rifiuto di addivenire gamento del prezzo, ma anche agli stati di avanza-
alla ripetizione negoziale in un preliminare formale: mento dei lavori di costruzione, allorché si tratti della
non così, tuttavia, nell’ipotesi in cui le parti, di comu- vendita di un immobile da costruire). Naturalmente
ne accordo, decidano di non passare per la ripetizione il primo preliminare “aperto” non potrebbe essere
con atto di notaio, e di accordarsi direttamente circa oggetto di esecuzione in forma specifica: né attra-
il termine di stipulazione del definitivo, modificando verso una sentenza che tenesse luogo del secondo
la precedente intesa). Se le parti vogliono escludere il preliminare (dovendo ancora le parti definire alcuni
rimedio dell’art. 2932 c.c., devono, a mio avviso, farlo contenuti accessori), né attraverso una sentenza che
espressamente e per iscritto (essendo questa la forma tenesse luogo del contratto definitivo (che travolge-
richiesta dall’art. 1351 c.c.) (29). rebbe tutta la scansione procedimentale divisata dalle
Infine, la quarta e ultima ipotesi che può presentarsi parti) (31). Si ricorda che questo non basta a rende-
agli occhi dell’interprete è quella di un “preliminare re la fattispecie qualcosa di diverso da un contratto
di preliminare” vero e proprio, con cui le parti assu- preliminare, potendo l’esecuzione in forma specifica
mono consapevolmente l’obbligo di stipulare entro essere tranquillamente esclusa dalle parti anche nella
un dato termine il successivo contratto preliminare normale contrattazione preliminare, oltre ad essere
di compravendita, naturalmente non identico al pre- esclusa per legge allorché essa non sia possibile (art.
cedente, ma più dettagliato nei contenuti (v. supra, 2932, comma 1, c.c.: si tratta per lo più dei casi in cui
n. 1): le parti, conformemente del resto al contenuto l’oggetto del definitivo mancato sia perito o sia stato
letterale della proposta accettata, che vincola a stipu- alienato a terzi – salva la disciplina della trascrizione
lare entro un certo termine il preliminare di vendita, del preliminare – o sia comunque materialmente o
definiscono già gli elementi essenziali del successivo giuridicamente impossibile, oppure allorché si tratti
preliminare (e quindi anche del definitivo, da conclu- di un preliminare di contratto reale, ad esempio).
dere nella terza fase del procedimento negoziale), e Non credo che un’operazione in tre fasi così articolata
si impegnano a stipulare un successivo preliminare – che faccia nascere, cioè, già con la prima intesa, un
che tenga fermi quegli elementi ma introduca anche vero e proprio obbligo a contrarre, ancorché volto non
dettagli ulteriori (a tacer d’altro, circa tempi e modi di alla conclusione immediata del definitivo, ma a un
pagamento del prezzo, prestazioni accessorie dovute successivo contratto preliminare più dettagliato nei
dal venditore, precisazioni di carattere catastale o ur- contenuti – possa escludersi a priori, sul rilievo che
banistico, e via discorrendo). Il secondo preliminare saremmo fuori dalla nozione “classica”, o addirittu-
è cioè ad un tempo esecuzione di un’obbligazione di ra “tipica”, di preliminare: le parti potrebbero volersi
contrarre assunta con il primo preliminare (quanto impegnare sin d’ora nell’acquisto dell’immobile a un
meno nei suoi tratti essenziali), ma anche integrati- determinato prezzo, ma voler ritardare la stipulazio-
vo del precedente quanto ai contenuti negoziali (30): ne del preliminare “chiuso” per le ragioni più svaria-
te, inerenti ai soggetti o all’oggetto dell’operazione, e
(29) V., nello stesso senso, G. Gabrielli, Prassi della compraven-
dita immobiliare, cit., 32; Chianale, Il preliminare di preliminare, all’ipotesi del contratto normativo, che non obbliga a contrarre,
cit., 46. ma solo ad inserire certi contenuti qualora si decida di contrarre);
(30) Non mi sembra che l’assunzione di un obbligo a contrarre oppure il rischio di dover accettare un preliminare in cui i conte-
avente ad oggetto un contratto conforme al preliminare negli ele- nuti accessori, sui quali non si è trovato l’accordo, siano definiti
menti essenziali, ma più dettagliato nei contenuti accessori, sia da mediante l’integrazione di cui all’art. 1374 c.c.
respingere a priori, sulla base di una ricostruzione “dogmatica” (31) Sull’esclusione del rimedio dell’esecuzione in forma specifica
secondo cui il preliminare deve avere per forza un contenuto iden- nel c.d. preliminare aperto la dottrina è concorde: v. per tutti A.M.
tico al contratto che ne costituisce l’esecuzione (così, ad esempio, Benedetti, Le varianti del preliminare nella prospettiva procedi-
Gazzoni, Il contratto preliminare, cit., 50 ss.): non vedo motivo di mentale, cit., 130; D’Amico, Sul c.d. preliminare di preliminare,
imbrigliare l’autonomia privata procedimentale su questo punto. cit., 50 ss.; Carbone, Il diritto vivente dei contratti preliminari,
Solo, le parti si accollano il rischio di dover risarcire il danno allor- in Corr. giuridico, 2015, 622; Magni, Puntuazione di contratto,
ché, non trovando l’accordo sui contenuti accessori, non addiven- preliminare e preliminare di preliminare, in Giur. it., 1996, 1, II,
gano alla stipulazione del definitivo (e qui sta la differenza rispetto 540 s.
Pactum Rivista di diritto dei contratti n. 2/2022 259non vedo perché negare all’autonomia privata questa bero dovute scaturire dal completamento del proce-
possibilità. Il contratto preliminare ha dato prova dimento.
nei decenni di grande versatilità, come detto, anche
anticipando effetti che saranno propri del contratto 4. Il momento in cui il mediatore matura il
definitivo: le barriere dottrinali ad un preliminare che diritto alla provvigione.
obblighi ad un secondo preliminare più specifico non Giunti a questo punto della trattazione, è più semplice
mi sembrano insormontabili, trattandosi comunque dare una risposta al quesito posto all’attenzione del-
dell’assunzione di un obbligo a contrarre (purché, la Corte di Cassazione nel caso in esame, circa il mo-
sia chiaro, siano già presenti gli elementi essenziali mento in cui il mediatore immobiliare matura il suo
del contratto da concludere, e vadano specificati nel diritto alla provvigione. È importante capire se e in
secondo preliminare soltanto elementi accessori, o quali casi l’intesa precontrattuale che precede la sti-
comunque attinenti all’esecuzione del contratto: al- pulazione del preliminare immobiliare sia effettiva-
trimenti mi sembra difficile che si possa sostenere di mente l’“affare concluso” richiesto dall’articolo 1755
essere fuori dalla fase delle trattative, e che l’intesa sia c.c.
qualcosa di diverso da una mera puntuazione) (32). Il problema non è di poco conto, più in generale,
Se così è, e quindi questo preliminare obbliga le parti nell’ambito della ricostruzione del contratto di me-
a stipulare il successivo momento negoziale del pro- diazione. Superate, infatti, le teorizzazioni non nego-
cedimento a formazione progressiva che conduce ziali della mediazione (o quantomeno della sua forma
all’acquisto dell’immobile, definendo già i contorni tipica), per cui l’obbligazione di pagare la provvigio-
essenziali (soprattutto economici) dell’operazione, a ne sorgerebbe per legge proprio con la conclusione
me sembra che un’eventuale violazione della prima dell’affare per intervento del mediatore (34), anche
intesa porti con sé una responsabilità contrattuale nelle ormai consolidate teorizzazioni contrattualisti-
da inadempimento dell’obbligo a contrarre (non di che (corroborate dalla collocazione nel codice del ’42
quello di buona fede di cui all’art. 1337 c.c.), da rap- nella sede dei singoli contratti) la dottrina si divide
portarsi quindi non all’interesse negativo, ma all’in- tra i (pochi) sostenitori della natura di contratto tri-
teresse positivo. La perdita di utilità che dovrà essere laterale, che legherebbe il mediatore ad entrambi i
risarcita sarà comunque rapportata al valore del con- contraenti intermediati, e che si perfezionerebbe con
tratto finale, anche se inferiore a quella che scaturi- l’accettazione dell’opera del mediatore e la conclusio-
rebbe dall’inadempimento del secondo preliminare, ne dell’affare (35), e i sostenitori della struttura bila-
per il fatto che siamo più lontani dalla conclusione del terale: è questa oggi la teoria maggiormente condivi-
procedimento: la selezione dei danni risarcibili dovrà sa, secondo cui vi sarebbero in realtà due contratti,
essere svolta caso per caso, ma siamo comunque di ognuno tra il mediatore e uno degli intermediati, che
fronte all’interruzione di un procedimento negozia- nascerebbero col conferimento dell’incarico di pro-
le a cui le parti si erano già vincolate obbligandosi a muovere, dietro corrispettivo, la conclusione dell’af-
stipulare il preliminare “chiuso” (33), per cui dovrà fare (l’aggancio codicistico è costituito dall’art. 1756
essere risarcita la perdita di tutte le utilità che sareb- c.c., in cui il rimborso delle spese, in caso di mancata
conclusione, viene posto a carico della «persona per
incarico della quale sono state eseguite»), oppure per
fatti concludenti, con l’avvalersi consapevole dell’ope-
(32) Nel senso che anche questa costruzione trifasica sia ammis- ra del mediatore da parte di ciascuno dei contraenti
sibile, nell’ottica dell’autonomia privata procedimentale, v. chiara- (36).
mente A.M. Benedetti, Le varianti del preliminare nella prospet-
tiva procedimentale, cit., 118 ss.
(33) V. nuovamente A.M. Benedetti, op. cit., 128 ss., nonché,
(34) V. per tutti Carraro, La mediazione, Cedam, 1952, 10 ss., che
sempre nel senso della risarcibilità dell’interesse positivo, Paler-
ammette però una mediazione atipica negoziale (ivi, 57 ss.).
mo, L’atipicità dei procedimenti di formazione del contratto, cit.,
1073. Cfr. supra, n. 2, nt. 21. Contra, per la tesi secondo cui sareb- (35) Così Bolaffio, Dei mediatori, in Comm. c. comm. Bolaffio,
be risarcibile solo l’interesse negativo, v. Cass., sez. un., 6 marzo Rocco e Vivante, Utet, 1937, 18 ss.; Ferrara jr e Corsi, Gli impren-
2015, n. 4628, cit.; Plaia, Da “inconcludente superfetazione” a ditori e le società, 14a ed., Giuffré, 2009, 133 ss.
quasi contratto: la parabola ascendente del “preliminare di pre- (36) V. già Stolfi, Della mediazione, in Delle obbligazioni (Art.
liminare”, in Dir. civ. contemp., 2015; Dellacasa, Inadempimento 1754-1860), in Comm. c.c. Scialoja e Branca, Zanichelli-Il Foro
e risarcimento nel contratto preliminare, cit., 245; Capecchi, La italiano, 1953, 11 ss.; Azzolina, La mediazione, in Tratt. dir. civ.
provvigione del mediatore in caso di stipulazione del preliminare it., diretto da Vassalli, VIII, 2, Utet, 1955, 32 ss.; più recentemen-
di preliminare, Una decisione che non convince, in Nuova giur. te Luminoso, La mediazione, in Tratt. di dir. civ. e comm. Cicu,
civ. comm., 2017, I, 952 s. Messineo e Mengoni, continuato da Schlesinger, Giuffrè, 2006, 54
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