IL CONTENZIOSO NEI PROCEDIMENTI DEGLI SPORTELLI UNICI - PARTE I - Inquadramento normativo
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IL CONTENZIOSO
NEI PROCEDIMENTI
DEGLI SPORTELLI UNICI
PARTE I - Inquadramento normativoInquadramento normativo
Lo Sportello Unico per l’Immigrazione
è previsto dal D. Lgs. n. 286/98
Testo Unico delle disposizioni concernenti
la disciplina dell’immigrazione
e norme sulla condizione dello stranieroInquadramento normativo
Composizione dello Sportello Unico per l’Immigrazione
Art. 30 del DPR n.394/99 (Regolamento recante norme di
attuazione del Testo Unico):
lo Sportello è diretto da un dirigente della carriera prefettizia (o
da un dirigente della Direzione Territoriale del Lavoro (DTL)) ed
è composto da almeno un rappresentante della Prefettura, da
almeno uno della DTL e da almeno uno appartenente ai ruoli
della Polizia di Stato.Inquadramento normativo
Procedimenti rientranti nella competenza
dello Sportello Unico
Procedimenti ordinari ingresso in Italia di cittadini extracomunitari per motivi
di lavoro, in casi particolari, per volontariato, per ricerca scientifica, per
ricongiungimento familiare. (artt. 22 e seguenti, art. 27, art. 27 bis e ter, artt. 29
e ss. del d. lgs. 286/98)
Procedimenti eccezionali procedura di emersione dal lavoro irregolare con
cittadini extracomunitari (normative recenti: L. n. 102/2009 e D.Lgs. n.109/2012)Inquadramento normativo
Elementi che caratterizzano i procedimenti
dello Sportello Unico
• sono ad iniziativa di parte, ossia avviati a seguito di domanda del datore di
lavoro (nei procedimenti di nulla osta al lavoro e di emersione) o del familiare
straniero (nei procedimenti di nulla osta per ricongiungimento familiare)
• Comportano l’esercizio da parte dell’Amministrazione di un’attività di
carattere vincolato (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia Sez. I, Sent., 27-12-2012, n.
2015). L’istruttoria effettuata dallo Sportello Unico è legata all’accertamento
di determinati presupposti fattuali indicati dalle singole disposizioni
normative di riferimento.Inquadramento normativo
Iter procedimentale
Il provvedimento finale di competenza dello Sportello Unico viene emesso dal
dirigente della Prefettura (o in talune province dal dirigente della DTL) ed è il
risultato di un’attività istruttoria complessa, conseguente all’acquisizione, nel
caso del nulla osta al lavoro, dei pareri favorevoli del rappresentante della DTL
(art. 30 bis, comma 8 DPR 394/98) e di quello della Questura (art. 31, comma 1-2
del DPR 394/98), ovvero nel caso di ricongiungimento familiare del parere
espresso dal rappresentante della Questura.
Quando il parere della DTL o della Questura sono negativi, il dirigente dello
Sportello Unico, previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della
domanda (ai sensi dell’ art. 10 bis L.241/90), procederà al rigetto della istanza.Inquadramento normativo
Contenuto dei pareri della DTL e della Questura
I suddetti pareri riguardano, per quanto attiene alla competenza della DTL,
l’accertamento della capacità economica del datore di lavoro (art. 30 bis,
comma 8 del D.Lgs. 286/98) e, per quanto riguarda la Questura, la verifica
dei motivi ostativi all’ingresso ed al soggiorno nel territorio nazionale a
carico del lavoratore straniero (art. 31 comma 1 del DPR 394/99 - art. 29,
comma 7 del D. Lgs. 286/98), o a carico del datore di lavoro richiedente
(art. 22 comma 5 bis d.lgs. 286/98- art. 31, comma 2 del DPR 394/99).Inquadramento normativo
Natura giuridica dei pareri
Obbligatori, ma non vincolanti, non autonomamente impugnabili, come chiarito
dalla giurisprudenza (TAR Umbria Perugia, sent. n.250/2009: «…il parere reso
dalla dpl …non può, in assenza di una espressa qualificazione della normativa,
considerarsi parere giuridicamente vincolante - ed in quanto tale essere
immediatamente produttivo di effetti ed autonomamente impugnabile o come
presupposto di altro provvedimento di rigetto finale - non essendo precluso
all’amministrazione di P.S. di adottare un provvedimento difforme da quello
indicato, purché motivando puntualmente detta difformità»).
Il loro contenuto può essere contestato nell’ambito della censura del
provvedimento finale che fa capo allo Sportello Unico nel suo complesso.Rimedi contro i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico
Avverso i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico
sono previsti i seguenti rimedi
• rimedi giurisdizionali: ricorso al giudice amministrativo (G.A.) e ricorso
al giudice ordinario (G.O.) nel solo caso di diniego di nulla osta al
ricongiungimento familiare;
• rimedi amministrativi: ricorso straordinario al Presidente della
Repubblica.Rimedi contro i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico
Ricorso al Giudice Amministrativo
È disciplinato dal D.Lgs. 104/2010 (codice del processo amministrativo).
Termine di proposizione dell’azione di annullamento: 60 giorni dalla
notifica del provvedimento che si ritiene lesivo o dalla piena conoscenza
dell’atto (art. 41 comma 2 c.p.a.).
Motivi di impugnazione dell’atto impugnato: vizi di legittimità dei
provvedimenti amministrativi (violazione di legge, incompetenza, eccesso
di potere (art. 29 c.p.a.)).Rimedi contro i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica
Rimedio amministrativo di carattere generale (artt. 8 e ss. del D.P.R.
n.1199/1971), esperibile per fare valere i vizi di legittimità nei confronti di
provvedimenti amministrativi definitivi, per i quali sarebbe proponibile il
ricorso innanzi al G.A. (art.7, comma 8 c.p.a.). Esclusa la praticabilità del
rimedio in caso di contenzioso devoluto al G.O. (Cons. St., sez. I, 18
gennaio 2011, n. 4427; Cons. St. Ad. Gen., 03.08.2011, n. 7; Cons. St. Ad.
Gen. 2.02.2011, n. 4520)Rimedi contro i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica
vige la regola dell’alternatività rispetto al ricorso innanzi al G.A. (electa una via
non datur recursus ad alteram):
- il ricorso straordinario è inammissibile quando l’atto è già stato impugnato con
ricorso giurisdizionale innanzi al Tar (artt. 8 e 10 del DPR 1199/1971);
- i controinteressati al ricorso possono chiedere entro 60 giorni dalla notifica del
ricorso straordinario, mediante opposizione (notificata al ricorrente ed
all’Autorità che ha emanato l’atto impugnato), la trasposizione del riscorso in
sede giurisdizionale (art. 10 DPR 1199/1971).Rimedi contro i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica
Termine proposizione ricorso: 120 giorni dalla data di notifica o
comunicazione dell’atto o dalla sua piena conoscenza. Il ricorso va notificato
nello stesso termine ad almeno uno dei controinteressati e va presentato,
con la prova dell’avvenuta notifica, presso il Ministero competente o presso
l’Organo che ha emanato l’atto impugnato.Rimedi contro i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica
L’istruttoria deve essere svolta entro ulteriori 120 giorni dal Ministero
competente, che sovraintende alla materia alla quale è da ricondurre l’atto
impugnato. Una volta istruito il ricorso, il Ministero lo trasmette al Consiglio di
Stato per il relativo parere vincolante (art. 14 DPR 1199/1971, come modificato
dall’art. 69 della l. 69 del 2009).
In relazione ai ricorsi avverso i provvedimenti emessi dallo Sportello Unico è
competente per l’istruttoria il Ministero dell’Interno (Dipartimento per le Libertà
Civili e l’Immigrazione, Direzione Centrale per le Politiche dell’Immigrazione e
dell’Asilo, Servizio II: Ufficio studi e contenzioso).Rimedi contro i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica
Nell’ambito del relativo procedimento, è proponibile l’eccezione di
illegittimità costituzionale (art. 13 DPR 1199/1971, come modificato
dall’art. 69 della l. 69/2009) ed il Consiglio di Stato può sollevare anche
questioni di pregiudiziale comunitaria (Corte di Giustizia Europea, sez. V,
16 ottobre 1997).Rimedi contro i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica
Il legislatore (L. 15 luglio 2011, n.111, recante disposizioni urgenti per la
stabilizzazione finanziaria – G.U. n.164 del 16.7.2011 – che ha convertito il
D.L. n. 98/2011) ha introdotto, ai fini della presentazione del ricorso, il
pagamento del contributo unificato nella misura fissa di 600 euro (oggi
650 euro). L’importo è aumentato della metà se il difensore non indica il
proprio indirizzo di PEC o il recapito fax, o qualora la parte ricorrente
ometta di indicare il codice fiscale.Rimedi contro i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica
In base alla Circolare ministeriale n. 9/2013 emessa dal Ministero dell’Interno,
Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali, sono gli Uffici periferici (per atti
emessi dallo Sportello Unico, le Prefetture che emanano il provvedimento finale)
a dover effettuare «la costante verifica dell’avvenuto, integrale, pagamento del
contributo dovuto, nella misura di legge, e, in caso negativo, assegnare
perentoriamente al ricorrente il termine di un mese per il pagamento, secondo il
procedimento di cui agli artt. 247, 248, 249 del DPR n 115 del 2002. Decorso
inutilmente il termine, gli atti relativi dovranno essere trasmessi al locale Ufficio
dell’Agenzia delle Entrate, competente per la fase della riscossione.»Rimedi contro i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica
Il mancato pagamento del contributo non preclude, comunque,
l’esperibilità del rimedio proposto e la rinuncia al gravame non esime dal
pagamento (Cons. St., Sez. I, parere n. 4281/2011 del 09.11.2011).Legittimazione a ricorrere avverso i provvedimenti dello Sportello Unico
Legittimazione a ricorrere
Legittimato all’impugnazione del provvedimento di rigetto è, in termini generali,
colui che, a seguito dell’emanazione di tale atto, ritiene di essere stato leso in una
situazione giuridica protetta (art. 24 Cost.).
Tale legittimazione presuppone, quindi, la sussistenza di una situazione giuridica
sostanziale che si assume lesa dal provvedimento e postula l'esistenza di un
interesse attuale e concreto all'annullamento dell'atto.Legittimazione a ricorrere avverso i provvedimenti dello Sportello Unico
• il datore di lavoro che fa domanda di nulla osta
al lavoro subordinato o di emersione dal lavoro
irregolare («La posizione del datore di lavoro,
titolare del diritto di presentare la domanda di
Soggetti emersione del lavoro irregolare concernente un
legittimati a ricorrere cittadino extracomunitario, è direttamente
contro correlata alla situazione giuridica sostanziale
i provvedimenti che si assume violata dal provvedimento
emessi negativo e postula l'esistenza di un interesse
dallo Sportello Unico attuale e concreto all'annullamento dell'atto»;
T.A.R. Basilicata Potenza Sez. I, Sent.,
06.04.2011, n. 166)
• il richiedente il ricongiungimento familiareLegittimazione a ricorrere avverso i provvedimenti dello Sportello Unico
Legittimazione processuale del lavoratore extracomunitario
Con riferimento ai procedimenti di rilascio di nulla osta al lavoro:
• alcune pronunce hanno ritenuto che il lavoratore straniero ricorrente sia titolare di un
interesse qualificato e differenziato da potere far valere in giudizio, autonomamente
rispetto alla posizione del datore di lavoro (cfr. TAR Veneto, Venezia, sez. III, sent. n.
328/2009).
• altra parte della giurisprudenza ha contestato tale orientamento («L’unico interesse
legittimo che emerge … è quello del datore di lavoro a cui soltanto è attribuita …la
possibilità di influire sul corretto esercizio del potere dell’amministrazione
procedente», cfr. TAR Lombardia, Milano, sent. n.4058/2009).Legittimazione a ricorrere avverso i provvedimenti dello Sportello Unico
Legittimazione processuale del lavoratore extracomunitario
Con riferimento ai provvedimenti emessi nell’ambito dei procedimenti di
emersione dal lavoro irregolare: la giurisprudenza maggioritaria si è
attestata nel senso di riconoscere la legittimazione a ricorrere, oltre che
del datore di lavoro, anche del lavoratore straniero (cfr. Tar Calabria,
Reggio Calabria, Sez. I, 11 gennaio 2012, n. 17; Consiglio di Stato sent. nn.
5016 e 4325 del 2011)IL CONTENZIOSO NEI PROCEDIMENTI DEGLI SPORTELLI UNICI PARTE II - Motivi di contestazione nei ricorsi avverso i provvedimenti di rigetto dello Sportello Unico
Motivi di contestazione nei ricorsi avverso i provvedimenti di rigetto
Ambito di riferimento
Ricorsi relativi ai provvedimenti di rigetto emessi nell’ambito del
procedimento di rilascio del nulla osta al lavoro ed in quello di emersione
dal lavoro irregolare.Motivi di contestazione nei ricorsi avverso i provvedimenti di rigetto
• condanne penali ostative;
• rapporto di lavoro falso o non conforme ai criteri
contenutistici (prestazioni lavorative di assistenza
Motivi di rigetto al bisogno domestico (colf) o a persona non
autosufficiente (badante) ) o temporali previsti
a fondamento dalla norma;
dei provvedimenti • pratiche in sovrannumero rispetto al tetto
impugnati massimo previsto dalla normativa;
con riferimento • reddito insufficiente;
alla procedura • segnalazioni di inammissibilità in Area Schengen
di emersione a carico del lavoratore;
• mancata presentazione delle parti convocate
(L. n.102/09) presso lo Sportello Unico;
• mancanza di titolarità del permesso di soggiorno
CE per soggiornanti di lungo periodo in capo al
datore di lavoro.Motivi di contestazione nei ricorsi avverso i provvedimenti di rigetto
Motivi di rigetto a fondamento dei provvedimenti emessi
nell’ambito della procedura di rilascio di nulla osta al lavoro
• incapacità reddituale del datore di lavoro;
• motivi ostativi riscontrati dalla Questura in relazione alla posizione del
datore di lavoro o del lavoratore.Motivi di contestazione nei ricorsi avverso i provvedimenti di rigetto
Vizi di legittimità del provvedimento di rigetto
contestati nei ricorsi
Violazione di legge, con particolare riguardo a:
• art. 7 L. 241/90 inerente la comunicazione di avvio del procedimento
amministrativo;
• art. 10 bis L.241/90 inerente il preavviso di rigetto;
• art. 3 L.241/90 inerente l’obbligo di motivazione del provvedimento
amministrativo.Comunicazione di avvio del procedimento amministrativo - Art. 7 L. 241/90
Art. 7 L. 241/90
comunicazione di avvio del procedimento
Giurisprudenza tradizionale: non è necessaria la comunicazione dell’avvio nei
procedimenti ad istanza di parte. Infatti, il fine della suddetta comunicazione è
quello di rendere edotti determinati soggetti dell’esistenza di un procedimento
amministrativo affinché possano prendervi parte ed incidere, con memorie e
documenti, sull’esito finale.Comunicazione di avvio del procedimento amministrativo - Art. 7 L. 241/90
Nei ricorsi avverso i provvedimenti dello Sportello Unico,
il datore di lavoro o il lavoratore straniero spesso contestano
la mancata comunicazione di avvio del procedimento
I ricorrenti fanno riferimento alla previsione di cui all’art. 8 della l. 241/90, in quanto, tale
articolo (riformulato dalla L. 15/2005), nel richiamare gli elementi (tra cui l’oggetto, il
responsabile del procedimento, l’ufficio presso cui prendere visione degli atti) che
devono essere indicati nella comunicazione di avvio del procedimento amministrativo,
indica anche la data di presentazione dell’istanza e lo fa riferendosi ai procedimenti ad
iniziativa di parte
Tale contestazione va, però, ritenuta infondataComunicazione di avvio del procedimento amministrativo - Art. 7 L. 241/90
Il richiamo operato dall’art. 8 della L. 241/90 andrebbe, infatti, riferito solo al caso in cui
nei procedimenti ad istanza di parte vi siano soggetti qualificabili come controinteressati
procedimentali ed a loro, pertanto, andrebbe riferita la necessità di comunicazione dell’avvio
del procedimento e l’indicazione, tra gli altri elementi, della data di presentazione della istanza.
Secondo la giurisprudenza, la suddetta interpretazione è condivisibile «… se si considera che il soggetto che dà
avvio al procedimento già conosce la data di presentazione dell'istanza, non nota invece ai soggetti, diversi dai
diretti destinatari del provvedimento, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento stesso. La norma, in
definitiva, tutela non già le istanze partecipative dello stesso soggetto che ha dato avvio all'iter procedimentale,
ma quelle dei controinteressati procedimentali» (cfr. Cons. St., sez. VI, 14 febbraio 2007, n. 620; Tar Calabria,
Catanzaro, sez. II, 3 ottobre 2007, n. 1458; Tar Sicilia, Catania, sez. I, 20 marzo 2007, n. 475; da ultimo Cons.
Stato I, parere 2878/2011 del 7 marzo 2012).
L’art. 7 L. 241/90 afferma che qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio
a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l‘Amministrazione
è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell'inizio del procedimento.Comunicazione di avvio del procedimento amministrativo - Art. 7 L. 241/90 La recente giurisprudenza maggioritaria conferma tale orientamento: “ …l’autonoma comunicazione realizzerebbe un’evidente duplicazione di attività, con aggravio dell’Amministrazione, non compensato da particolare utilità per i soggetti destinatari del provvedimento, poiché già informati dei fatti” (cfr. Cons. St., sez. VI, dec. n.1844 del 22 aprile 2008; Consiglio di Stato, VI, 31 ottobre 2011, n. 5815)
Comunicazione di avvio del procedimento amministrativo - Art. 7 L. 241/90 La recente giurisprudenza maggioritaria conferma tale orientamento: ”..La comunicazione di avvio del procedimento non è dovuta nel caso di specie, trattandosi di un procedimento avviato su impulso di parte, attraverso la presentazione della domanda di rilascio del nulla osta per l'assunzione dello straniero“ (T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, Sent., 28-03- 2012, n. 935; cfr. anche TAR Lombardia Milano Sez. III, Sent., 12-11-2009, n. 5028; TAR Campania Napoli, sez. VI, 14/01/2008, n. 176)
Comunicazione di avvio del procedimento amministrativo - Art. 7 L. 241/90
• si tratta di procedimenti avviati su iniziativa di
parte;
Per i procedimenti • Sono, inoltre, provvedimenti emessi nell’esercizio
che interessano di un’attività vincolata. Secondo la
gli Sportelli Unici giurisprudenza, la comunicazione di avvio
andrebbe esclusa, infatti, in caso di attività di
(emersione, carattere essenzialmente vincolato, in quanto,
nulla osta,…), quindi, pur se effettuata, non modificherebbe l’esito
non occorre una dell’iter procedurale indicato dal legislatore; il
quadro conoscitivo dell’Amministrazione non
comunicazione di avvio potrebbe essere arricchito dal contributo del
del procedimento soggetto partecipante (cfr. TAR Lombardia
alle parti interessate: Brescia, Sez. I, sent., 27.12.2012, n. 2015 e TAR
Lombardia, Brescia, Sez. I, sent., 20.06.2012, n.
1104)Comunicazione di avvio del procedimento amministrativo - Art. 7 L. 241/90
• la comunicazione di avvio del procedimento
La comunicazione è necessaria – salvi i casi di comprovate
esigenze di celerità – quando
dell’avvio
l’Amministrazione intende emanare un atto
del procedimento di secondo grado di annullamento, di
è necessaria quando revoca o di decadenza;
lo Sportello Unico • infatti, l’art. 7 consente all’interessato di
emette un atto formulare osservazioni e di proporre
in via di autotutela, documenti, per rappresentare
all’Amministrazione l’insussistenza
annullando il beneficio
dell’elemento di fatto e dunque per evitare
inizialmente concesso l’emanazione di un atto affetto da eccesso
di potere per erroneità dei presupposti.Comunicazione di avvio del procedimento amministrativo - Art. 7 L. 241/90
Giurisprudenza consolidata
“ogni volta che l'Amministrazione intenda emanare un atto di secondo grado
(annullamento, revoca, decadenza) incidente su posizioni giuridiche soggettive originate
dal precedente atto, oggetto della nuova determinazione amministrativa di rimozione, è
necessario l'avviso dell'avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7 L. n. 241/1990, ove non
sussistono ragioni di urgenza da esplicitare adeguatamente nella motivazione del
provvedimento di autotutela" (TAR Basilicata Potenza Sez. I, sent. 05.03.2009, n. 61; cfr.
anche C.d.S., sez. V, sent. n. 2823 del 22.5.2001, C.d.S., sez IV, 14.02.06 n. 564; C.d.S., sez
IV, 23.12.2005 n.7382; TAR Lazio, sez. II, 10.09.2008 n. 8227; C.d.S., sez IV, 16.12.2008 n.
6234)”Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza - Art. 10 bis L. 241/90
Art. 10 bis L. 241/90
Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza
Il preavviso di rigetto è un atto endo-procedimentale, destinato solo a coloro che hanno
fatto la domanda (non anche ai controinteressati). Tale istituto è riservato ai soli
procedimenti iniziati ad istanza di parte. Esso deve indicare le ragioni in base alle quali
l’istanza presentata non può essere accolta.
L’omissione del preavviso di rigetto rileva sulla legittimità del provvedimento di diniego,
in quanto ha impedito al ricorrente di rappresentare alcune circostanze che avrebbero
eventualmente potuto sovvertire l’esito del procedimento stesso (cfr. Tar Lazio, Roma,
Sez.II. ord.sosp. n. 1267 del 18 marzo 2009).Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza - Art. 10 bis L. 241/90
Il provvedimento definitivo deve riguardare la stessa ragione di diniego
indicata nel preavviso di rigetto.
Se, infatti, l’Amministrazione ritiene di dovere rigettare
per diverso motivo da quello indicato nel suddetto preavviso, dovrà fare
una nuova comunicazione ex 10 bis.
(crf. TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, 20 luglio 2010, n. 425;
TAR Campania, Salerno, sez. II, 27 aprile 2011 , n. 763)
In caso contrario, il provvedimento è sanzionabile con l’annullabilità,
salvi i casi di cui all’art. 21 octies, comma 2
(cfr. T.A.R. Lazio Latina Sez. I, Sent., 02-04-2013, n. 295).Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza - Art. 10 bis L. 241/90
A seguito del preavviso di rigetto, l’interessato può presentare
osservazioni e memorie, entro il termine di 10 giorni.
L’Amministrazione deve tenerne conto nella motivazione del
provvedimento finale, chiarendo le ragioni in base alle quali dette
osservazioni devono essere disattese (Tar Toscana, Firenze, Sez. II, 30
giugno 2009 n. 1168).
In caso contrario, l’atto deve intendersi annullabile per violazione degli artt. 3 e
10 bis della L. 241/90, fatta salva l’operatività dell’art. 21 octies L.241/90.Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza - Art. 10 bis L. 241/90
Il termine dei 10 giorni previsto dalla legge per la presentazione
di memorie e documenti, deve considerarsi non perentorio.
L’Amministrazione ha, quindi, l’onere di valutare gli elementi difensivi
pervenuti in ritardo, ma anteriormente all’adozione
del provvedimento definitivo
“E’ ragionevole ed opportuno.. che il diritto del privato di attivarsi nel proprio interesse sia
circoscritto entro un preciso limite di tempo; altrimenti l’azione amministrativa resterebbe
paralizzata a danno dell’intera collettività. Però, se la risposta del privato, pur essendo
tardiva, perviene in un momento nel quale ancora la pratica non è stata definita, l’ufficio
è comunque tenuto a prenderla in considerazione e non se ne può esimere con
l’argomento che essa è tardiva” (TAR Umbria, Perugia, sent. n. 41/2009)Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza - Art. 10 bis L. 241/90 Il preavviso di rigetto interrompe il decorso del termine procedimentale Il termine procedimentale ricomincia a decorrere ex novo dal momento in cui il privato presenta le proprie osservazioni ovvero dalla scadenza del termine di 10 giorni per presentarle (quindi dalla notifica) (cfr. Cons. St., Sez. V, 3 maggio 2012 n. 2548; Tar Toscana, Sez. III, 2 maggio 2012 n.856; Tar Sardegna, Sez. II, 7 marzo 2012 n. 248).
Motivazione del provvedimento - Art. 3 L. 241/90
Art. 3 L .241/90
motivazione del provvedimento
”Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti
l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il
personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La
motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno
determinato la decisione dell‘Amministrazione, in relazione alle risultanze
dell'istruttoria” (comma 1).Motivazione del provvedimento - Art. 3 L. 241/90 Nei procedimenti di competenza dello Sportello Unico, la motivazione del provvedimento amministrativo è il risultato della valutazione resa dalla DTL o dalla Questura sugli aspetti di relativa competenza. Il parere, infatti, entra a far parte del corpo del provvedimento di rigetto a firma del dirigente dello Sportello Unico.
La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’insufficienza della capacità economica
• Art. 30 bis, comma 8 del DPR n. 394/99;
• Circolare del Ministero del lavoro e delle Politiche Sociali n.
1/2005, che indica i criteri in base ai quali deve ritenersi
sussistente la capacità economica del richiedente il nulla osta per
attività di lavoro domestico (“…la capacità economica è da
Criteri di riferimento ritenere sussistente ogniqualvolta il richiedente possegga un
reddito annuo, al netto dell’imposta, di importo almeno doppio
nella valutazione rispetto all’ammontare della retribuzione annuale dovuta al
lavoratore da assumere, aumentata dei connessi contributi. Il
della capacità economica minimo reddituale così stabilito sarà pertanto l’unico termine di
riferimento da utilizzare in luogo delle soglie di reddito (…).
da parte della DTL Rimane confermato che il reddito minimo richiesto come
nel procedimento necessario potrà risultare anche dal cumulo dei redditi dei parenti
di primo grado non conviventi o, in mancanza, di altri soggetti
di rilascio del nulla osta tenuti legalmente all’assistenza sulla base di un’autocertificazione
dei medesimi”);
al lavoro • Circolare del Ministero del lavoro e delle Politiche Sociali n.
55/2000, “La capacità economica dell’imprenditore va valutata
caso per caso, comunque, dalla DTL in relazione sia al numero dei
lavoratori da assumere sia all’esigenza dell’impresa, anche a
mezzo di motivata relazione a cura del datore di lavoro
richiedente…”La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’insufficienza della capacità economica
Criteri di riferimento nella valutazione della capacità economica
nel procedimento di emersione
• Art. 1 ter, comma 4 L.102/09 (Emersione 2009);
• Art. 3 del Decreto Interministeriale del 29.08.2012 (Emersione 2012)La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’insufficienza della capacità economica
La giurisprudenza afferma che è inidoneo il supporto motivazionale
dell’atto emesso dallo Sportello Unico quando:
non viene fatto un chiaro riferimento al presupposto fattuale da verificare
(ossia il reddito del datore di lavoro richiedente), alla capacità reddituale
minima necessaria ed alle disposizioni normative di riferimento.La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’insufficienza della capacità economica
Con particolare riguardo, ad esempio, al nulla osta al lavoro
alcune pronunce hanno ritenuto che
”il provvedimento di rigetto del nulla osta al lavoro (…) è inficiato dal difetto di motivazione
quando il suo contenuto è supportato dal riferimento ad una non meglio precisata insufficienza
del reddito (…); a fronte di un reddito documentato l’Amministrazione deve esplicitare quale
reddito avrebbe considerato sufficiente e quali parametri ha utilizzato per la valutazione della
insufficienza (…) in assenza di indicazioni in tal senso nel provvedimento impugnato, il ricorso
in esame è fondato e deve essere pertanto accolto, con conseguente annullamento di tale
provvedimento, facendosi espressamente salvi gli ulteriori legittimi e motivati provvedimenti
dell‘Amministrazione” (TAR Catania, sez IV, sent. breve, n.1185 del 2009; TAR Sicilia Catania
Sez. IV, sent., 18-01-2012, n. 145)La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’insufficienza della capacità economica E ancora, in riferimento al procedimento relativo al nulla osta al lavoro “… è …inidonea la motivazione del provvedimento di diniego del n o, limitato al disposto “visto il parere negativo della DPL per incapacità economica ….il generico riferimento a tale unico motivo ostativo all’accoglimento dell’istanza non consente, infatti, di ricostruire l’iter logico – giuridico seguito dalla p.a., in quanto non viene indicata alcuna specifica circostanza di fatto, quale l’importo del reddito definito come “inadeguato” rispetto alla possibilità di assunzione, né la ragione giuridica posta a fondamento del provvedimento di diniego…”; Né…il provvedimento di diniego può ritenersi motivato per relationem al parere della DPL, atteso che il richiamo ad un atto diverso può costituire adeguata e valida motivazione solo a condizione che questo sia espressamente indicato e reso disponibile..in quanto l’atto impugnato non contiene alcuno specifico riferimento che consente di potere individuare l’atto presupposto né riporta, almeno in stralcio, le parti significative né tanto meno detto atto è ad esso allegato” (Tar Lazio n. 02519/2009; T.A.R. Campania Napoli Sez. VI, Sent., 08-11-2012, n. 4482)
La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’insufficienza della capacità economica La necessità di dare conto degli elementi (fattuali e normativi) indicati nelle pronunce della giurisprudenza deve riguardare non solo la motivazione della capacità reddituale nel caso di richiesta di nulla osta al lavoro domestico/subordinato, ma anche quella relativa al provvedimento di rigetto emesso nell’ambito del procedimento di emersione (in quest’ultimo caso, la sufficienza o meno del reddito andrà riferita ai parametri reddituali minimi indicati dalla normativa eccezionale).
La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’insufficienza della capacità economica
• “ …occorre guardare non soltanto alle risorse presenti del datore di
lavoro, ma anche alle prospettive future di crescita nel settore, legate
Valutazione anche all’apporto che il lavoratore straniero potrà fornire all’impresa.
della capacità Peraltro, in tale valutazione, rileva non solo il mero risultato netto della
economica gestione economica, ma devono essere presi in considerazione anche altri
del datore di lavoro fattori, come il volume d’affari, le commesse ottenute, la complessiva
titolare solidità economica del datore di lavoro ed altri elementi idonei a
di una impresa comprovare l’idoneità dello stesso a sostenere gli oneri della futura
che ha fatto assunzione” (TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 1182 del 2009);
domanda • “Non è idonea la motivazione del diniego quando si limita ad affermare
di nulla osta che la documentazione fatta pervenire dal richiedente non si è dimostrata
al lavoro idonea a superare il motivo ostativo in presenza di una memoria in cui il
per assumere datore di lavoro ha illustrato le esigenze dell’impresa e la congruità della
un lavoratore richiesta rispetto alla capacità economica della medesima, riferendo in
straniero ordine all’espansione della ditta, sia sul punto del fatturato, sia su quello
per l’attività del numero dei lavoratori dipendenti (…) Pertanto, in presenza di siffatte
ad essa inerente produzioni documentali, l’Amministrazione deve esaminarle e motivarle
sulla loro specifica rilevanza “ (TAR Sicilia, Palermo, sent. breve, n.
865/2009).La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’insufficienza della capacità economica
In altra pronuncia è stato precisato che l’Amministrazione
deve approfondire la posizione del richiedente, dando conto
in motivazione delle peculiarità del caso e valutando anche il reddito
in prospettiva, qualora si tratti di impresa appena avviata
«…Lo Sportello Unico …appare aver giustificato il diniego di nulla osta solo con l'asserita
insufficienza del reddito del richiedente, senza tener conto delle caratteristiche della ditta
datrice di lavoro, appena avviata, e del conto economico provvisorio presentato dal
ricorrente, ….Tali elementi positivi, ….. avrebbero dovuto spingere l'Amministrazione ad
approfondire la posizione del richiedente e a motivare specificamente il provvedimento
adottato con riferimento alle peculiarità del caso (impresa appena avviata con reddito, in
prospettiva, astrattamente sufficiente a sostenere l'assunzione di un lavoratore
extracomunitario)» (T.A.R. Piemonte, Torino Sez. II, Sent., 01-08-2012, n. 964)La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’insufficienza della capacità economica
L’Amministrazione Il fondamento della necessità di valutare tali
deve tenere conto degli elementi viene rinvenuto nella disposizione
dell’art. 5 comma 5 del D. Lgs. n. 286/98 per
elementi sopravvenuti,
cui: “Il permesso di soggiorno o il suo rinnovo
ossia di tutte quelle sono rifiutati e, se il permesso di soggiorno è
circostanze intervenute stato rilasciato, esso è revocato, quando
nel corso dell’istruttoria mancano o vengono a mancare i requisiti
procedimentale, richiesti per l'ingresso e il soggiorno nel
territorio dello Stato, fatto salvo quanto
originariamente non
previsto dall'articolo 22, comma 9, e sempre
presenti, idonee a condurre che non siano sopraggiunti nuovi elementi che
ad un favorevole esito ne consentano il rilascio e che non si tratti di
del procedimento irregolarità amministrative sanabili”.La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’insufficienza della capacità economica
La giurisprudenza in materia di nulla “..occorre tenere nella giusta
osta al lavoro non considera legittima considerazione la pretesa
sostanziale posta alla base
la cristallizzazione della situazione
dell’impugnazione e quindi dare
reddituale al momento della rilievo alle sopravvenienze che
presentazione della domanda, possano determinare
ritenendo che debbano valutarsi i l’accoglimento della pretesa del
nuovi cespiti che siano provati dal ricorrente.” (in tal senso, Tar
Emilia Romagna, Bologna, n. 163
richiedente e che siano pervenuti
del 2009; Cons. Stato, sez. VI, 14
successivamente alla presentazione febbraio 2006 n 3412; Tar Emilia
della domanda, ma prima Romagna, Bologna, sent. breve n.
dell’adozione dell’atto conclusivo 859/2009).La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’insufficienza della capacità economica
Giurisprudenza in materia di emersione dal lavoro irregolare
• la capacità reddituale da prendere in considerazione è quella indicata nella normativa di settore
(il reddito da valutare è quello imponibile risultante dalla dichiarazione dei redditi al momento
della presentazione della domanda); crf. T.A.R. Lombardia Brescia Sez. I, Sent., 20-01-2012, n.
81; Cons. Stato Sez. III, Sent., 20-09-2012, n. 5028; T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, Sent., 01-06-
2012, n. 630.
• non può farsi applicazione dell’art. 5 comma 5 del D.Lgs. 286/98; la disciplina sull’emersione è
una legge di carattere eccezionale e derogatoria rispetto al sistema del “flusso regolamentato”
previsto dal testo unico sull’immigrazione, ed in quanto tale va considerata di stretta
interpretazione (cfr. Cons. Stato Sez. III, Sent., 29-01-2013, n. 553; Cons. Stato Sez. III, Sent., 07-
01-2013, n. 17).La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’accertamento
di motivi ostativi a carico del lavoratore o del datore di lavoro
Non è idoneo il supporto motivazionale del
provvedimento di rigetto che fa un generico
richiamo alla presenza di "condanne ostative al
rilascio del n. o. emersione", ovvero
consistente nella dicitura "elementi ostativi al
1) Ipotesi rilascio n. o". Tali espressioni vengono ritenute
in cui venga accertata non conformi a quanto previsto dall’art. 3 della
la presenza L. 241/90 in quanto non consentono, da un
lato all'interessato di conoscere i motivi
di condanne penali
sostanziali del diniego e, dall'altro, al giudice di
svolgere il sindacato di legittimità sul
provvedimento impugnato (cfr. TAR Lazio
Latina Sez. I, Sent., 25-07-2012, n. 598; TAR
Lazio Latina Sez. I, Sent., 06-12-2012, n. 942).La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’accertamento
di motivi ostativi a carico del lavoratore o del datore di lavoro
In presenza di un elemento assolutamente ostativo
alla regolarizzazione, quale la condanna penale a carico
del lavoratore straniero, occorre indicare
“…il riferimento alla condanna medesima e al quadro normativo di pertinenza “
(TAR Liguria, Sez. II, 11 Aprile 2012, N. 522; TAR Umbria, Sez. I, 1° Febbraio 2011,
N.38)La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’accertamento
di motivi ostativi a carico del lavoratore o del datore di lavoro
Non è stato ritenuto idoneo il rigetto della domanda di emersione
motivato con la sola dicitura “Notizia riservata d'ufficio", in quanto, anche
in tale caso, il supporto motivazionale non riesce a fornire al destinatario
dell’atto gli elementi necessari in base ai quali difendersi ovvero affermare
la legittimità della propria pretesa (cfr. T.A.R. Sicilia, Sez. IV, Sent., 18-02-
2013, n. 495)La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’accertamento
di motivi ostativi a carico del lavoratore o del datore di lavoro
Con riferimento alla procedura di emersione ex L. 102/09
Secondo la giurisprudenza, non è corretta la motivazione del provvedimento di
rigetto, fondata sull’accertamento di condanne penali a carico del datore di
lavoro, in quanto queste non rientrano tra le ipotesi ostative previste dalla
relativa disciplina di cui all’art. 1 ter, comma 13 D.Lgs. 286/98.
Non è possibile fare una estensione analogica delle norme in tema di rilascio del
nulla osta al lavoro disposte nel T.U. sull’immigrazione, che, invece, prevedono
tale tipo di accertamento.
La procedura di emersione si pone quale normativa di carattere speciale e,
pertanto, va intesa in termini di stretta interpretazione (cfr. TAR Emilia, Bologna,
sez. I, 06.08.2011, n. 7402, T.A.R. Sicilia Palermo Sez. II, Sent., 11-09-2012, n.
1854).La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’accertamento
di motivi ostativi a carico del lavoratore o del datore di lavoro
Diversamente, la nuova procedura di emersione dal lavoro irregolare,
attualmente in corso, ha previsto espressamente, ai sensi dell’art. 5
comma 3 del D.Lgs. n. 109/2012, la necessità di procedere
all’accertamento, della sussistenza o meno di determinate ipotesi ostative
a carico non solo del lavoratore, secondo quanto disposto dall’art. 5
comma 13 del D. Lgs. n.109/12, ma anche a carico del datore di lavoro con
riguardo a talune fattispecie di reato espressamente indicate. La
motivazione (e prima di essa la verifica istruttoria) a fondamento dell’atto
di rigetto dovrà, comunque, anche in questo caso, essere strettamente
inerente alle ipotesi tassative contemplate dalla specifica legge di settore.La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’accertamento
di motivi ostativi a carico del lavoratore o del datore di lavoro
L’atto di rigetto non può, in ogni caso, essere fondato sulla sussistenza
di una mera denuncia (cfr. TAR Veneto n. 3726/2007;
C. Cost. sent. n.78/2005; TAR Friuli Venezia Giulia n.780/2005).
“In materia di immigrazione è illegittimo il provvedimento di diniego della regolarizzazione dello
straniero a motivo di una mera denuncia per reati astrattamente ostativi, quando non vi sia prova
che a tale denuncia sia seguito un procedimento penale concluso con sentenza di condanna, sia pur
non definitiva, nonché in mancanza di un'esplicita e motivata valutazione in ordine alla pericolosità
sociale dell'istante.”
(cfr. T.A.R. Sicilia Palermo Sez. II, 21 aprile 2011, n. 780).La motivazione nei provvedimenti di rigetto fondati sull’accertamento
di motivi ostativi a carico del lavoratore o del datore di lavoro
Il legislatore ha previsto, espressamente, al comma 5 bis dell’art. 22 del
D.Lgs.286/98, introdotto dall’art. 1, comma 1 del D.Lgs. n.109/2012, il
preventivo accertamento di eventuali sentenze di condanna, anche non
definitive, in capo al datore di lavoro, ai fini del rilascio del nulla osta al
lavoro.I provvedimenti di rigetto fondati sulla segnalazione del cittadino straniero
per inammissibilità nell’Area Schengen.
È ostativa all’emersione, ma rileva anche ai fini del
rilascio del nulla osta al lavoro subordinato, la
segnalazione per inammissibilità ai sensi della
Convenzione di attuazione dell’Accordo Schengen
2) I provvedimenti (CAAS).
di rigetto fondati Tale Convenzione, stipulata il 19 giugno 1990 e resa
esecutiva in Italia con L. n.388 del 1993, finalizzata alla
sulla segnalazione creazione di uno spazio comune, attraverso la soppressione
graduale dei controlli alle frontiere interne, è stato poi
del cittadino straniero incorporata nel quadro normativo dell’Unione Europea.
per inammissibilità Elemento centrale di questa normativa è il sistema della
segnalazione che ciascun Paese può effettuare per i cittadini
nell’Area Schengen extracomunitari attinti da una misura espulsiva o da altri
provvedimenti considerati rilevanti per la sicurezza comune.
Lo scambio di informazioni avviene attraverso un sistema di
comunicazione tra gli Stati membri, denominato SIS (Sistema
informativo Schengen).I provvedimenti di rigetto fondati sulla segnalazione del cittadino straniero
per inammissibilità nell’Area Schengen.
Una parte di giurisprudenza ritiene che, al fine di garantire
elementi necessari al soggetto interessato per il compiuto esercizio
del diritto di difesa, l’Amministrazione procedente
“deve rendere noti sia la provenienza della segnalazione sia il concreto evento che l’abbia
determinata, in modo che l’interessato possa contestare la riferibilità a sé della
segnalazione…”. “L’acclarata violazione dei pur ridotti oneri motivazionali gravanti
sull’Amministrazione procedente vizia, dunque, il provvedimento…” (TAR Toscana, sent.
n.124/2012).I provvedimenti di rigetto fondati sulla segnalazione del cittadino straniero
per inammissibilità nell’Area Schengen.
La giurisprudenza maggioritaria ritiene che non occorre motivare
in merito all’evento concreto che ha determinato la segnalazione
“Non sussiste (…)l’obbligo per l’Amministrazione di verificare i presupposti e la natura
dell’iscrizione, quando vi è certezza dell’identità del soggetto. Il riferimento normativo riportato nel
provvedimento deve essere considerato una ragione sufficiente a supportare il diniego.. mentre la
necessità di indicare i motivi che hanno originato il parere negativo delle autorità di sicurezza deve
essere esclusa, attesa l’impossibilità, in generale, di accedere ai dati presenti nel suddetto sistema.
Il ricorrente, peraltro, non ha dimostrato l’esistenza di errori e/o omonimie, atti a comprovare
l’insussistenza del presupposto di fatto posto a fondamento del provvedimento impugnato, il cui
contenuto, sostanzialmente vincolato, giustifica l’omessa comunicazione del preavviso ex art. 10 bis
l.241/90” (TAR Lazio, Roma, sez. I quater n. 9118/08; Cons. St., sez. VI, sent. n. 4894/2009).I provvedimenti di rigetto fondati sulla segnalazione del cittadino straniero
per inammissibilità nell’Area Schengen.
Il Consiglio di Stato (Cons. St., sez. I, parere 7462/2012
del 17.10.2012) in sede di parere reso nell’ambito dei ricorsi
straordinari al Presidente della Repubblica ha affermato:
“Secondo la decisione del Cons. St., sez. VI, 19-06-2009, n. 4103, che il collegio condivide, in sede di
definizione dell’istanza di emersione di lavoro irregolare, la segnalazione fatta pervenire ai sensi
dell’Accordo di Schengen da parte del Paese inseritore, ai fini della non ammissione nel territorio
dello Stato, vincola l’amministrazione all’adozione di un provvedimento di reiezione della istanza di
regolarizzazione in forza di specifica disposizione di legge; si tratta di un atto vincolato che
presuppone soltanto una verifica della esistenza della segnalazione, della riferibilità della stessa
allo straniero della cui regolarizzazione si tratti e della sua attuale (al momento della adozione del
provvedimento) validità ed efficacia “.( crf. Cons. Stato Sez. III, Sent., 25-09-2012, n. 5092)La motivazione nel provvedimento di rigetto della domanda di emersione
fondato sull’accertamento di un rapporto di lavoro fittizio tra le parti.
“Il legislatore ha richiesto, tra i requisiti necessari per la legalizzazione di
rapporti di lavoro irregolari, quello della sussistenza di un rapporto già
Pronunce effettivamente esistente e stabile al momento della sanatoria; tale
della giurisprudenza normativa può pertanto trovare corretta applicazione soltanto nei casi in
cui l'attività lavorativa in parola, risulti idonea ad offrire un sufficiente
in ordine affidamento per l'esistenza di un serio impegno lavorativo e l'effettiva
ai provvedimenti prosecuzione e la possibile successiva stabilizzazione del rapporto,
di rigetto fondati apparendo invece estranea alle finalità delle norme in questione quella di
su un rapporto assecondare iniziative concernenti situazioni le quali, per la scarsa durata
del rapporto e per la conseguente precarietà che le caratterizza, possono
di lavoro fittizio rappresentare la dissimulazione di un rapporto fittizio o sorto unicamente
tra datore di lavoro per la finalità della legalizzazione” (C.S. Sez. VI 22.2.2010 n. 1007).
e lavoratore
(Emersione “La dichiarazione dell'intervenuta prestazione di attività lavorativa
effettuata dal datore di lavoro … non costituisce piena prova dell'effettivo
lavoro irregolare - svolgimento dell'attività svolta e della sua pertinenza alla tipologia di
L. n.102/09) lavoro sanabile, essendo questi elementi soggetti alle verifiche da parte
dell'autorità competente” (TAR Lazio Roma Sez. II quater, Sent., 07-02-
2013, n. 1373)La motivazione nel provvedimento di rigetto della domanda di emersione
fondato sull’accertamento di un rapporto di lavoro fittizio tra le parti.
La domanda di emersione presentata dal datore di lavoro reca dati
autocertificati, ai sensi dell’art. 46 del D.P.R. n. 445 del 2000, onde
è legittima l’attività dell'Amministrazione espletata in conformità
all’art. 71, co. 1, del D.P.R. n. 445 del 2000, laddove prescrive che
“le Amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a
campione, e in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi, sulla veridicità delle dichiarazioni
sostitutive di cui agli articoli 46 e 47” (in tal senso, cfr. TAR Sicilia Catania Sez. IV, Sent., 16-
04-2013, n. 1101)La motivazione nel provvedimento di rigetto della domanda di emersione
fondato sull’accertamento di un rapporto di lavoro fittizio tra le parti.
In termini generali, può dirsi che “per appurare la insussistenza del
presupposto della prestazione lavorativa (…) la pubblica autorità potrebbe
basarsi anche soltanto su una serie di elementi concorrenti e convergenti
che.. siano stati accettabilmente verificati e costituiscano il risultato
attendibile ed adeguatamente motivato di una congrua attività istruttoria”
(cfr. TAR Veneto, Venezia, sent. 16/2008).
….“non vi è necessità che la falsità o inattendibilità della dichiarazione di
emersione del datore di lavoro venga accertata con sentenza. Tale
conclusione può essere il frutto di una valutazione in via amministrativa,
purché adeguatamente motivata e supportata da riscontri oggettivi” (TAR
Lombardia Brescia Sez. I, Sent., 10-12-2012, n. 1912, TAR Lombardia,
Brescia, sentenza n. 1023/12).La motivazione nel provvedimento di rigetto della domanda di emersione
fondato sull’accertamento di un rapporto di lavoro fittizio tra le parti.
Da quanto detto, emerge che l’Amministrazione “…è onerata non solo a svolgere
adeguati accertamenti al riguardo, ma anche di dare adeguata contezza nella parte
motiva del provvedimento delle ragioni che sorreggono una siffatta decisione nel rispetto
di quanto previsto al riguardo dall‘art. 3 della Legge n. 241 del 1990 e s.m.i. ("la
motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno
determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze
dell'istruttoria") e non possa, quindi, fondare il diniego su mere supposizioni, prive di
adeguati elementi di riscontro (TAR Piemonte Torino Sez. II, Sent., 20-05-2011, n. 527).
“Se è vero che la procedura di emersione deve essere astretta a rigoroso accertamento
volto a evitare l'utilizzo fraudolento della sanatoria, è anche vero che l‘Amministrazione
deve con altrettanto rigore escludere la sussistenza del rapporto di lavoro utilizzando
tutti gli strumenti a sua disposizione ed esplicitando compiutamente le verifiche
effettuate…” (TAR Veneto, Venezia Sez. III, Sent., 09-04-2013, n. 527)La motivazione nel provvedimento di rigetto della domanda di emersione
fondato sull’accertamento di un rapporto di lavoro fittizio tra le parti.
Deve, pertanto, non ritenersi corretta,
alla stregua di quanto già sopra precisato, che:
“l'unica motivazione del provvedimento impugnato si appunti sulla circostanza che il rapporto di
lavoro possa essere fittizio, (…) si tratta in tutta evidenza di considerazione che non può ritenersi, di
per sé sola, sufficiente a giustificare un provvedimento così gravemente pregiudizievole sia per il
cittadino straniero che per il suo datore di lavoro. L'Autorità di polizia avrebbe dovuto aggiungere (e
produrre in giudizio) elementi istruttori, ovvero fatti presuntivi ragionevoli, dai quali si potesse
desumere in modo obiettivo l'effettiva sussistenza di tale circostanza che, solo in tal caso, avrebbe
assunto valenza dirimente. In mancanza di ciò, il ricorso deve ritenersi fondato, sotto i dedotti profili
di difetto di istruttoria e di motivazione, e va pertanto accolto, col conseguente annullamento del
provvedimento impugnato, salvi gli eventuali, ulteriori, provvedimenti di competenza dell'Autorità
amministrativa.”( TAR Sicilia Catania Sez. IV, Sent., 27-03-2013, n. 875)La motivazione nel provvedimento di rigetto della domanda di emersione
fondato sull’accertamento di un rapporto di lavoro fittizio tra le parti.
Anche con riferimento all’accertata fittizietà del rapporto di lavoro, dalle
pronunce giurisprudenziali è dato desumere che sia corretta la preventiva
contestazione delle circostanze poste a fondamento del diniego mediante
comunicazione dei motivi ostativi ai sensi dell’art. 10 bis della L. 241/90
(cfr. TAR Sicilia Palermo Sez. II, Sent., 26-07-2012, n. 1659).La motivazione nel provvedimento di rigetto della domanda di emersione
fondato sull’accertamento di un rapporto di lavoro fittizio tra le parti.
Se a seguito del preavviso di rigetto il destinatario della relativa
comunicazione produce memorie o documenti, “in cui si rappresentano gli
elementi per i quali il rapporto di lavoro deve ritenersi effettivo”, tali
circostanze devono essere adeguatamente ponderate
dall'Amministrazione intimata e vanno esplicitate le ragioni per le quali si
sia ritenuto di disattendere le argomentazioni, di cui alla memoria,
prodotta ai sensi dell‘Art. 10 bis della L. n. 241 del 1990, volte a
rappresentare l'effettività del rapporto di lavoro (TAR Marche Ancona Sez.
I, Sent., 21-03-2013, n. 223).La motivazione nel provvedimento di rigetto della domanda di emersione fondato
sull’accertamento di una condanna rientrante nell’ambito dell’art. 381 c.p.p. .
L’art. 1 ter, comma 13 lett. c) della l. 102/09 prevede il diniego
delle domande di emersione, per le quali è stata accertata,
a carico del lavoratore, la sussistenza di ipotesi di reato
rientranti nell’art. 381 c.p.p.
La Corte Costituzionale con la pronuncia n.172/2012 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale
dell’art. 1 ter, comma 13, lettera c) della L.102/09 (emersione 2009) per violazione dell’art. 3 della
Costituzione “nella parte in cui fa derivare automaticamente il rigetto dell’istanza di
regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla pronuncia nei suoi confronti di una sentenza
di condanna per uno dei reati per i quali l’art. 381 c.p.p. permette l’arresto facoltativo in flagranza,
senza prevedere che la pubblica amministrazione provveda ad accertare che il medesimo
rappresenti una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato”.Puoi anche leggere
