Il contratto tra analogico e digitale - Stefano Troiano* - Rivista Pactum
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Il contratto tra analogico e digitale
EDITORIALI Stefano Troiano*
Sommario: 1. Dal contratto analogico al contratto digitale: una categoria in “transizione”? – 2. Le tre dimensioni
(e altrettante fasi) della progressiva digitalizzazione del contratto. – 3. Contratto analogico vs. contratto digitale
nel prisma della crisi, reale o pretesa, del contratto come categoria unificante. – 4. Le sfide aperte da ciascuna di-
mensione del fenomeno di digitalizzazione del contratto: a) il contratto “telematico”. – 5. (segue) b) il contratto “ad
oggetto digitale”. – 6. (segue) c) il contratto “algoritmico”. – 7. Qualche conclusione interlocutoria, a mo’ d’inizio
di un nuovo percorso d’indagine.
1. Dal contratto analogico al contratto re, genera non di rado anche sentimenti di inquietu-
digitale: una categoria in “transizione”? dine (3) e disorientamento.
Una delle parole più in voga in questo primo scorcio Questa condizione dell’oggi non risparmia il dirit-
di secolo è “transizione”, nei suoi impieghi più fre- to (4) né, in quest’ambito, il contratto, quale istituto
quenti associata all’idea di un’estesa trasformazione centrale dell’autonomia privata patrimoniale, ormai
della società, che muove, o si vorrebbe che muoves- da alcuni decenni anch’esso esposto alle trasforma-
se, verso una dimensione radicalmente rinnovata del zioni indotte dalla rivoluzione digitale (5). Si avverte,
vivere in comune. Accanto alla transizione “energe- di riflesso, un crescente scetticismo rispetto alla ca-
tica”, “ecologica”, “sostenibile” (1) o, ancora, a quella pacità dello statuto giuridico generale del contratto,
“etica”, “sociale” o “culturale”, si evoca, la transizione quale tramandato nei secoli, a offrire risposte efficaci
“digitale”, con questa espressione indicandosi il per- a innovazioni così radicali.
corso verso la diffusione capillare delle tecnologie in- Il fenomeno, che non può ovviamente essere ignorato
formatiche nella vita quotidiana, per lo più riguardate né dall’interprete né dal regolatore del contratto, me-
quali motori di progresso collettivo (2). rita innanzitutto di essere adeguatamente inquadrato
L’impiego insistito del termine mette a nudo una vera e compreso nei suoi esatti termini.
e propria condizione d’essere della società contempo- A questo compito ci si intende sinteticamente dedi-
ranea, che, per la rapidità delle trasformazioni indotte care nelle pagine che seguono, lasciando ai contributi
dalla c.d. rivoluzione tecnologica, pare sospesa in un che alimenteranno in futuro le pagine della Rivista il
eterno mutare: un limbo che, al di là di un generico compito di dipanare in modo compiuto nodi proble-
ottimismo talora riposto nelle «magnifiche sorti e
progressive» che la tecnologia si candida ad assicura- (3) V. Femia, Introduzione a Teubner, Soggetti giuridici digitali.
Sullo status privatistico degli agenti software, Esi, 2019, 10, e la
sua definizione di «perturbante» riferita all’autonomia dell’algo-
* Professore ordinario di Diritto privato, Università di Verona, ste- ritmo nei programmi di intelligenza artificiale.
fano.troiano@univr.it. (4) Di un’età, quella presente, «segnata dalla transizione dal mo-
(1) Una prima teorizzazione del concetto “transizione”, riferi- derno al postmoderno» discorre G. Benedetti, “Ritorno al diritto”
ta agli ambiti ecologico, energetico ed industriale si deve a Rob ed ermeneutica della effettività, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2018,
Hopkins, che ne espose i princìpi di fondo nell’opera The Transi- 763, nel chiosare le dense riflessioni dedicate al tema da Paolo
tion Handbook: From Oil Dependency to Local Resilience (Chel- Grossi nel suo libro Ritorno al diritto (Laterza, 2015). Poco più
sea Green Publishing, 2008). avanti (764 e 769) l’A. richiama la felice definizione, che di questa
(2) Significativa è l’istituzione, con il d.p.c.m. 15 marzo 2021, del età suggerisce lo stesso Grossi, nei termini di un «difficile e fertile
“Ministro per l’innovazione tecnologica e la transizione digitale”, tempo di transizione».
ministero senza portafoglio di cui è attualmente titolare Vittorio (5) Sul tema v. De Franceschi e Schulze (a cura di), Digital Revo-
Colao. lution - New Challenges for Law, C.H. Beck-Nomos, 2019.
Pactum Rivista di diritto dei contratti n. 1/2022 51matici e traiettorie d’indagine qui solo velocemente per la prima epifania, di “contratto telematico” (7), a
accennate. sottolineare la circostanza che il digitale, in essa, inve-
ste il contratto come involucro esteriore del suo perfe-
zionamento, un rivestimento della volontà delle par-
2. Le tre dimensioni (e altrettante fasi) della
ti che può incidere sul procedimento di formazione
progressiva digitalizzazione del contratto.
dell’accordo (8) ma non anche come automatismo che
Semplificando, si possono allora enucleare tre fasi di quella volontà rimpiazza o attua (9); per la seconda, di
incidenza delle tecnologie digitali sul contratto, do- “contratto a oggetto (o contenuto) digitale” (10); per
vendosi però sin d’ora precisare che la distinzione in la terza, infine, di “contratto algoritmico” (11). Quan-
fasi distinte è puramente descrittiva e, soprattutto, do poi l’algoritmo è a tal punto avanzato da consenti-
che nessuna di esse può dirsi esaurita, assistendo- re al programma di compiere scelte autonome, basate
si semmai, nel trascorrere dall’una all’altra, ad una sulla capacità di adeguare le proprie decisioni al con-
continua amplificazione dei problemi, con una pro- testo circostante ed eventualmente anche apprendere
gressione che ha i caratteri dell’esponenzialità. Le tre da quello, ci si trova di fronte alla variante più estre-
fasi corrispondono dunque a fenomeni diversi, ma ma del contratto algoritmico, definibile anche come
sempre più spesso anche tra loro compresenti. Se si “contratto dell’intelligenza artificiale” (12).
ritiene non del tutto calzante il criterio cronologico, Poiché, come già anticipato, queste tre dimensio-
ci si potrebbe riferire ad esse anche come tre diverse ni, sebbene siano andate emergendo ed acquisendo
dimensioni o epifanie dell’interrelazione tra contratto importanza in momenti diversi, possono convivere
e mondo digitale, declinate in ragione della modali- tra loro, nulla impedisce che un contratto possa, al
tà con cui quest’ultimo in concreto interferisce con il contempo, essere stipulato con mezzi telematici e in
contratto e con la sua disciplina. forma digitale, avere ad oggetto contenuti o servizi
Vediamole. digitali ed essere governato, in tutto o in parte, da al-
i) In una prima dimensione, il digitale si affaccia all’o-
rizzonte, prima timidamente poi in modo via via più
invasivo, come una nuova modalità di conclusione
dei contratti, investendo, quindi, il piano del procedi- (7) Per tutti, A.M. Gambino, L’accordo telematico, Giuffrè, 1997.
mento formativo dell’accordo e quello, interconnes- (8) Vi è peraltro chi preferisce distinguere il contratto telematico
so, dei suoi requisiti di forma; dal contratto informatico, includendo nella seconda categoria quei
contratti in cui lo strumento telematico è solo un mezzo per tra-
ii) in una seconda dimensione, il digitale si impone smettere la volontà contrattuale (ad es., i contratti conclusi a mez-
quale possibile porzione della realtà esterna che for- zo e-mail) senza incidenza sul procedimento di formazione del-
ma oggetto del contratto, ossia come qualità dei beni la volontà, come accade invece nel contratto telematico in senso
e dei servizi su cui il programma contrattuale è desti- stretto (ad es. concluso in internet mediante point and click). Per
una sintesi delle varie distinzioni possibili v. G. Perlingieri e Laz-
nato a incidere; zarelli, Internet e il contratto, in Valentino (a cura di), Manuale di
iii) in una terza dimensione, infine, il digitale penetra diritto dell’informatica, 3ª ed., Esi, 2016, 269 ss. V. inoltre Tosi,
all’interno del regolamento contrattuale divenendone Diritto privato delle nuove tecnologie, Giuffrè, 2021, 210 ss.
parte integrante, assumendo cioè la veste di algorit- (9) Sulla distinzione tra contratto informatico (rectius telemati-
mo o protocollo informatico capace di sostituirsi alla co) e smart contract (rectius contratto algoritmico) v. anche Sali-
to, Smart contract, in Dig. disc. priv. - Sez. civ., Aggiornamento,
volontà o alla condotta delle parti, vuoi in sede di per-
XII, Wolters Kluwer, 2019, 394.
fezionamento dell’accordo vuoi nella fase della sua
(10) G. Finocchiaro, Il perfezionamento del contratto online: op-
esecuzione (6). portunità e criticità, in Dir. com. e scambi internaz., 2018, 189,
Volendo coniare delle formule di comodo, per forza di parla, con espressione sostanzialmente equivalente, di «contratto
cose soggettive e opinabili, si potrebbe parlare allora: a oggetto informatico». E v., infatti, Ead., I contratti ad oggetto
informatico, Cedam, 1993.
(11) Di contrattazione algoritmica discorre anche Federico, Equi-
(6) Come scrive A.M. Benedetti, Contratto, algoritmi e diritto librio e contrattazione algoritmica, in Rass. dir. civ., 2021, 482 ss.
civile transnazionale: cinque questioni e due scenari, in Riv. dir. Parimenti efficace è, come nota A.M. Benedetti, Contratto, algo-
civ., 2021, 413, «non si tratta più di affrontare l’impatto di (mere) ritmi, cit., 413, la formula computable contracts, coniata da Sur-
tecniche formative semplificanti (la conclusione dei contratti), né den, Computable Contracts, in 46 U.C. Davis Law Review, 2012,
di ragionare su nuove forme e documenti contrattuali, né di indivi- 612 ss.
duare i limiti della predisposizione (…). La nuova frontiera è oltre: (12) Non tutti i contratti algoritmici sono, dunque, contratti –
la tecnica si fa contratto, fino a “sostituire” gli stessi contraenti-u- propriamente – “intelligenti” (smart), termine che andrebbe piut-
mani con programmi-macchine che gestiscono la formazione, l’e- tosto riservato per i soli contratti incentrati sull’impiego di pro-
secuzione, le sopravvenienze». grammi di intelligenza artificiale.
52 EDITORIALIgoritmi informatici, inclusi quelli basati su program- mentre altri vanno affastellandosi nel diritto interno,
mi di intelligenza artificiale. anche indipendentemente dall’impulso eurounita-
rio (16).
L’idea che il diritto generale dei contratti possa offrire
3. Contratto analogico vs. contratto digitale
una risposta a tutto, semplicemente attraverso il filtro
nel prisma della crisi, reale o pretesa, del
dell’attività dell’interprete, pur in principio attratti-
contratto come categoria unificante.
va perché rispettosa sia della portata naturalmente
L’interrogativo è allora se e come la rivoluzione digi- espansiva delle parti generali sia del ruolo dell’in-
tale incida sulla tenuta dell’attuale disciplina del con- terprete (17), non è dunque del tutto realistica. Non
tratto, e in che misura essa eventualmente imponga o tiene, infatti, in adeguato conto della necessità che a
suggerisca un rinnovamento dei metodi di interpre- fronte di fenomeni caratterizzati da massima rapidità
tazione e di applicazione della stessa ovvero reclami di espansione l’ordinamento sia capace di approntare
uno più interventi normativi dedicati o, ancora, meri- una risposta non solo mirata all’obiettivo ma anche
ti di essere affrontata mediante una riforma di ampio tempestiva, chiara, uniforme e prevedibile: caratteri-
respiro del diritto dei contratti. stiche, queste, che l’evoluzione affidata solo all’inter-
Anticipiamo sin d’ora che, a nostro avviso, l’irrompe- pretazione (e, dunque, alla giurisprudenza) non può,
re del mondo digitale nella dimensione del contratto per limiti fisiologici, assicurare.
non esige un ripensamento radicale della corrispon- Posto che non è possibile prescindere da un qualche
dente categoria civilistica (13). intervento del legislatore (possibilmente europeo,
Richiede tuttavia un adattamento e, soprattutto, la data la connotazione intrinsecamente sovranaziona-
capacità di adeguarla con duttilità a circostanze e tec- le, ed anzi globale, del fenomeno della rivoluzione di-
niche nuove. Necessita inoltre, ma con sobrietà, an- gitale), è plausibile ritenere che, di qui a breve, possa
che di alcuni interventi normativi mirati, peraltro non risorgere un dibattito molto simile a quello che, ormai
del tutto mancati negli ultimi anni. alcuni decenni or sono, agitava la dottrina di molti
Non par dubbio, infatti, che fenomeni nuovi possano Paesi europei circa la modalità più appropriata per
richiedere una risposta normativa dedicata, quanto operare il recepimento negli ordinamenti interni del
meno al fine di integrare e rendere più mirata (e ra- diritto comunitario dei consumatori, se in appositi
pida) quella che pur si potrebbe ricavare in via erme- corpi normativi dedicati (codici del consumo, o simi-
neutica dal diritto esistente. Accadde, alcuni decenni li), al fine di evidenziare la specialità della normativa
or sono, con la tutela del consumatore, che stimolò e aumentarne la visibilità autonoma (18), o median-
le istituzioni europee ad introdurre una fitta trama
di disposizioni specifiche, per lo più settoriali e fram-
mentarie, inserite in molteplici direttive succedutesi sparenza e le condizioni di accesso ai servizi online, da un lato, e gli
dalla metà degli anni ’80 in poi. E sta accadendo già aspetti commerciali e di concorrenza connessi ai mercati digitali,
dall’altro. E v. anche la proposta di regolamento 2021/106 che ar-
ora anche con i contratti del mondo digitale, in parte monizza il quadro sull’intelligenza artificiale, con ricadute anche
nuovamente a seguito dell’intervento del legislatore per la disciplina dei contratti.
europeo, talvolta anche in sovrapposizione all’ambi- (16) In particolare, in materia di negoziazione algoritmica,
to consumeristico (14). Interventi, sempre settoria- blockchain e smart contract, sui quali si tornerà tra breve.
li e frammentari, si affacciano poi all’orizzonte (15) (17) G. Finocchiaro, Il perfezionamento del contratto online, cit.,
189, stigmatizza giustamente la «facile pratica invalsa (…) di in-
vocare nuove norme» a fronte di qualsiasi fenomeno nuovo, che
finisce di svilire il ruolo stesso del giurista, che è quello «di in-
(13) Per la riflessione sull’evoluzione delle categorie civilistiche, terpretare e, quindi, di applicare e adattare norme generali e già
incluso il contratto, il rinvio, d’obbligo, è a Lipari, Le categorie del esistenti a fattispecie concrete». Si deve, peraltro, sottolineare che,
diritto civile, Giuffrè, 2013. Sul tema, più specifico, della (decla- come la stessa A. ben evidenzia, in materia di contratti digitali esi-
mata) crisi del contratto come categoria v. l’editoriale di A.M. Be- ste già, ad oggi, una fitta trama di interventi normativi “nuovi”, a
nedetti, ospitato in questo fascicolo. contenuto speciale, sicché è innanzitutto su questi, e non solo sulle
(14) Si pensi alle norme sul commercio elettronico, sui pagamenti norme generali, che l’interprete è chiamato a svolgere il proprio
elettronici, sui contratti aventi ad oggetto contenuti e servizi digi- complesso lavoro di ricostruzione del sistema. Il che, in realtà, di-
tali. mostra che i fenomeni nuovi possono richiedere anche taluni in-
(15) Sarà questo il probabile esito delle politiche legislative an- terventi ad hoc, seppur nei limiti dello stretto necessario e dosati
nunciate dall’UE in tema di servizi e di mercati digitali (v. le due con equilibrio.
proposte di regolamento – Digital Services Act [2020/825] e Di- (18) È questa la soluzione, assai meno dirompente ma di forte va-
gital Markets Act [2020/842] – presentate il 15 dicembre 2020 lenza pragmatica, che fu preferita dal legislatore italiano del codi-
dalla Commissione europea e dirette a regolare la sicurezza, la tra- ce del consumo nel 2005, sul modello dell’esperienza francese.
Pactum Rivista di diritto dei contratti n. 1/2022 53te integrazione nel codice civile (quindi nel cuore re delle norme speciali e di settore, pur lì dove siano
del diritto comune dei contratti, all’occasione anche indispensabili per regolare i fenomeni contrattuali
ampiamente riformato), a sottolineare l’importanza nascenti dalla tecnica, non si muova entro un quadro
delle relazioni di consumo e l’esigenza di coerenza del avulso dal sistema e non coltivi la pericolosa illusio-
sistema (19). Un dibattito che, al di là della collocazio- ne di poter risolvere i problemi coniando regole volte
ne delle norme nell’una o nell’altra sede, investiva, in ad assecondare passivamente le esigenze della tecni-
definitiva, il rapporto tra diritto generale e diritto spe- ca (22).
ciale nonché, in una prospettiva di politica del diritto, Tutto ciò premesso, in che cosa, allora, i contratti del
il giusto equilibrio tra i due e la portata della loro re- mondo digitale possono ancora ricondursi al modello
ciproca attitudine a contaminarsi e a dialogare (20). generale di contratto cristallizzato nelle codificazioni
E sappiamo anche come nessuna di queste opposte (e, per quel che a noi più interessa, nel libro quarto
soluzioni abbia realmente sopito il dibattito riguardo del codice civile) e in che misura, invece, da questo si
alla vera opzione ermeneutica di fondo, ossia se il di- distanziano per percorrere traiettorie inedite?
ritto dei consumatori abbia oppure non una qualche Per semplicità, riprendiamo la scansione delle tre
portata espansiva nel diritto generale dei contratti, dimensioni dei contratti del mondo digitale sopra
ispirando soluzioni estensibili anche oltre le relazioni evocate, per provare a evidenziarne i principali punti
di consumo (ad esempio, nella direzione della tutela di tenuta ma anche di frizione rispetto al modello di
di altri soggetti “deboli” del mercato). contratto generalmente recepito.
Anche oggi, con riguardo ai contratti del mondo di-
gitale, pur in una situazione normativa tutta ancora
4. Le sfide aperte da ciascuna dimensione del
da scrivere, vi sono argomenti che muovono tanto
fenomeno di digitalizzazione del contratto: a)
nell’uno quanto nell’altro senso. In favore di un’inte-
il contratto “telematico”.
grazione del diritto dei contratti digitali all’interno del
diritto generale dei contratti ben si potrebbe ragiona- Poche parole si possono qui spendere, data la sintesi
re traendo argomento dalla onnipresenza del digitale richiesta in un editoriale, per la dimensione in cui il
in tutti i meandri della vita quotidiana, tale per cui digitale si presenta come involucro esterno che rive-
nessun contratto può dirsi davvero esente dall’incon- ste il procedimento di contrattazione o che connota la
tro con le tecnologie informatiche. Di contro, in favo- forma stessa del contratto, in quanto si tratta di una
re di interventi settoriali, parrebbe muovere l’elevato realtà in evoluzione ma da tempo indagata e i cui ri-
tecnicismo delle situazioni di fatto evocate dal mondo svolti giuridici, pur non del tutto risolti, sono ormai
del digitale, soprattutto quando entrano in considera- frutto di un’analisi consolidata (23) e, su più punti,
zione tecnologie, quali quelle di intelligenza artificia- anche di precisi interventi normativi, dalla disciplina
le, per loro natura opache per il profano (21). del commercio elettronico (24) a quella in materia di
Sempre cercando di prescindere dalle questioni di
pura topografia normativa, è evidente, però, come an-
che in quest’ambito si ponga, in definitiva, soprattut-
to un problema di equilibrio, ovvero di giusto dosag- (22) Rischio ben lumeggiato da A.M. Benedetti, Contratto, algo-
gio tra disciplina generale e disciplina speciale, non ritmi, cit., 418, che evoca lo scivolamento «in un pericoloso specia-
lismo settaristico, con l’esito scontato di invocare regole speciali
potendo la prima prescindere dalla seconda, né la (dalla vita breve o brevissima) quasi sempre fotografate sulla tec-
normativa speciale affrancarsi dal quadro sistematico nica, quando, al contrario, il diritto tradizionale, coi suoi princípi,
che la prima unicamente e per vocazione è chiama- è in grado di abbracciare anche questi nuovi fenomeni».
ta a delineare. La necessità, dunque, che il legislato- (23) V. A.M. Gambino, op. cit., 141 ss.; Giova, La conclusione del
contratto via Internet, Esi, 2000; Follieri, Il contratto concluso
in Internet, Esi, 2005; Delfini, Contratto telematico e commercio
elettronico, Giuffrè, 2002, nonché ora Id., Forma digitale, con-
(19) La via di una riforma di amplissimo respiro del diritto delle tratto e commercio elettronico, Utet, 2020; Ricciuto e Zorzi (a
obbligazioni fu sposata in Germania, com’è noto, dall’ambizioso cura di), Il contratto telematico, in Trattato di diritto commercia-
Schuldrechtsmodernisierungsgesetz del 2001. le e di diritto pubblico dell’economia diretto da Galgano, XXVII,
(20) Rinviamo, per l’approfondimento del tema, all’editoriale di Cedam, 2002, 159; G. Perlingieri, Formazione e conclusione del
Luigi Balestra, ospitato in questo stesso fascicolo. contratto telematico, in Valentino (a cura di), Manuale di diritto
(21) Tra i tanti, v. Astone, Intelligenza artificiale e diritto civile, dell’informatica, cit., 281 ss.
in Cuocci, Lops e Motti (a cura di), La circolazione della ricchezza (24) Dir. 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi
nell’era digitale, Pacini, 2021, 3 ss., Ebers e Navas, Algorithms and della società dell’informazione, in particolare il commercio elet-
the Law, Cambridge University Press, 2020. tronico, recepita in Italia con il d.lgs. 9 aprile 2003, n. 70.
54 EDITORIALIcontratti a distanza (25), dalle previsioni in tema di cordare, in particolare, quanto dispone ora l’art. 21,
firma elettronica a quelle sul documento digitale. comma 2-bis del CAD (Codice dell’amministrazione
Acclarata, in particolare, è l’idea che l’impiego di digitale) (31) riguardo al rispetto del requisito della
strumenti telematici può certamente imporre alcu- forma scritta di cui all’art. 1350 c.c.
ni adattamenti del procedimento (26) di formazione
dell’accordo (27), ma nessun vero stravolgimento, ri-
5. (segue) b) il contratto “ad oggetto digitale”.
manendo, in definitiva, applicabili, salvo adeguamen-
ti, regole, princìpi e categorie note (28). Muovendo ai contratti che hanno ad oggetto beni o
Il problema rappresentato dalla difficoltà di identifi- servizi digitali, il quadro, nuovamente, appare ab-
cazione della parte contrattuale nell’ambiente onli- bastanza rassicurante rispetto alla tenuta del diritto
ne, con i conseguenti riflessi sul piano dei requisiti di generale dei contratti e la sua capacità di offrire all’in-
forma, ha poi trovato risposte normative sufficiente- terprete un quadro ancora sufficientemente valido di
mente assestate (29) – ancorché non esenti da inter- princìpi e di regole.
rogativi, anche di ordine pratico-applicativo – nella Va da sé che il problema consiste qui nel verificare in
disciplina del documento informatico e in quella uni- che misura la natura digitale dell’oggetto del negozio
forme europea sulle firme elettroniche (30). Basti ri- rifluisca sulla disciplina applicabile al negozio mede-
simo, condizionandola o comunque evidenziandone
eventuali limiti o profili di inadeguatezza.
Un problema i cui confini sono andati, negli ultimi
(25) V. le dir. 85/577/CEE e 97/7/CE, poi abrogate dalla dir.
decenni, progressivamente ampliandosi. Non solo
2011/83/UE sui diritti dei consumatori, nonché la dir. 2002/65/
CE sulla commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai perché si è estesa a dismisura la gamma dei contenuti
consumatori. Per le norme di recepimento interno il riferimento e dei servizi digitali che possano formare oggetto di
è, com’è noto, agli artt. da 45 a 67-vicies bis ss. c. cons. una prestazione contrattuale, ma anche perché è an-
(26) Sulla ricostruzione della formazione dell’accordo in termini dato imponendosi con prepotenza il fenomeno in cui
di procedimento, fondamentali sono le pagine di G. Benedetti, Dal
a fronte di contenuti o servizi digitali la parte mette a
contratto al negozio unilaterale, Giuffrè, 1969, rist. 2007, spec.
48 ss. Sulla distinzione tra procedimenti formativi “leggeri” e “pe- sua volta a disposizione propri dati personali condivi-
santi”, nonché sullo spazio da riconoscere all’autonomia privata dendoli in formato digitale (32).
nella configurazione del predetto procedimento, v. A.M. Benedetti, A costo di semplificare troppo, non è azzardato però
Autonomia privata procedimentale. La formazione del contratto affermare che la riflessione sull’inquadramento giuri-
tra legge e volontà delle parti, Giappichelli, 2002, passim.
dico di siffatte operazioni economiche (c.d. non-mo-
(27) V., ad es., l’art. 11, 1° comma, 2° trattino, della dir. 2000/31/
CE («l’ordine e la ricevuta si considerano pervenuti quando le par-
netary transactions) (33) ha dimostrato come non vi
ti a cui sono indirizzati hanno la possibilità di accedervi»), previ-
sione recepita con l’art. 13 del d.lgs. n. 70/2003, il quale esordisce,
però, chiarendo che «le norme sulla conclusione dei contratti si per le transazioni elettroniche nel mercato interno. Commento al
applicano anche nei casi in cui il destinatario di un bene o di un regolamento UE 910/2014, Giappichelli, 2017.
servizio della società dell’informazione inoltri il proprio ordine per (31) D.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, modificato e integrato con il d.lgs.
via telematica». 26 agosto 2016, n. 179 e con il d.lgs. 13 dicembre 2017, n. 217.
(28) V. A.M. Benedetti, Autonomia privata procedimentale, cit., (32) Per tutti Bravo, Il commercio elettronico dei dati persona-
412. Di adattamento e non superamento delle categorie codicisti- li, in Pasquino, A. Rizzo e Tescaro (a cura di), Questioni attuali in
che note discorrono, tra gli altri, Delfini, Il d.lgs. 70/2003 di at- tema di commercio elettronico, Esi, 2020, 85, nt. 6.
tuazione della direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico,
(33) Il tema ha agitato la dottrina europea degli ultimi anni. Si
in Contratti, 2003, 1062 ss.; Ricciuto, La formazione del contrat-
vedano, tra i tanti contributi, e in aggiunta a quelli che verranno
to telematico e la tutela del consumatore, in AA.VV., Il contratto
menzionati nelle note seguenti, almeno: Metzger, Dienst Gegen
telematico e i pagamenti elettronici. L’esperienza italiana e spa-
Daten: Ein Synallagmatischer Vertrag, in Archiv für die civili-
gnola a confronto, Giuffrè, 2004, 9 ss., e Valongo, La conclusione
stische Praxis, 2016, 818 ss.; De Franceschi, Digitale Inhalte ge-
del contratto mediante esecuzione nella contrattazione informa-
gen Personenbezogene Daten: Unentgeltlichkeit oder Gegenlei-
tica, in Vita not., 2004, 1285.
stung?, in Schmidt-Kessel e Kramme (a cura di), Geschäftsmodelle
(29) Sul punto v. G. Finocchiaro, Il contratto nell’era dell’intelli- in der digitalen Welt, JWV, 2017, 113, spec. 125 ss.; Langhanke
genza artificiale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2018, 446 s. e Schmidt-Kessel, Consumer Data as Consideration, in EuCML,
(30) Reg. U.E. n. 910 del 2014 del Parlamento europeo e del Con- 2015, 218 ss.; Dix, Daten als Bezahlung: Zum Verhältnis zwischen
siglio del 23 luglio 2014 in materia di identificazione elettronica e Zivilrecht und Datenschutzrecht, in ZEuP, 2017, 1 ss.; Ricciuto, I
servizi fiduciari per le transazioni elettroniche nel mercato interno dati personali come oggetto di operazione economica. La lettu-
e che abroga la dir. 99/93/CE, c.d. Regolamento e-IDAS, sul quale ra del fenomeno nella prospettiva del contratto e del mercato, in
v. Zaccaria, Schmidt-Kessel, Schulze e A. Gambino (a cura di), EU Zorzi Galgano (a cura di), Persona e mercato dei dati. Riflessio-
eIDAS Regulation, Beck-Hart-Nomos, 2020, e Delfini e G. Finoc- ni sul GDPR, Wolters Kluwer-Cedam, 2019, 108 ss.; Resta, I dati
chiaro (a cura di), Identificazione elettronica e servizi fiduciari personali oggetto del contratto, in Gambino e Stazi (a cura di), La
Pactum Rivista di diritto dei contratti n. 1/2022 55siano ostacoli insormontabili a ricondurre le transa- spondere un prezzo» (prima frase), sia al «caso in cui
zioni con scambio di dati alla categoria del contratto l’operatore economico fornisce o si impegna a fornire
(rifuggendo la tentazione di ricostruirle come un ter- contenuto digitale o un servizio digitale al consuma-
tium genus tra contratto e promesse non vincolanti), tore e il consumatore fornisce o si impegna a fornire
in cui lo scambio avviene tra il bene e il servizio digi- dati personali all’operatore economico» (seconda fra-
tale, da un lato, e i dati personali ceduti dal cliente, se) (38). Ed infatti, sebbene la formulazione distingua
dall’altro, secondo logiche che sarebbero da collocar- ora le due fattispecie, riferendosi alla seconda con l’e-
si senz’altro, secondo alcuni, nell’area dell’onerosi- vanescente etichetta di «caso», e non più di «contrat-
tà (34), superando lo schermo dell’apparente gratui- to», all’interprete solo un poco smaliziato non sfug-
tà, mentre, secondo altri, confluirebbero in un’area in girà che nel considerando n. 24 si discorre ancora di
cui alla struttura (formalmente) gratuita del contratto «contratti in cui il consumatore fornisce o si impegna
corrisponde una relazione tra prestazioni sottratta, a fornire dati personali» (corsivo aggiunto).
però, all’alveo della corrispettività (35). Il problema, sia pure non sopito (39), sembrerebbe
Anche la dir. 2019/770/UE (36), che abbandona sul dunque dover essere impostato nei termini non di ra-
piano lessicale il più immediato riferimento ai dati dicale incompatibilità tra nozione di contratto e circo-
come possibile oggetto di “corrispettivo”, che si leg- lazione dei dati personali, ma di interferenza tra due
geva nella corrispondente Proposta (37), sembra con- piani normativi (disciplina del contratto e normativa
fortare questa impostazione, lì dove, nell’art. 3, par. a tutela dei dati personali, appunto) che nella stessa
1, ha riguardo sia al «contratto in cui l’operatore eco- operazione sono compresenti e meritano dunque di
nomico fornisce, o si impegna a fornire, contenuto essere indagati nella loro complessa interazione, in
digitale o un servizio digitale al consumatore e il con- una prospettiva che non disconosca la differente ge-
sumatore corrisponde un prezzo o si impegna a corri- rarchia dei valori coinvolti (40).
6. (segue) c) il contratto “algoritmico”.
circolazione dei dati. Titolarità, strumenti negoziali, diritti e tu-
tele, Pacini, 2020, 80 ss. Lì dove l’algoritmo si erge a regola del rapporto, an-
(34) Per tutti v. le riflessioni, in larga parte condivisibili, di Zeno corché voluta dalle parti, oppure è esso stesso a de-
Zencovich e Resta, Volontà e consenso nella fruizione dei servizi terminare il perfezionamento dell’accordo, anche se
in rete, in Riv. trim dir. proc. civ., 2018, 411 ss. V. inoltre Spezia- sempre sulla base della scelta iniziale delle parti di
le, L’ingresso dei dati personali nella prospettiva causale dello
affidarsi al software, si aprono indubbiamente pro-
scambio: i modelli contrattuali di circolazione, in Contr. e impr.,
2021, 613 e Addante, L’accesso ai dati personali quale corrispet-
blemi inediti.
tivo di contenuti e servizi digitali, in Cuocci, Lops e Motti (a cura Si è detto, in particolare, che lo smart contract (41)
di), op. cit., 397 ss. pone come problema principale quello della «ridu-
(35) Camardi, Prime osservazioni sulla Direttiva (UE) 2019/770
sui contratti per la fornitura di contenuti e servizi digitali. Ope-
razioni di consumo e circolazione di dati personali, in Giust. civ.,
2019, 505 ss., discorre di figure contrattuali «a titolo, o meglio a (38) Previsione ora pedissequamente riprodotta dal legislatore
struttura gratuita alle quali si affianca – ma non in funzione cor- italiano del recepimento (avvenuto con il d.lgs. 4 novembre 2021,
rispettiva – un atto dispositivo mediante il quale il consumatore n. 173) nel nuovo art. 135-octies c. cons.
cede al fornitore suoi dati personali». In consonanza si pone l’arti- (39) Per un quadro aggiornato delle diverse posizioni v. Versaci,
colata tesi proposta da C. Irti, Consenso “negoziato” e circolazione La contrattualizzazione dei dati personali dei consumatori, Esi,
dei dati personali, Giappichelli, 2021, spec. 114 ss., che evoca il 2020, 135 ss.
modello delle promesse condizionate ad una prestazione (c.d. si- (40) Questo è, in definitiva, il condivisibile percorso seguito, da
nallagma – non corrispettivo – ma condizionale) ipotizzando che ultimo, da C. Irti, op. cit., passim, e spec. 57 s., per la quale ricono-
lo schema formale di riferimento possa essere quello dell’art. 1333 scere che i dati personali possono formare oggetto di sfruttamento
c.c. economico, non equivale a negarne la natura di più tradizionali
(36) Sulla quale v. De Franceschi, La vendita di beni con elementi diritti della personalità, bensì porta a ragionare sui concreti limiti
digitali, Esi, 2019. di liceità di tale sfruttamento entro i confini previsti dalle norme
(37) La proposta di direttiva non solo equiparava le due fattispe- che tutelano la personalità, ed è altresì utile a ricondurre tali scam-
cie (senza distinguere “contratto” da “caso”) ma conteneva anche, bi nell’area del contratto, passaggio «funzionale a estendere loro
nel considerando n. 13, un espresso riferimento alle informazioni quella disciplina, ormai spiccatamente multilivello, pensata “per
personali quali «controprestazione non pecuniaria». Nel cambio riequilibrare rapporti fisiologicamente fondati su una strutturale
di passo ha evidentemente pesato il parere del 14 marzo 2017 del disparità di potere”».
Garante Europeo della Protezione dei Dati Personali, che si era (41) La cui concezione originaria si deve alla riflessione di Nick
detto preoccupato dell’implicita equiparazione tra dati personali e Szabo, ancora negli anni ’90 del secolo scorso (Szabo, Formalizing
corrispettivo in denaro. and Securing Relationships on Public Networks, in 2 First Mon-
56 EDITORIALIzione di autonomia privata in termini di possibilità di però, altrove) (46), o, meglio, di procedimenti di ge-
non adempimento» (42). Ma, prima ancora, lo smart stione di tutte o alcune delle fasi di un contratto (47).
contract pone in dubbio, in misura assai più forte di Sempre in una prospettiva analitica, si è propo-
quanto non avvenga rispetto alle altre epifanie del sto (48), poi, di tracciare un discrimine tra i casi in
contratto digitalizzato, la sua stessa riconducibilità cui l’algoritmo opera in sede di negoziazione (c.d. ne-
alla nozione di contratto, al punto da sospingere qual- goziazione algoritmica (49), funzionale alla formazio-
cuno ad evocare l’ennesima crisi (43) della categoria ne del contratto o alla determinazione dell’oggetto) e
o, perlomeno, «the beginning of the end of classic quello in cui è finalizzato a governare l’esecuzione e
contract law» (44), a definitivo completamento di la gestione del rapporto contrattuale (smart contract
un processo di «disumanizzazione» o «spersonaliz- propriamente detto).
zazione» iniziato ormai da diversi decenni e che la Un aspetto, però, ci pare indiscutibile: in tutte le di-
rivoluzione digitale avrebbe solo esponenzialmente verse configurazioni dello smart contract, la volontà
acuito (45). umana è sempre presente, quanto meno sullo sfon-
Nell’affrontare una tale questione preliminare la dot- do (50), e dove c’è la volontà, lì è pure il contratto,
trina ha già lanciato un primo, ineludibile, monito restando all’interprete solo il compito di indagare
all’interprete, che può, mutandone opportunamente come e in quali forme esso si presenta (e convincente
i termini, essere esteso a tutti fenomeni emergen- ci pare, en passant, la proposta di inquadrarlo nella
ti dall’impiego delle nuove tecnologie: quello di non categoria dell’accordo configurativo) (51) e ragionare,
farsi irretire da terminologie suggestive, tanto ricche quindi, dei suoi requisiti di validità, con riguardo, ad
di carica evocativa quanto foriere di equivoci. È così esempio, alla sua forma o alla determinatezza e deter-
evidente che il sintagma smart contract, almeno per minabilità del suo oggetto.
la parte in cui evoca il contratto, è improprio, perché È la direzione in cui si è, pioneristicamente ma, al
il fenomeno è assai più variegato, potendo gli smart contempo, timidamente mosso anche il legislato-
contracts «assumere sia la natura di contratti, sia
quella di atti di esecuzione di un contratto» (che è,
(46) Così G. Finocchiaro, Il contratto nell’era dell’intelligenza ar-
tificiale, cit., 443. Analoghe perplessità esprimono Janssen e F.P.
day, 1997, in https://firstmonday.org/ojs/index.php/fm/article/ Patti, Demistificare gli smart contracts, in ODCC, 2020, 40, i qua-
view/548/469-publisher=First), quali protocolli informatici che li evidenziano come solo in alcuni casi (forse destinati ad ampliarsi
incorporano una serie di clausole contrattuali, volti ad automa- nelle applicazioni future, in cui ad es. la piattaforma su cui opera-
tizzare l’esecuzione delle prestazioni contrattuali e, in taluni casi, no gli smart contracts dovesse essere utilizzata per reperire con-
anche la fase di formazione dell’accordo o la sua eventuale modi- traenti prima non conosciuti e concludere il contratto, che verrà
ficazione successiva, garantendone peraltro l’immodificabilità. Sul poi eseguito autonomamente), gli smart contracts possano essere
tema v. Amato, La ‘computerizzazione’ del contratto (smart, data considerati contratti in senso tecnico.
oriented, computable e self-driving contracts). Una panoramica, (47) Così A.M. Benedetti, Contratto, algoritmi, cit., 415, per il
in Eur. dir. priv., 2020, 1259 ss. quale «potrebbe allora dirsi che il sintagma smart contract de-
(42) Battelli e Incutti, Gli smart contracts nel diritto bancario signa una struttura contrattuale (sulla falsariga di: contratti reali,
tra esigenze di tutela e innovativi profili di applicazione, in Contr. contratti formali, contratti con effetti reali etc.), la cui natura risie-
e impr., 2019, 929. Di crisi del “dogma della volontà”, collegata de non nei contenuti ma in una particolare architettura del con-
alla sempre maggiore oggettivizzazione e standardizzazione del tratto (sia nella sua dimensione di atto che in quella di rapporto)».
contratto, discorre Rampone, Smart Contract: né smart, né con- (48) Sempre A.M. Benedetti, Contratto, algoritmi, cit., 414.
tract, in Riv. dir. priv., 2020, 258. (49) Di cui si occupano peraltro espressamente gli artt. 1, comma
(43) Immagine, da Grant Gilmore in poi (The Death of Contract, 6-quinquies, e 67-ter, TUF (aggiunti dal d.lgs. 3 agosto 2017, n.
2ª ed., Ohio State University Press, 1995 [1ª ed., 1974]), tanto ri- 129, in attuazione della direttiva 2014/65/UE) riguardanti la «ne-
corrente quanto abusata, oltre che sempre puntualmente smentita goziazione algoritmica» di strumenti finanziari.
dal trascorrere del tempo. (50) «L’uomo, per ora, c’è, anche se dietro le quinte: programma
(44) Savelyev, Contract Law 2.0: “Smart” contracts as the be- l’algoritmo, sceglie di usarlo, decide di effettuare lo scambio con
ginning of the end of classic contract law, in 26 Information and quelle modalità» (A.M. Benedetti, Contratto, algoritmi, cit., 414;
Communication Technology Law, 2017, 116 ss. in termini analoghi si esprime Maugeri, Smart Contracts e discipli-
(45) Il punto di partenza dell’analisi è, naturalmente, l’area dei na dei contratti, Il Mulino, 2021, passim).
contratti di massa, su cui si può proficuamente rievocare il fecon- (51) Di accordo configurativo di tipo normativo discorre, in par-
do dialogo che vide protagonisti, a fine degli anni ’90, alcuni dei ticolare, A.M. Benedetti, Contratto, algoritmi, cit., 416 s., dal che
più autorevoli esponenti della civilistica italiana: v. Oppo, Disuma- scaturisce la condivisibile conclusione secondo cui «l’automati-
nizzazione del contratto?, in Riv. dir. civ., 1998, I, 525 ss.; N. Irti, smo algoritmico è compatibile con la nozione di contratto», per-
È vero ma... (Replica a Giorgio Oppo), ivi, 1999, I, 273 ss. e C.M. ché «non nasce, dall’uso di queste tecniche, un contratto “nuovo”,
Bianca, Acontrattualità dei contratti di massa?, in Vita not., 2001, o, perfino, un quid di diverso dal contratto (difficile, in concreto,
1120 ss. da identificare)».
Pactum Rivista di diritto dei contratti n. 1/2022 57re nazionale, che, tra i primi in ambito europeo, ha caso, innanzitutto, dei contratti aleatori) in cui vi è,
fornito un primo inquadramento della nozione di nelle parti, la consapevole accettazione di un rischio
smart contract, accompagnandola da uno pur strin- superiore al normale, rimane il problema, appunto,
gato quadro di regole. Regole che, pur al costo di di accertare che una simile accettazione consapevole
qualche eccessiva semplificazione (52), in definitiva del rischio (56) vi sia stata: un elemento, questo, che
confermano la riconducibilità del fenomeno alla cate- l’opacità degli algoritmi, specie di quelli di intelligen-
goria del contratto. In particolare, l’art. 8-ter del c.d. za artificiale, inevitabilmente mette in crisi.
“decreto semplificazioni” (53), dopo aver definito lo Analoghe osservazioni possono svolgersi, senza qui
smart contract come «un programma per elaborato- indugiare oltre, dato il limitato spazio a disposizio-
re che opera su tecnologie basate su registri distribu- ne, per tutti gli altri profili di disciplina (generale) del
iti e la cui esecuzione vincola automaticamente due o contratto, la cui rilevanza non viene affatto azzerata
più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse», dal ricorso allo smart contract (57).
prevede che il programma così definito soddisfa il re- Almeno nella loro essenza, alcuni di questi problemi,
quisito della forma scritta (anche ai fini dell’art. 1350 quelli in particolare legati all’automatica eseguibilità
c.c., dunque) previa identificazione informatica delle del protocollo informatico su cui si erge l’impalcatu-
parti interessate. ra dello smart contract, si erano peraltro già affac-
Se l’indagine relativa al requisito della forma degli ciati all’attenzione degli interpreti quando, agli inizi
smart contracts può dirsi, quindi, superata dal detta- del secolo scorso, si ragionò sull’inquadramento e la
to normativo, almeno per i contratti riconducibili alla disciplina dei contratti conclusi mediante distribu-
definizione di legge, più delicata appare la questione tore automatico (58), accostamento non infrequen-
relativa al requisito della determinabilità dell’ogget- te in questa materia (59). Con le differenze del caso,
to, specialmente se si è propensi ad intenderlo come pertanto, non è del tutto semplicistico affermare che
espressione di un’esigenza di concretezza (di previ- lo smart contract non fa altro che potenziare quel
sione) dei contorni dell’impegno negoziale (54), che concetto di automazione ricorrendo ad un protocollo
difficilmente parrebbe dirsi soddisfatta da un pro- informatico applicabile, in linea teorica, a qualsiasi
tocollo informatico chiamato, in sostituzione delle
parti, ad assumere decisioni complesse sulla base
dell’analisi di un numero non preventivabile di varia-
(56) A.M. Benedetti, Contratto, algoritmi, cit., 420 s. Anche G.
bili concrete (55). Ed anche ove si ritenga l’obiezione Finocchiaro, Il contratto nell’era dell’intelligenza artificiale, cit.,
superabile, o adottando una diversa (e più tradiziona- 456, si chiede «se di volontà in senso stretto si tratta, anticipa-
le) concezione del requisito della determinabilità che tamente dichiarata, rispetto all’effettivo formarsi delle condizio-
da una concreta prevedibilità dell’impegno prescinda, ni contrattuali e quindi del contenuto negoziale, almeno in parte,
oppure se non sia invece più aderente rappresentare tutto ciò nei
oppure riconoscendo che la nozione di determinabi-
termini di un sistema di assunzione del rischio». Sul tema v. an-
lità è suscettibile di dilatarsi in quelle ipotesi (ed è il che Di Giovanni, Attività contrattuale e intelligenza artificiale, in
Giur. it., 2019, 1657 ss.
(57) Cfr. la conclusione cui giunge G. Finocchiaro, Il contratto
nell’era dell’intelligenza artificiale, cit., 459, per la quale «non
(52) Prima fra tutte quella della restrizione della nozione norma- pare che, nel caso in cui il contratto sia uno smart contract, sia
tivamente rilevante di smart contract ai soli protocolli informatici richiesto al giurista di superare le categorie consolidate né di in-
basati su blockchain, ossia su registri distribuiti (quando il feno- ventarne di nuove». E v. Federico, op. cit., 505: «L’accertabilità di
meno è, nella prassi, assai più vasto). vizi del consenso, la verifica dell’identità e dell’idoneità delle “parti
(53) D.l. 14 dicembre 2018, n. 135, recante disposizioni urgenti contraenti”, la necessità di adeguamento al modello contrattuale
in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la dei princípi e delle clausole generali (…), l’esigenza di adeguate
pubblica amministrazione, convertito con modificazioni dalla l. 11 tutele in caso di sopravvenienze, la garanzia di una giustiziabilità
febbraio 2019, n. 12. sono problematiche riferibili al contratto del quale gli smart con-
(54) V. C.M. Bianca, Diritto civile, 3, Il contratto, 3ª ed., Giuffrè, tracts eseguono automaticamente le clausole».
2019, 276. (58) Oggetto del primo lavoro monografico di un giovanissimo
(55) Come rileva G. Finocchiaro, Il contratto nell’era dell’intelli- Antonio Cicu, pubblicato col titolo Gli automi nel diritto privato,
genza artificiale, cit., 455 s., «preso atto che esistono algoritmi i in Il Filangieri, 1901, 561 ss., seguito a breve distanza da Scialoja,
quali sono in grado di apprendere in modo autonomo e di prende- L’offerta a persona indeterminata ed il contratto concluso me-
re decisioni senza che le relazioni causa-effetto siano necessaria- diante automatico, S. Lapi, 1902.
mente comprese dall’uomo, (…) [l]’oggetto del contratto in questo (59) Ed evocato dallo stesso Szabo, op. cit., per il quale gli «smart
caso (…) è determinabile, ma non sempre prevedibile, sulla base contracts go beyond the vending machine in proposing to embed
di criteri e di parametri che in taluni casi non consentono una rap- contracts in all sorts of property that is valuable and controlled by
presentazione anticipata» ossia «una pre-comprensione». digital means».
58 EDITORIALIbene, conseguentemente amplificando a dismisura gli consumatori, in larghissima parte norme imperative,
interrogativi giuridici connessi. muovendosi, per così dire, dentro ad una speciale bol-
Vi sono, poi, i falsi problemi. la di immunità (63). È appena il caso di rilevare che
Ad iniziare da quello, per guardare al lato dello svolgi- l’automatismo connaturato all’operare dei protocol-
mento del rapporto, della limitazione dell’autonomia li informatici non si traduce necessariamente nella
che sarebbe rappresentata dalla impossibilità di non collocazione delle parti su una base di parità, giacché
adempiere: limitazione, in realtà, almeno di regola da esso può comunque essere oggetto di un’imposizione
ridimensionare se si ragiona, come da qualcuno ben unilaterale, che annulla gli spazi della negoziazione
messo in evidenza, sulla natura di atto dovuto dell’a- individuale. Né può dirsi di ostacolo alla qualifica-
dempimento (60). zione di una clausola “algoritmica” come vessatoria il
O, ancora, l’idea della presunta inapplicabilità agli fatto che essa sia astrattamente in grado di operare
smart contracts delle norme di diritto imperativo, in modo reciproco per entrambe le parti, ponendo
di un’esenzione, in altre parole, dal diritto cogente. cioè un diritto o un obbligo sia al professionista sia
Un’idea, questa, semplicemente infondata, posto che al consumatore. È, infatti, un dato da tempo assodato
il programma informatico, anche quando integri la che la formale reciprocità degli effetti di una clausola
regola del rapporto, altro non è se una particolare ve- non è requisito sufficiente ad escluderne la vessato-
ste digitale di una regola pattizia, soggetta, come ogni rietà (64), che deve essere valutata avendo riguardo
altra clausola contrattuale, al diritto vigente, in tutte alla concreta incidenza della clausola stessa sugli in-
le sue articolazioni (61). teressi sostanziali delle parti.
Del tutto inaccoglibile (62) è, più specificamente, la
tesi secondo cui gli smart contracts, in quanto per
7. Qualche conclusione interlocutoria, a mo’
loro natura “egualitari” (egalitarian) si sottrarrebbe-
d’inizio di un nuovo percorso d’indagine.
ro all’applicazione delle norme in materia di tutela dei
Per chiudere, vorremmo proporre tre minime rifles-
sioni finali circa le direzioni che potrebbe intrapren-
dere lo studio – ma anche la politica regolatoria – dei
(60) G. Finocchiaro, Il contratto nell’era dell’intelligenza artifi- contratti (in senso ampio) digitali di qui a venire.
ciale, cit., 458, per la quale il problema è invece correttamente po-
sto «se si imposta in termini di scelta relativa, per esempio, all’ob-
La prima, di carattere generale, è una direttiva che si
bligazione alla quale adempiere, ponendosi un’alternativa fra due rivolge innanzitutto al legislatore. Data la velocità del
obbligazioni che, nel caso concreto, non possano essere entrambe progresso tecnologico, qualsiasi normativa sui con-
adempiute. In questo caso la scelta relativa all’adempimento po- tratti digitalizzati dovrà continuare ad essere, come in
trebbe essere automatica e così sfuggire alla volontà del debitore».
Osserva A.M. Benedetti, Contratto, algoritmi, cit., 421, che «sul
prevalenza è stata finora, tecnologicamente neutra,
versante dell’esecuzione o, perfino, su quello della determinazione ossia astratta da specifiche applicazioni della tecnica
del contenuto del contratto, l’esigenza di un controllo si riduce, o informatica (65), al fine di evitare che la rapida obso-
viene meno del tutto: l’affare e le sue esigenze, qui, prendono il lescenza della specifica tecnologia regolata si tradu-
sopravvento, e, anzi, l’automazione riduce, se non azzera, rischi e
ca in una ancora più rapida obsolescenza delle stesse
costi ai quali vanno incontro le parti di contratti non automatizzati
(in certi casi, l’algoritmo può perfino eliminare la possibilità tecni- norme regolatrici. Un’accortezza, questa, che attenua
ca di un “inadempimento”, blindando l’esecuzione del contratto e anche il già evocato rischio che le previsioni speciali
ponendo così una prospettiva davvero nuova, anche dal punto di ritenute di volta in volta necessarie per regolare un
vista rimediale)».
fenomeno nuovo si limitino a fotografare il fenomeno
(61) Janssen e F.P. Patti, op. cit., 41 s.
regolato, ricavando esclusivamente da quello, ossia
(62) Per tutti Janssen e F.P. Patti, op. cit., 42 e, con specifico ri-
guardo al diritto dei consumatori, 45. V. inoltre Schrey e Thalho-
fer, Rechtliche Aspekte der Blockchain, in Neue Juristische Wo-
chenschrift, 2017, 1431 ss.
(63) Savelyev, op. cit., 131.
Altra questione è se la disciplina consumeristica attuale sia ade-
guata a dare risposta alle sfide inedite poste dai contratti algorit- (64) Sull’assoggettabilità al giudizio di vessatorietà ex art. 33 cod
mici. Dubitativo, sul punto, A.M. Benedetti, Contratto, algoritmi, cons. delle clausole c.d. reciproche o bilaterali, ovvero idonee ad
cit., 421, per il quale è «assai arduo cercare di applicare il diritto operare in favore e a carico di entrambe le parti si rinvia a S. Tro-
dei consumatori a qualcosa di così diverso dalle vecchie tecniche iano, Art. 33, cod. cons., I. Osservazioni generali. La vessatorietà
di contrattazione a distanza, che, comunque, non incidevano sulla delle clausole e la presunzione di cui al 2° comma, in Zaccaria e De
natura di contratti che restavano totalmente “umani”», ditalché Cristofaro (a cura di), Commentario breve al diritto dei consuma-
«la strada giusta sembra essere, in Europa, l’avvio del discorso tori, 2ª ed., Cedam, 2013, 275.
su una nuova disciplina, un processo appena avviato con il Libro (65) La neutralità tecnologica informa, ad es., il citato Regola-
Bianco sull’intelligenza artificiale». mento eIDAS.
Pactum Rivista di diritto dei contratti n. 1/2022 59dalle pratiche invalse tra gli operatori economici o da mo di intelligenza artificiale può operare e le infinite
questi imposte, la stessa regola del rapporto. variabili che può consentire di prendere in considera-
La seconda si estende anche all’interprete e discende zione, si deve, infatti, riconoscere che la tecnica infor-
dalla già segnalata opacità che la tecnologia digitale matica, se adeguatamente modulata, può divenire un
presenta per le parti che ad esse decidono di ricor- mezzo a disposizione delle parti per “personalizzare”
rere. Posta la non discutibile riconducibilità di questi il contratto, mettendo l’automazione al servizio di una
fenomeni all’area dell’autonomia, l’analisi, anziché li- maggiore duttilità dell’istituto e consentirgli, in con-
mitarsi nuovamente a scattare istantanee più o meno trotendenza rispetto alla stesa funzione di standardiz-
sfocate, dovrebbe incentrarsi sulle tecniche che assi- zazione per la quale l’algoritmo è stato precipuamente
curino al meglio l’integrità e la consapevolezza del vo- pensato, di adattarsi con flessibilità al mutare delle si-
lere dei contraenti (66), sì da evitare che l’esercizio di tuazioni (70).
autonomia si risolva in un simulacro di volontà, dele-
gata, in realtà, al programma informatico, altresì ade-
guatamente distinguendo i casi in cui l’opacità della
tecnologia digitale investa entrambe le parti ovvero
solo una di esse, venendo, in questo secondo caso, ad
evidenziare una peculiare “asimmetria tecnologica”,
con i suoi correlati impliciti sul piano della rilevanza
della (in)giustizia contrattuale (67).
La terza riflessione, di tono più ottimistico, attiene
alla constatazione che le tecnologie digitali possono
effettivamente essere anche di complemento rispet-
to alla realizzazione degli interessi delle parti, dive-
nendo persino, almeno nella migliore delle ipotesi,
strumenti di esaltazione dell’autonomia privata (68)
o congegni utili a perseguire un più elevato livello di
protezione del consumatore, ad esempio innescan-
do prestazioni risarcitorie automatiche in suo favo-
re (69). Date le innumerevoli direzioni in cui l’algorit-
(66) Sull’esigenza di un controllo sul rispetto del principio dell’ac-
sion of Contracts, in Schulze, Staudenmayer e Lohsse (a cura di),
cordo v. A.M. Benedetti, Contratto, algoritmi, cit., 421.
Contracts for the Supply of Digital Content: Regulatory Challen-
(67) Su questo secondo asse di indagine si incentra la riflessione ges and Gaps, Nomos-Hart, 2017, 83. E v. anche Janssen e F.P.
di Federico, op. cit., 493, secondo cui l’utilizzazione dei programmi Patti, op. cit., 38.
di intelligenza artificiale «esige una riformulazione del problema
(70) Ben diverso è lo scenario che si apre se si ragiona, per con-
della giustizia contrattuale, rectius equilibrio contrattuale». Op-
tro, di un impiego degli algoritmi da parte del legislatore al fine di
portunamente sottolineano Bargelli e Calderai, A contract law
operare una personalizzazione delle norme applicabili, abbando-
for the age of digital platforms? An introduction, in Eaed. (a cura
nando la strada battuta della generalità e dell’astrattezza per con-
di), A contract law for the age of digital platforms?, Pacini, 2021,
sentire ad esse di adattarsi alle peculiarità delle vicende concrete e
11, come in particolare le condizioni in cui operano le piattaforme
alle mutevoli qualità individuali. Una prospettiva tanto suggestiva
digitali «raise concerns of asymmetry, dependence, and uncer-
quanto insidiosa e, a nostro avviso, da contenere (se non respinge-
tainty that affect all users, regardless of whether they are consu-
re del tutto), se non si vuole che il diritto abdichi alla funzione di
mers, suppliers or prosumers».
orientare ex ante le condotte dei consociati, con regole informate
(68) La straordinaria capacità di calcolo dei programmi informa- al principio di eguaglianza. Di “personalizzazione” del diritto e dei
tici, in particolare di quelli basati sull’I.A., rende, per es., parti- rimedi discorrono, in particolare, con riguardo anche alle oppor-
colarmente attrattivi gli algoritmi quali strumenti per la gestione tunità offerte dalle tecnologie informatiche, Ben-Shahar e Porat,
delle sopravvenienze, in alternativa, o in affiancamento, ai rimedi Personalized Law: Different Rules for Different People, Oxford
conservativi tipici o atipici tradizionali nonché alle tecniche di ri- Scholarship Online, 2021; un’analoga linea d’indagine è percorsa
negoziazione (spunti, in tal senso, in A.M. Benedetti, Contratto, da Casey e Niblett, The Death of Rules and Standards, in 92 In-
algoritmi, cit., 421). diana Law Journal, 2017, 1401 ss. In Italia il tema è stato affron-
(69) Borgogno, Smart Contracts as the (new) Power of the tato, dallo specifico angolo visuale della tutela del consumatore,
Powerless? The stakes for Consumers, in 26 European Review of da F.P. Patti, Personalization of the Law and Unfair Terms in
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