IL CONTENZIOSO NEI PROCEDIMENTI DEGLI SPORTELLI UNICI - PARTE I - Inquadramento normativo
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Inquadramento normativo Lo Sportello Unico per l’Immigrazione è previsto dal D. Lgs. n. 286/98 Testo Unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero
Inquadramento normativo Composizione dello Sportello Unico per l’Immigrazione Art. 30 del DPR n.394/99 (Regolamento recante norme di attuazione del Testo Unico): lo Sportello è diretto da un dirigente della carriera prefettizia (o da un dirigente della Direzione Territoriale del Lavoro (DTL)) ed è composto da almeno un rappresentante della Prefettura, da almeno uno della DTL e da almeno uno appartenente ai ruoli della Polizia di Stato.
Inquadramento normativo Procedimenti rientranti nella competenza dello Sportello Unico Procedimenti ordinari ingresso in Italia di cittadini extracomunitari per motivi di lavoro, in casi particolari, per volontariato, per ricerca scientifica, per ricongiungimento familiare. (artt. 22 e seguenti, art. 27, art. 27 bis e ter, artt. 29 e ss. del d. lgs. 286/98) Procedimenti eccezionali procedura di emersione dal lavoro irregolare con cittadini extracomunitari (normative recenti: L. n. 102/2009 e D.Lgs. n.109/2012)
Inquadramento normativo Elementi che caratterizzano i procedimenti dello Sportello Unico • sono ad iniziativa di parte, ossia avviati a seguito di domanda del datore di lavoro (nei procedimenti di nulla osta al lavoro e di emersione) o del familiare straniero (nei procedimenti di nulla osta per ricongiungimento familiare) • Comportano l’esercizio da parte dell’Amministrazione di un’attività di carattere vincolato (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia Sez. I, Sent., 27-12-2012, n. 2015). L’istruttoria effettuata dallo Sportello Unico è legata all’accertamento di determinati presupposti fattuali indicati dalle singole disposizioni normative di riferimento.
Inquadramento normativo Iter procedimentale Il provvedimento finale di competenza dello Sportello Unico viene emesso dal dirigente della Prefettura (o in talune province dal dirigente della DTL) ed è il risultato di un’attività istruttoria complessa, conseguente all’acquisizione, nel caso del nulla osta al lavoro, dei pareri favorevoli del rappresentante della DTL (art. 30 bis, comma 8 DPR 394/98) e di quello della Questura (art. 31, comma 1-2 del DPR 394/98), ovvero nel caso di ricongiungimento familiare del parere espresso dal rappresentante della Questura. Quando il parere della DTL o della Questura sono negativi, il dirigente dello Sportello Unico, previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda (ai sensi dell’ art. 10 bis L.241/90), procederà al rigetto della istanza.
Inquadramento normativo Contenuto dei pareri della DTL e della Questura I suddetti pareri riguardano, per quanto attiene alla competenza della DTL, l’accertamento della capacità economica del datore di lavoro (art. 30 bis, comma 8 del D.Lgs. 286/98) e, per quanto riguarda la Questura, la verifica dei motivi ostativi all’ingresso ed al soggiorno nel territorio nazionale a carico del lavoratore straniero (art. 31 comma 1 del DPR 394/99 - art. 29, comma 7 del D. Lgs. 286/98), o a carico del datore di lavoro richiedente (art. 22 comma 5 bis d.lgs. 286/98- art. 31, comma 2 del DPR 394/99).
Inquadramento normativo Natura giuridica dei pareri Obbligatori, ma non vincolanti, non autonomamente impugnabili, come chiarito dalla giurisprudenza (TAR Umbria Perugia, sent. n.250/2009: «…il parere reso dalla dpl …non può, in assenza di una espressa qualificazione della normativa, considerarsi parere giuridicamente vincolante - ed in quanto tale essere immediatamente produttivo di effetti ed autonomamente impugnabile o come presupposto di altro provvedimento di rigetto finale - non essendo precluso all’amministrazione di P.S. di adottare un provvedimento difforme da quello indicato, purché motivando puntualmente detta difformità»). Il loro contenuto può essere contestato nell’ambito della censura del provvedimento finale che fa capo allo Sportello Unico nel suo complesso.
Rimedi contro i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico Avverso i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico sono previsti i seguenti rimedi • rimedi giurisdizionali: ricorso al giudice amministrativo (G.A.) e ricorso al giudice ordinario (G.O.) nel solo caso di diniego di nulla osta al ricongiungimento familiare; • rimedi amministrativi: ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
Rimedi contro i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico Ricorso al Giudice Amministrativo È disciplinato dal D.Lgs. 104/2010 (codice del processo amministrativo). Termine di proposizione dell’azione di annullamento: 60 giorni dalla notifica del provvedimento che si ritiene lesivo o dalla piena conoscenza dell’atto (art. 41 comma 2 c.p.a.). Motivi di impugnazione dell’atto impugnato: vizi di legittimità dei provvedimenti amministrativi (violazione di legge, incompetenza, eccesso di potere (art. 29 c.p.a.)).
Rimedi contro i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica Rimedio amministrativo di carattere generale (artt. 8 e ss. del D.P.R. n.1199/1971), esperibile per fare valere i vizi di legittimità nei confronti di provvedimenti amministrativi definitivi, per i quali sarebbe proponibile il ricorso innanzi al G.A. (art.7, comma 8 c.p.a.). Esclusa la praticabilità del rimedio in caso di contenzioso devoluto al G.O. (Cons. St., sez. I, 18 gennaio 2011, n. 4427; Cons. St. Ad. Gen., 03.08.2011, n. 7; Cons. St. Ad. Gen. 2.02.2011, n. 4520)
Rimedi contro i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica vige la regola dell’alternatività rispetto al ricorso innanzi al G.A. (electa una via non datur recursus ad alteram): - il ricorso straordinario è inammissibile quando l’atto è già stato impugnato con ricorso giurisdizionale innanzi al Tar (artt. 8 e 10 del DPR 1199/1971); - i controinteressati al ricorso possono chiedere entro 60 giorni dalla notifica del ricorso straordinario, mediante opposizione (notificata al ricorrente ed all’Autorità che ha emanato l’atto impugnato), la trasposizione del riscorso in sede giurisdizionale (art. 10 DPR 1199/1971).
Rimedi contro i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica Termine proposizione ricorso: 120 giorni dalla data di notifica o comunicazione dell’atto o dalla sua piena conoscenza. Il ricorso va notificato nello stesso termine ad almeno uno dei controinteressati e va presentato, con la prova dell’avvenuta notifica, presso il Ministero competente o presso l’Organo che ha emanato l’atto impugnato.
Rimedi contro i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica L’istruttoria deve essere svolta entro ulteriori 120 giorni dal Ministero competente, che sovraintende alla materia alla quale è da ricondurre l’atto impugnato. Una volta istruito il ricorso, il Ministero lo trasmette al Consiglio di Stato per il relativo parere vincolante (art. 14 DPR 1199/1971, come modificato dall’art. 69 della l. 69 del 2009). In relazione ai ricorsi avverso i provvedimenti emessi dallo Sportello Unico è competente per l’istruttoria il Ministero dell’Interno (Dipartimento per le Libertà Civili e l’Immigrazione, Direzione Centrale per le Politiche dell’Immigrazione e dell’Asilo, Servizio II: Ufficio studi e contenzioso).
Rimedi contro i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica Nell’ambito del relativo procedimento, è proponibile l’eccezione di illegittimità costituzionale (art. 13 DPR 1199/1971, come modificato dall’art. 69 della l. 69/2009) ed il Consiglio di Stato può sollevare anche questioni di pregiudiziale comunitaria (Corte di Giustizia Europea, sez. V, 16 ottobre 1997).
Rimedi contro i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica Il legislatore (L. 15 luglio 2011, n.111, recante disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria – G.U. n.164 del 16.7.2011 – che ha convertito il D.L. n. 98/2011) ha introdotto, ai fini della presentazione del ricorso, il pagamento del contributo unificato nella misura fissa di 600 euro (oggi 650 euro). L’importo è aumentato della metà se il difensore non indica il proprio indirizzo di PEC o il recapito fax, o qualora la parte ricorrente ometta di indicare il codice fiscale.
Rimedi contro i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica In base alla Circolare ministeriale n. 9/2013 emessa dal Ministero dell’Interno, Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali, sono gli Uffici periferici (per atti emessi dallo Sportello Unico, le Prefetture che emanano il provvedimento finale) a dover effettuare «la costante verifica dell’avvenuto, integrale, pagamento del contributo dovuto, nella misura di legge, e, in caso negativo, assegnare perentoriamente al ricorrente il termine di un mese per il pagamento, secondo il procedimento di cui agli artt. 247, 248, 249 del DPR n 115 del 2002. Decorso inutilmente il termine, gli atti relativi dovranno essere trasmessi al locale Ufficio dell’Agenzia delle Entrate, competente per la fase della riscossione.»
Rimedi contro i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica Il mancato pagamento del contributo non preclude, comunque, l’esperibilità del rimedio proposto e la rinuncia al gravame non esime dal pagamento (Cons. St., Sez. I, parere n. 4281/2011 del 09.11.2011).
Legittimazione a ricorrere avverso i provvedimenti dello Sportello Unico Legittimazione a ricorrere Legittimato all’impugnazione del provvedimento di rigetto è, in termini generali, colui che, a seguito dell’emanazione di tale atto, ritiene di essere stato leso in una situazione giuridica protetta (art. 24 Cost.). Tale legittimazione presuppone, quindi, la sussistenza di una situazione giuridica sostanziale che si assume lesa dal provvedimento e postula l'esistenza di un interesse attuale e concreto all'annullamento dell'atto.
Legittimazione a ricorrere avverso i provvedimenti dello Sportello Unico • il datore di lavoro che fa domanda di nulla osta al lavoro subordinato o di emersione dal lavoro irregolare («La posizione del datore di lavoro, titolare del diritto di presentare la domanda di Soggetti emersione del lavoro irregolare concernente un legittimati a ricorrere cittadino extracomunitario, è direttamente contro correlata alla situazione giuridica sostanziale i provvedimenti che si assume violata dal provvedimento emessi negativo e postula l'esistenza di un interesse dallo Sportello Unico attuale e concreto all'annullamento dell'atto»; T.A.R. Basilicata Potenza Sez. I, Sent., 06.04.2011, n. 166) • il richiedente il ricongiungimento familiare
Legittimazione a ricorrere avverso i provvedimenti dello Sportello Unico Legittimazione processuale del lavoratore extracomunitario Con riferimento ai procedimenti di rilascio di nulla osta al lavoro: • alcune pronunce hanno ritenuto che il lavoratore straniero ricorrente sia titolare di un interesse qualificato e differenziato da potere far valere in giudizio, autonomamente rispetto alla posizione del datore di lavoro (cfr. TAR Veneto, Venezia, sez. III, sent. n. 328/2009). • altra parte della giurisprudenza ha contestato tale orientamento («L’unico interesse legittimo che emerge … è quello del datore di lavoro a cui soltanto è attribuita …la possibilità di influire sul corretto esercizio del potere dell’amministrazione procedente», cfr. TAR Lombardia, Milano, sent. n.4058/2009).
Legittimazione a ricorrere avverso i provvedimenti dello Sportello Unico Legittimazione processuale del lavoratore extracomunitario Con riferimento ai provvedimenti emessi nell’ambito dei procedimenti di emersione dal lavoro irregolare: la giurisprudenza maggioritaria si è attestata nel senso di riconoscere la legittimazione a ricorrere, oltre che del datore di lavoro, anche del lavoratore straniero (cfr. Tar Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 11 gennaio 2012, n. 17; Consiglio di Stato sent. nn. 5016 e 4325 del 2011)
IL CONTENZIOSO NEI PROCEDIMENTI DEGLI SPORTELLI UNICI PARTE II - Motivi di contestazione nei ricorsi avverso i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico
Motivi di contestazione nei ricorsi avverso i provvedimenti di rigetto Ambito di riferimento Ricorsi relativi ai provvedimenti di rigetto emessi nell’ambito del procedimento di rilascio del nulla osta al lavoro ed in quello di emersione dal lavoro irregolare.
Motivi di contestazione nei ricorsi avverso i provvedimenti di rigetto • condanne penali ostative; • rapporto di lavoro falso o non conforme ai criteri contenutistici (prestazioni lavorative di assistenza Motivi di rigetto al bisogno domestico (colf) o a persona non autosufficiente (badante) ) o temporali previsti a fondamento dalla norma; dei provvedimenti • pratiche in sovrannumero rispetto al tetto impugnati massimo previsto dalla normativa; con riferimento • reddito insufficiente; alla procedura • segnalazioni di inammissibilità in Area Schengen di emersione a carico del lavoratore; • mancata presentazione delle parti convocate (L. n.102/09) presso lo Sportello Unico; • mancanza di titolarità del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo in capo al datore di lavoro.
Motivi di contestazione nei ricorsi avverso i provvedimenti di rigetto Motivi di rigetto a fondamento dei provvedimenti emessi nell’ambito della procedura di rilascio di nulla osta al lavoro • incapacità reddituale del datore di lavoro; • motivi ostativi riscontrati dalla Questura in relazione alla posizione del datore di lavoro o del lavoratore.
Motivi di contestazione nei ricorsi avverso i provvedimenti di rigetto Vizi di legittimità del provvedimento di rigetto contestati nei ricorsi Violazione di legge, con particolare riguardo a: • art. 7 L. 241/90 inerente la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo; • art. 10 bis L.241/90 inerente il preavviso di rigetto; • art. 3 L.241/90 inerente l’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo.
Comunicazione di avvio del procedimento amministrativo - Art. 7 L. 241/90 Art. 7 L. 241/90 comunicazione di avvio del procedimento Giurisprudenza tradizionale: non è necessaria la comunicazione dell’avvio nei procedimenti ad istanza di parte. Infatti, il fine della suddetta comunicazione è quello di rendere edotti determinati soggetti dell’esistenza di un procedimento amministrativo affinché possano prendervi parte ed incidere, con memorie e documenti, sull’esito finale.
Comunicazione di avvio del procedimento amministrativo - Art. 7 L. 241/90 Nei ricorsi avverso i provvedimenti dello Sportello Unico, il datore di lavoro o il lavoratore straniero spesso contestano la mancata comunicazione di avvio del procedimento I ricorrenti fanno riferimento alla previsione di cui all’art. 8 della l. 241/90, in quanto, tale articolo (riformulato dalla L. 15/2005), nel richiamare gli elementi (tra cui l’oggetto, il responsabile del procedimento, l’ufficio presso cui prendere visione degli atti) che devono essere indicati nella comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, indica anche la data di presentazione dell’istanza e lo fa riferendosi ai procedimenti ad iniziativa di parte Tale contestazione va, però, ritenuta infondata
Comunicazione di avvio del procedimento amministrativo - Art. 7 L. 241/90 Il richiamo operato dall’art. 8 della L. 241/90 andrebbe, infatti, riferito solo al caso in cui nei procedimenti ad istanza di parte vi siano soggetti qualificabili come controinteressati procedimentali ed a loro, pertanto, andrebbe riferita la necessità di comunicazione dell’avvio del procedimento e l’indicazione, tra gli altri elementi, della data di presentazione della istanza. Secondo la giurisprudenza, la suddetta interpretazione è condivisibile «… se si considera che il soggetto che dà avvio al procedimento già conosce la data di presentazione dell'istanza, non nota invece ai soggetti, diversi dai diretti destinatari del provvedimento, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento stesso. La norma, in definitiva, tutela non già le istanze partecipative dello stesso soggetto che ha dato avvio all'iter procedimentale, ma quelle dei controinteressati procedimentali» (cfr. Cons. St., sez. VI, 14 febbraio 2007, n. 620; Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 3 ottobre 2007, n. 1458; Tar Sicilia, Catania, sez. I, 20 marzo 2007, n. 475; da ultimo Cons. Stato I, parere 2878/2011 del 7 marzo 2012). L’art. 7 L. 241/90 afferma che qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l‘Amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell'inizio del procedimento.
Comunicazione di avvio del procedimento amministrativo - Art. 7 L. 241/90 La recente giurisprudenza maggioritaria conferma tale orientamento: “ …l’autonoma comunicazione realizzerebbe un’evidente duplicazione di attività, con aggravio dell’Amministrazione, non compensato da particolare utilità per i soggetti destinatari del provvedimento, poiché già informati dei fatti” (cfr. Cons. St., sez. VI, dec. n.1844 del 22 aprile 2008; Consiglio di Stato, VI, 31 ottobre 2011, n. 5815)
Comunicazione di avvio del procedimento amministrativo - Art. 7 L. 241/90 La recente giurisprudenza maggioritaria conferma tale orientamento: ”..La comunicazione di avvio del procedimento non è dovuta nel caso di specie, trattandosi di un procedimento avviato su impulso di parte, attraverso la presentazione della domanda di rilascio del nulla osta per l'assunzione dello straniero“ (T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, Sent., 28-03- 2012, n. 935; cfr. anche TAR Lombardia Milano Sez. III, Sent., 12-11-2009, n. 5028; TAR Campania Napoli, sez. VI, 14/01/2008, n. 176)
Comunicazione di avvio del procedimento amministrativo - Art. 7 L. 241/90 • si tratta di procedimenti avviati su iniziativa di parte; Per i procedimenti • Sono, inoltre, provvedimenti emessi nell’esercizio che interessano di un’attività vincolata. Secondo la gli Sportelli Unici giurisprudenza, la comunicazione di avvio andrebbe esclusa, infatti, in caso di attività di (emersione, carattere essenzialmente vincolato, in quanto, nulla osta,…), quindi, pur se effettuata, non modificherebbe l’esito non occorre una dell’iter procedurale indicato dal legislatore; il quadro conoscitivo dell’Amministrazione non comunicazione di avvio potrebbe essere arricchito dal contributo del del procedimento soggetto partecipante (cfr. TAR Lombardia alle parti interessate: Brescia, Sez. I, sent., 27.12.2012, n. 2015 e TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, sent., 20.06.2012, n. 1104)
Comunicazione di avvio del procedimento amministrativo - Art. 7 L. 241/90 • la comunicazione di avvio del procedimento La comunicazione è necessaria – salvi i casi di comprovate esigenze di celerità – quando dell’avvio l’Amministrazione intende emanare un atto del procedimento di secondo grado di annullamento, di è necessaria quando revoca o di decadenza; lo Sportello Unico • infatti, l’art. 7 consente all’interessato di emette un atto formulare osservazioni e di proporre in via di autotutela, documenti, per rappresentare all’Amministrazione l’insussistenza annullando il beneficio dell’elemento di fatto e dunque per evitare inizialmente concesso l’emanazione di un atto affetto da eccesso di potere per erroneità dei presupposti.
Comunicazione di avvio del procedimento amministrativo - Art. 7 L. 241/90 Giurisprudenza consolidata “ogni volta che l'Amministrazione intenda emanare un atto di secondo grado (annullamento, revoca, decadenza) incidente su posizioni giuridiche soggettive originate dal precedente atto, oggetto della nuova determinazione amministrativa di rimozione, è necessario l'avviso dell'avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7 L. n. 241/1990, ove non sussistono ragioni di urgenza da esplicitare adeguatamente nella motivazione del provvedimento di autotutela" (TAR Basilicata Potenza Sez. I, sent. 05.03.2009, n. 61; cfr. anche C.d.S., sez. V, sent. n. 2823 del 22.5.2001, C.d.S., sez IV, 14.02.06 n. 564; C.d.S., sez IV, 23.12.2005 n.7382; TAR Lazio, sez. II, 10.09.2008 n. 8227; C.d.S., sez IV, 16.12.2008 n. 6234)”
Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza - Art. 10 bis L. 241/90 Art. 10 bis L. 241/90 Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza Il preavviso di rigetto è un atto endo-procedimentale, destinato solo a coloro che hanno fatto la domanda (non anche ai controinteressati). Tale istituto è riservato ai soli procedimenti iniziati ad istanza di parte. Esso deve indicare le ragioni in base alle quali l’istanza presentata non può essere accolta. L’omissione del preavviso di rigetto rileva sulla legittimità del provvedimento di diniego, in quanto ha impedito al ricorrente di rappresentare alcune circostanze che avrebbero eventualmente potuto sovvertire l’esito del procedimento stesso (cfr. Tar Lazio, Roma, Sez.II. ord.sosp. n. 1267 del 18 marzo 2009).
Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza - Art. 10 bis L. 241/90 Il provvedimento definitivo deve riguardare la stessa ragione di diniego indicata nel preavviso di rigetto. Se, infatti, l’Amministrazione ritiene di dovere rigettare per diverso motivo da quello indicato nel suddetto preavviso, dovrà fare una nuova comunicazione ex 10 bis. (crf. TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, 20 luglio 2010, n. 425; TAR Campania, Salerno, sez. II, 27 aprile 2011 , n. 763) In caso contrario, il provvedimento è sanzionabile con l’annullabilità, salvi i casi di cui all’art. 21 octies, comma 2 (cfr. T.A.R. Lazio Latina Sez. I, Sent., 02-04-2013, n. 295).
Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza - Art. 10 bis L. 241/90 A seguito del preavviso di rigetto, l’interessato può presentare osservazioni e memorie, entro il termine di 10 giorni. L’Amministrazione deve tenerne conto nella motivazione del provvedimento finale, chiarendo le ragioni in base alle quali dette osservazioni devono essere disattese (Tar Toscana, Firenze, Sez. II, 30 giugno 2009 n. 1168). In caso contrario, l’atto deve intendersi annullabile per violazione degli artt. 3 e 10 bis della L. 241/90, fatta salva l’operatività dell’art. 21 octies L.241/90.
Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza - Art. 10 bis L. 241/90 Il termine dei 10 giorni previsto dalla legge per la presentazione di memorie e documenti, deve considerarsi non perentorio. L’Amministrazione ha, quindi, l’onere di valutare gli elementi difensivi pervenuti in ritardo, ma anteriormente all’adozione del provvedimento definitivo “E’ ragionevole ed opportuno.. che il diritto del privato di attivarsi nel proprio interesse sia circoscritto entro un preciso limite di tempo; altrimenti l’azione amministrativa resterebbe paralizzata a danno dell’intera collettività. Però, se la risposta del privato, pur essendo tardiva, perviene in un momento nel quale ancora la pratica non è stata definita, l’ufficio è comunque tenuto a prenderla in considerazione e non se ne può esimere con l’argomento che essa è tardiva” (TAR Umbria, Perugia, sent. n. 41/2009)
Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza - Art. 10 bis L. 241/90 Il preavviso di rigetto interrompe il decorso del termine procedimentale Il termine procedimentale ricomincia a decorrere ex novo dal momento in cui il privato presenta le proprie osservazioni ovvero dalla scadenza del termine di 10 giorni per presentarle (quindi dalla notifica) (cfr. Cons. St., Sez. V, 3 maggio 2012 n. 2548; Tar Toscana, Sez. III, 2 maggio 2012 n.856; Tar Sardegna, Sez. II, 7 marzo 2012 n. 248).
Motivazione del provvedimento - Art. 3 L. 241/90 Art. 3 L .241/90 motivazione del provvedimento ”Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell‘Amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria” (comma 1).
Motivazione del provvedimento - Art. 3 L. 241/90 Nei procedimenti di competenza dello Sportello Unico, la motivazione del provvedimento amministrativo è il risultato della valutazione resa dalla DTL o dalla Questura sugli aspetti di relativa competenza. Il parere, infatti, entra a far parte del corpo del provvedimento di rigetto a firma del dirigente dello Sportello Unico.
La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’insufficienza della capacità economica • Art. 30 bis, comma 8 del DPR n. 394/99; • Circolare del Ministero del lavoro e delle Politiche Sociali n. 1/2005, che indica i criteri in base ai quali deve ritenersi sussistente la capacità economica del richiedente il nulla osta per attività di lavoro domestico (“…la capacità economica è da Criteri di riferimento ritenere sussistente ogniqualvolta il richiedente possegga un reddito annuo, al netto dell’imposta, di importo almeno doppio nella valutazione rispetto all’ammontare della retribuzione annuale dovuta al lavoratore da assumere, aumentata dei connessi contributi. Il della capacità economica minimo reddituale così stabilito sarà pertanto l’unico termine di riferimento da utilizzare in luogo delle soglie di reddito (…). da parte della DTL Rimane confermato che il reddito minimo richiesto come nel procedimento necessario potrà risultare anche dal cumulo dei redditi dei parenti di primo grado non conviventi o, in mancanza, di altri soggetti di rilascio del nulla osta tenuti legalmente all’assistenza sulla base di un’autocertificazione dei medesimi”); al lavoro • Circolare del Ministero del lavoro e delle Politiche Sociali n. 55/2000, “La capacità economica dell’imprenditore va valutata caso per caso, comunque, dalla DTL in relazione sia al numero dei lavoratori da assumere sia all’esigenza dell’impresa, anche a mezzo di motivata relazione a cura del datore di lavoro richiedente…”
La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’insufficienza della capacità economica Criteri di riferimento nella valutazione della capacità economica nel procedimento di emersione • Art. 1 ter, comma 4 L.102/09 (Emersione 2009); • Art. 3 del Decreto Interministeriale del 29.08.2012 (Emersione 2012)
La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’insufficienza della capacità economica La giurisprudenza afferma che è inidoneo il supporto motivazionale dell’atto emesso dallo Sportello Unico quando: non viene fatto un chiaro riferimento al presupposto fattuale da verificare (ossia il reddito del datore di lavoro richiedente), alla capacità reddituale minima necessaria ed alle disposizioni normative di riferimento.
La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’insufficienza della capacità economica Con particolare riguardo, ad esempio, al nulla osta al lavoro alcune pronunce hanno ritenuto che ”il provvedimento di rigetto del nulla osta al lavoro (…) è inficiato dal difetto di motivazione quando il suo contenuto è supportato dal riferimento ad una non meglio precisata insufficienza del reddito (…); a fronte di un reddito documentato l’Amministrazione deve esplicitare quale reddito avrebbe considerato sufficiente e quali parametri ha utilizzato per la valutazione della insufficienza (…) in assenza di indicazioni in tal senso nel provvedimento impugnato, il ricorso in esame è fondato e deve essere pertanto accolto, con conseguente annullamento di tale provvedimento, facendosi espressamente salvi gli ulteriori legittimi e motivati provvedimenti dell‘Amministrazione” (TAR Catania, sez IV, sent. breve, n.1185 del 2009; TAR Sicilia Catania Sez. IV, sent., 18-01-2012, n. 145)
La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’insufficienza della capacità economica E ancora, in riferimento al procedimento relativo al nulla osta al lavoro “… è …inidonea la motivazione del provvedimento di diniego del n o, limitato al disposto “visto il parere negativo della DPL per incapacità economica ….il generico riferimento a tale unico motivo ostativo all’accoglimento dell’istanza non consente, infatti, di ricostruire l’iter logico – giuridico seguito dalla p.a., in quanto non viene indicata alcuna specifica circostanza di fatto, quale l’importo del reddito definito come “inadeguato” rispetto alla possibilità di assunzione, né la ragione giuridica posta a fondamento del provvedimento di diniego…”; Né…il provvedimento di diniego può ritenersi motivato per relationem al parere della DPL, atteso che il richiamo ad un atto diverso può costituire adeguata e valida motivazione solo a condizione che questo sia espressamente indicato e reso disponibile..in quanto l’atto impugnato non contiene alcuno specifico riferimento che consente di potere individuare l’atto presupposto né riporta, almeno in stralcio, le parti significative né tanto meno detto atto è ad esso allegato” (Tar Lazio n. 02519/2009; T.A.R. Campania Napoli Sez. VI, Sent., 08-11-2012, n. 4482)
La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’insufficienza della capacità economica La necessità di dare conto degli elementi (fattuali e normativi) indicati nelle pronunce della giurisprudenza deve riguardare non solo la motivazione della capacità reddituale nel caso di richiesta di nulla osta al lavoro domestico/subordinato, ma anche quella relativa al provvedimento di rigetto emesso nell’ambito del procedimento di emersione (in quest’ultimo caso, la sufficienza o meno del reddito andrà riferita ai parametri reddituali minimi indicati dalla normativa eccezionale).
La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’insufficienza della capacità economica • “ …occorre guardare non soltanto alle risorse presenti del datore di lavoro, ma anche alle prospettive future di crescita nel settore, legate Valutazione anche all’apporto che il lavoratore straniero potrà fornire all’impresa. della capacità Peraltro, in tale valutazione, rileva non solo il mero risultato netto della economica gestione economica, ma devono essere presi in considerazione anche altri del datore di lavoro fattori, come il volume d’affari, le commesse ottenute, la complessiva titolare solidità economica del datore di lavoro ed altri elementi idonei a di una impresa comprovare l’idoneità dello stesso a sostenere gli oneri della futura che ha fatto assunzione” (TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 1182 del 2009); domanda • “Non è idonea la motivazione del diniego quando si limita ad affermare di nulla osta che la documentazione fatta pervenire dal richiedente non si è dimostrata al lavoro idonea a superare il motivo ostativo in presenza di una memoria in cui il per assumere datore di lavoro ha illustrato le esigenze dell’impresa e la congruità della un lavoratore richiesta rispetto alla capacità economica della medesima, riferendo in straniero ordine all’espansione della ditta, sia sul punto del fatturato, sia su quello per l’attività del numero dei lavoratori dipendenti (…) Pertanto, in presenza di siffatte ad essa inerente produzioni documentali, l’Amministrazione deve esaminarle e motivarle sulla loro specifica rilevanza “ (TAR Sicilia, Palermo, sent. breve, n. 865/2009).
La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’insufficienza della capacità economica In altra pronuncia è stato precisato che l’Amministrazione deve approfondire la posizione del richiedente, dando conto in motivazione delle peculiarità del caso e valutando anche il reddito in prospettiva, qualora si tratti di impresa appena avviata «…Lo Sportello Unico …appare aver giustificato il diniego di nulla osta solo con l'asserita insufficienza del reddito del richiedente, senza tener conto delle caratteristiche della ditta datrice di lavoro, appena avviata, e del conto economico provvisorio presentato dal ricorrente, ….Tali elementi positivi, ….. avrebbero dovuto spingere l'Amministrazione ad approfondire la posizione del richiedente e a motivare specificamente il provvedimento adottato con riferimento alle peculiarità del caso (impresa appena avviata con reddito, in prospettiva, astrattamente sufficiente a sostenere l'assunzione di un lavoratore extracomunitario)» (T.A.R. Piemonte, Torino Sez. II, Sent., 01-08-2012, n. 964)
La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’insufficienza della capacità economica L’Amministrazione Il fondamento della necessità di valutare tali deve tenere conto degli elementi viene rinvenuto nella disposizione dell’art. 5 comma 5 del D. Lgs. n. 286/98 per elementi sopravvenuti, cui: “Il permesso di soggiorno o il suo rinnovo ossia di tutte quelle sono rifiutati e, se il permesso di soggiorno è circostanze intervenute stato rilasciato, esso è revocato, quando nel corso dell’istruttoria mancano o vengono a mancare i requisiti procedimentale, richiesti per l'ingresso e il soggiorno nel territorio dello Stato, fatto salvo quanto originariamente non previsto dall'articolo 22, comma 9, e sempre presenti, idonee a condurre che non siano sopraggiunti nuovi elementi che ad un favorevole esito ne consentano il rilascio e che non si tratti di del procedimento irregolarità amministrative sanabili”.
La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’insufficienza della capacità economica La giurisprudenza in materia di nulla “..occorre tenere nella giusta osta al lavoro non considera legittima considerazione la pretesa sostanziale posta alla base la cristallizzazione della situazione dell’impugnazione e quindi dare reddituale al momento della rilievo alle sopravvenienze che presentazione della domanda, possano determinare ritenendo che debbano valutarsi i l’accoglimento della pretesa del nuovi cespiti che siano provati dal ricorrente.” (in tal senso, Tar Emilia Romagna, Bologna, n. 163 richiedente e che siano pervenuti del 2009; Cons. Stato, sez. VI, 14 successivamente alla presentazione febbraio 2006 n 3412; Tar Emilia della domanda, ma prima Romagna, Bologna, sent. breve n. dell’adozione dell’atto conclusivo 859/2009).
La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’insufficienza della capacità economica Giurisprudenza in materia di emersione dal lavoro irregolare • la capacità reddituale da prendere in considerazione è quella indicata nella normativa di settore (il reddito da valutare è quello imponibile risultante dalla dichiarazione dei redditi al momento della presentazione della domanda); crf. T.A.R. Lombardia Brescia Sez. I, Sent., 20-01-2012, n. 81; Cons. Stato Sez. III, Sent., 20-09-2012, n. 5028; T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, Sent., 01-06- 2012, n. 630. • non può farsi applicazione dell’art. 5 comma 5 del D.Lgs. 286/98; la disciplina sull’emersione è una legge di carattere eccezionale e derogatoria rispetto al sistema del “flusso regolamentato” previsto dal testo unico sull’immigrazione, ed in quanto tale va considerata di stretta interpretazione (cfr. Cons. Stato Sez. III, Sent., 29-01-2013, n. 553; Cons. Stato Sez. III, Sent., 07- 01-2013, n. 17).
La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’accertamento di motivi ostativi a carico del lavoratore o del datore di lavoro Non è idoneo il supporto motivazionale del provvedimento di rigetto che fa un generico richiamo alla presenza di "condanne ostative al rilascio del n. o. emersione", ovvero consistente nella dicitura "elementi ostativi al 1) Ipotesi rilascio n. o". Tali espressioni vengono ritenute in cui venga accertata non conformi a quanto previsto dall’art. 3 della la presenza L. 241/90 in quanto non consentono, da un lato all'interessato di conoscere i motivi di condanne penali sostanziali del diniego e, dall'altro, al giudice di svolgere il sindacato di legittimità sul provvedimento impugnato (cfr. TAR Lazio Latina Sez. I, Sent., 25-07-2012, n. 598; TAR Lazio Latina Sez. I, Sent., 06-12-2012, n. 942).
La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’accertamento di motivi ostativi a carico del lavoratore o del datore di lavoro In presenza di un elemento assolutamente ostativo alla regolarizzazione, quale la condanna penale a carico del lavoratore straniero, occorre indicare “…il riferimento alla condanna medesima e al quadro normativo di pertinenza “ (TAR Liguria, Sez. II, 11 Aprile 2012, N. 522; TAR Umbria, Sez. I, 1° Febbraio 2011, N.38)
La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’accertamento di motivi ostativi a carico del lavoratore o del datore di lavoro Non è stato ritenuto idoneo il rigetto della domanda di emersione motivato con la sola dicitura “Notizia riservata d'ufficio", in quanto, anche in tale caso, il supporto motivazionale non riesce a fornire al destinatario dell’atto gli elementi necessari in base ai quali difendersi ovvero affermare la legittimità della propria pretesa (cfr. T.A.R. Sicilia, Sez. IV, Sent., 18-02- 2013, n. 495)
La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’accertamento di motivi ostativi a carico del lavoratore o del datore di lavoro Con riferimento alla procedura di emersione ex L. 102/09 Secondo la giurisprudenza, non è corretta la motivazione del provvedimento di rigetto, fondata sull’accertamento di condanne penali a carico del datore di lavoro, in quanto queste non rientrano tra le ipotesi ostative previste dalla relativa disciplina di cui all’art. 1 ter, comma 13 D.Lgs. 286/98. Non è possibile fare una estensione analogica delle norme in tema di rilascio del nulla osta al lavoro disposte nel T.U. sull’immigrazione, che, invece, prevedono tale tipo di accertamento. La procedura di emersione si pone quale normativa di carattere speciale e, pertanto, va intesa in termini di stretta interpretazione (cfr. TAR Emilia, Bologna, sez. I, 06.08.2011, n. 7402, T.A.R. Sicilia Palermo Sez. II, Sent., 11-09-2012, n. 1854).
La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’accertamento di motivi ostativi a carico del lavoratore o del datore di lavoro Diversamente, la nuova procedura di emersione dal lavoro irregolare, attualmente in corso, ha previsto espressamente, ai sensi dell’art. 5 comma 3 del D.Lgs. n. 109/2012, la necessità di procedere all’accertamento, della sussistenza o meno di determinate ipotesi ostative a carico non solo del lavoratore, secondo quanto disposto dall’art. 5 comma 13 del D. Lgs. n.109/12, ma anche a carico del datore di lavoro con riguardo a talune fattispecie di reato espressamente indicate. La motivazione (e prima di essa la verifica istruttoria) a fondamento dell’atto di rigetto dovrà, comunque, anche in questo caso, essere strettamente inerente alle ipotesi tassative contemplate dalla specifica legge di settore.
La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’accertamento di motivi ostativi a carico del lavoratore o del datore di lavoro L’atto di rigetto non può, in ogni caso, essere fondato sulla sussistenza di una mera denuncia (cfr. TAR Veneto n. 3726/2007; C. Cost. sent. n.78/2005; TAR Friuli Venezia Giulia n.780/2005). “In materia di immigrazione è illegittimo il provvedimento di diniego della regolarizzazione dello straniero a motivo di una mera denuncia per reati astrattamente ostativi, quando non vi sia prova che a tale denuncia sia seguito un procedimento penale concluso con sentenza di condanna, sia pur non definitiva, nonché in mancanza di un'esplicita e motivata valutazione in ordine alla pericolosità sociale dell'istante.” (cfr. T.A.R. Sicilia Palermo Sez. II, 21 aprile 2011, n. 780).
La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’accertamento di motivi ostativi a carico del lavoratore o del datore di lavoro Il legislatore ha previsto, espressamente, al comma 5 bis dell’art. 22 del D.Lgs.286/98, introdotto dall’art. 1, comma 1 del D.Lgs. n.109/2012, il preventivo accertamento di eventuali sentenze di condanna, anche non definitive, in capo al datore di lavoro, ai fini del rilascio del nulla osta al lavoro.
I provvedimenti di rigetto fondati sulla segnalazione del cittadino straniero per inammissibilità nell’Area Schengen. È ostativa all’emersione, ma rileva anche ai fini del rilascio del nulla osta al lavoro subordinato, la segnalazione per inammissibilità ai sensi della Convenzione di attuazione dell’Accordo Schengen 2) I provvedimenti (CAAS). di rigetto fondati Tale Convenzione, stipulata il 19 giugno 1990 e resa esecutiva in Italia con L. n.388 del 1993, finalizzata alla sulla segnalazione creazione di uno spazio comune, attraverso la soppressione graduale dei controlli alle frontiere interne, è stato poi del cittadino straniero incorporata nel quadro normativo dell’Unione Europea. per inammissibilità Elemento centrale di questa normativa è il sistema della segnalazione che ciascun Paese può effettuare per i cittadini nell’Area Schengen extracomunitari attinti da una misura espulsiva o da altri provvedimenti considerati rilevanti per la sicurezza comune. Lo scambio di informazioni avviene attraverso un sistema di comunicazione tra gli Stati membri, denominato SIS (Sistema informativo Schengen).
I provvedimenti di rigetto fondati sulla segnalazione del cittadino straniero per inammissibilità nell’Area Schengen. Una parte di giurisprudenza ritiene che, al fine di garantire elementi necessari al soggetto interessato per il compiuto esercizio del diritto di difesa, l’Amministrazione procedente “deve rendere noti sia la provenienza della segnalazione sia il concreto evento che l’abbia determinata, in modo che l’interessato possa contestare la riferibilità a sé della segnalazione…”. “L’acclarata violazione dei pur ridotti oneri motivazionali gravanti sull’Amministrazione procedente vizia, dunque, il provvedimento…” (TAR Toscana, sent. n.124/2012).
I provvedimenti di rigetto fondati sulla segnalazione del cittadino straniero per inammissibilità nell’Area Schengen. La giurisprudenza maggioritaria ritiene che non occorre motivare in merito all’evento concreto che ha determinato la segnalazione “Non sussiste (…)l’obbligo per l’Amministrazione di verificare i presupposti e la natura dell’iscrizione, quando vi è certezza dell’identità del soggetto. Il riferimento normativo riportato nel provvedimento deve essere considerato una ragione sufficiente a supportare il diniego.. mentre la necessità di indicare i motivi che hanno originato il parere negativo delle autorità di sicurezza deve essere esclusa, attesa l’impossibilità, in generale, di accedere ai dati presenti nel suddetto sistema. Il ricorrente, peraltro, non ha dimostrato l’esistenza di errori e/o omonimie, atti a comprovare l’insussistenza del presupposto di fatto posto a fondamento del provvedimento impugnato, il cui contenuto, sostanzialmente vincolato, giustifica l’omessa comunicazione del preavviso ex art. 10 bis l.241/90” (TAR Lazio, Roma, sez. I quater n. 9118/08; Cons. St., sez. VI, sent. n. 4894/2009).
I provvedimenti di rigetto fondati sulla segnalazione del cittadino straniero per inammissibilità nell’Area Schengen. Il Consiglio di Stato (Cons. St., sez. I, parere 7462/2012 del 17.10.2012) in sede di parere reso nell’ambito dei ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica ha affermato: “Secondo la decisione del Cons. St., sez. VI, 19-06-2009, n. 4103, che il collegio condivide, in sede di definizione dell’istanza di emersione di lavoro irregolare, la segnalazione fatta pervenire ai sensi dell’Accordo di Schengen da parte del Paese inseritore, ai fini della non ammissione nel territorio dello Stato, vincola l’amministrazione all’adozione di un provvedimento di reiezione della istanza di regolarizzazione in forza di specifica disposizione di legge; si tratta di un atto vincolato che presuppone soltanto una verifica della esistenza della segnalazione, della riferibilità della stessa allo straniero della cui regolarizzazione si tratti e della sua attuale (al momento della adozione del provvedimento) validità ed efficacia “.( crf. Cons. Stato Sez. III, Sent., 25-09-2012, n. 5092)
La motivazione nel provvedimento di rigetto della domanda di emersione fondato sull’accertamento di un rapporto di lavoro fittizio tra le parti. “Il legislatore ha richiesto, tra i requisiti necessari per la legalizzazione di rapporti di lavoro irregolari, quello della sussistenza di un rapporto già Pronunce effettivamente esistente e stabile al momento della sanatoria; tale della giurisprudenza normativa può pertanto trovare corretta applicazione soltanto nei casi in cui l'attività lavorativa in parola, risulti idonea ad offrire un sufficiente in ordine affidamento per l'esistenza di un serio impegno lavorativo e l'effettiva ai provvedimenti prosecuzione e la possibile successiva stabilizzazione del rapporto, di rigetto fondati apparendo invece estranea alle finalità delle norme in questione quella di su un rapporto assecondare iniziative concernenti situazioni le quali, per la scarsa durata del rapporto e per la conseguente precarietà che le caratterizza, possono di lavoro fittizio rappresentare la dissimulazione di un rapporto fittizio o sorto unicamente tra datore di lavoro per la finalità della legalizzazione” (C.S. Sez. VI 22.2.2010 n. 1007). e lavoratore (Emersione “La dichiarazione dell'intervenuta prestazione di attività lavorativa effettuata dal datore di lavoro … non costituisce piena prova dell'effettivo lavoro irregolare - svolgimento dell'attività svolta e della sua pertinenza alla tipologia di L. n.102/09) lavoro sanabile, essendo questi elementi soggetti alle verifiche da parte dell'autorità competente” (TAR Lazio Roma Sez. II quater, Sent., 07-02- 2013, n. 1373)
La motivazione nel provvedimento di rigetto della domanda di emersione fondato sull’accertamento di un rapporto di lavoro fittizio tra le parti. La domanda di emersione presentata dal datore di lavoro reca dati autocertificati, ai sensi dell’art. 46 del D.P.R. n. 445 del 2000, onde è legittima l’attività dell'Amministrazione espletata in conformità all’art. 71, co. 1, del D.P.R. n. 445 del 2000, laddove prescrive che “le Amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione, e in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi, sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47” (in tal senso, cfr. TAR Sicilia Catania Sez. IV, Sent., 16- 04-2013, n. 1101)
La motivazione nel provvedimento di rigetto della domanda di emersione fondato sull’accertamento di un rapporto di lavoro fittizio tra le parti. In termini generali, può dirsi che “per appurare la insussistenza del presupposto della prestazione lavorativa (…) la pubblica autorità potrebbe basarsi anche soltanto su una serie di elementi concorrenti e convergenti che.. siano stati accettabilmente verificati e costituiscano il risultato attendibile ed adeguatamente motivato di una congrua attività istruttoria” (cfr. TAR Veneto, Venezia, sent. 16/2008). ….“non vi è necessità che la falsità o inattendibilità della dichiarazione di emersione del datore di lavoro venga accertata con sentenza. Tale conclusione può essere il frutto di una valutazione in via amministrativa, purché adeguatamente motivata e supportata da riscontri oggettivi” (TAR Lombardia Brescia Sez. I, Sent., 10-12-2012, n. 1912, TAR Lombardia, Brescia, sentenza n. 1023/12).
La motivazione nel provvedimento di rigetto della domanda di emersione fondato sull’accertamento di un rapporto di lavoro fittizio tra le parti. Da quanto detto, emerge che l’Amministrazione “…è onerata non solo a svolgere adeguati accertamenti al riguardo, ma anche di dare adeguata contezza nella parte motiva del provvedimento delle ragioni che sorreggono una siffatta decisione nel rispetto di quanto previsto al riguardo dall‘art. 3 della Legge n. 241 del 1990 e s.m.i. ("la motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria") e non possa, quindi, fondare il diniego su mere supposizioni, prive di adeguati elementi di riscontro (TAR Piemonte Torino Sez. II, Sent., 20-05-2011, n. 527). “Se è vero che la procedura di emersione deve essere astretta a rigoroso accertamento volto a evitare l'utilizzo fraudolento della sanatoria, è anche vero che l‘Amministrazione deve con altrettanto rigore escludere la sussistenza del rapporto di lavoro utilizzando tutti gli strumenti a sua disposizione ed esplicitando compiutamente le verifiche effettuate…” (TAR Veneto, Venezia Sez. III, Sent., 09-04-2013, n. 527)
La motivazione nel provvedimento di rigetto della domanda di emersione fondato sull’accertamento di un rapporto di lavoro fittizio tra le parti. Deve, pertanto, non ritenersi corretta, alla stregua di quanto già sopra precisato, che: “l'unica motivazione del provvedimento impugnato si appunti sulla circostanza che il rapporto di lavoro possa essere fittizio, (…) si tratta in tutta evidenza di considerazione che non può ritenersi, di per sé sola, sufficiente a giustificare un provvedimento così gravemente pregiudizievole sia per il cittadino straniero che per il suo datore di lavoro. L'Autorità di polizia avrebbe dovuto aggiungere (e produrre in giudizio) elementi istruttori, ovvero fatti presuntivi ragionevoli, dai quali si potesse desumere in modo obiettivo l'effettiva sussistenza di tale circostanza che, solo in tal caso, avrebbe assunto valenza dirimente. In mancanza di ciò, il ricorso deve ritenersi fondato, sotto i dedotti profili di difetto di istruttoria e di motivazione, e va pertanto accolto, col conseguente annullamento del provvedimento impugnato, salvi gli eventuali, ulteriori, provvedimenti di competenza dell'Autorità amministrativa.”( TAR Sicilia Catania Sez. IV, Sent., 27-03-2013, n. 875)
La motivazione nel provvedimento di rigetto della domanda di emersione fondato sull’accertamento di un rapporto di lavoro fittizio tra le parti. Anche con riferimento all’accertata fittizietà del rapporto di lavoro, dalle pronunce giurisprudenziali è dato desumere che sia corretta la preventiva contestazione delle circostanze poste a fondamento del diniego mediante comunicazione dei motivi ostativi ai sensi dell’art. 10 bis della L. 241/90 (cfr. TAR Sicilia Palermo Sez. II, Sent., 26-07-2012, n. 1659).
La motivazione nel provvedimento di rigetto della domanda di emersione fondato sull’accertamento di un rapporto di lavoro fittizio tra le parti. Se a seguito del preavviso di rigetto il destinatario della relativa comunicazione produce memorie o documenti, “in cui si rappresentano gli elementi per i quali il rapporto di lavoro deve ritenersi effettivo”, tali circostanze devono essere adeguatamente ponderate dall'Amministrazione intimata e vanno esplicitate le ragioni per le quali si sia ritenuto di disattendere le argomentazioni, di cui alla memoria, prodotta ai sensi dell‘Art. 10 bis della L. n. 241 del 1990, volte a rappresentare l'effettività del rapporto di lavoro (TAR Marche Ancona Sez. I, Sent., 21-03-2013, n. 223).
La motivazione nel provvedimento di rigetto della domanda di emersione fondato sull’accertamento di una condanna rientrante nell’ambito dell’art. 381 c.p.p. . L’art. 1 ter, comma 13 lett. c) della l. 102/09 prevede il diniego delle domande di emersione, per le quali è stata accertata, a carico del lavoratore, la sussistenza di ipotesi di reato rientranti nell’art. 381 c.p.p. La Corte Costituzionale con la pronuncia n.172/2012 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1 ter, comma 13, lettera c) della L.102/09 (emersione 2009) per violazione dell’art. 3 della Costituzione “nella parte in cui fa derivare automaticamente il rigetto dell’istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla pronuncia nei suoi confronti di una sentenza di condanna per uno dei reati per i quali l’art. 381 c.p.p. permette l’arresto facoltativo in flagranza, senza prevedere che la pubblica amministrazione provveda ad accertare che il medesimo rappresenti una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato”.
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