B&B e condominio: tra regolamento condominiale e bilanciamento d'interessi. Spunti per una comparazione - Ordines
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ISSN 2421-0730
NUMERO 1 – GIUGNO 2019
ANNAMARIA ABBRUZZESE
B&B e condominio: tra regolamento
condominiale e bilanciamento d’interessi.
Spunti per una comparazione
ABSTRACT - The phenomenon of B&Bs within condominiums is now
booming; however, this is a «fashion», not always compatible with the
residential use of the condominium buildings and the condominium
regulations, whose conflicts can be resolved in the light of an adequate
balance between the interest of the owner, the existential interest of the
person and the interest of the condominiums, as happens in the French
legal system, where the Court of Cassation trough a recent ruling has
inaugurated a new deal.
KEYWORDS - B&B, Condominium, condominium regulations, balancing of
interests, intended use, comparative law
n. 1/2019
ANNAMARIA ABBRUZZESE ∗
B&B e condominio: tra regolamento condominiale e
bilanciamento d’interessi. Spunti per una comparazione**
SOMMARIO: 1. Premessa – 2. Destinazione d’uso: tra legislazione regionale e
rapporti civilistici – 3. Regolamento condominiale e limiti alla proprietà esclusiva – 4. Il
condominio ed il B&B in Francia – 5. A mo’ di conclusioni.
1. Premessa
Il fenomeno dei Bed & Breakfast è oggi più che mai in forte
espansione. Una «moda» straniera che ha invaso diffusamente tutte le
città del nostro Paese. Il peso fiscale che ha colpito gli immobili,
unitamente agli incentivi elargiti da Stato e/o Regioni per il turismo,
hanno sicuramente agevolato detto incremento, invogliando proprietari di
immobili sfitti a dargli una nuova vita, utilizzandoli per offrire alloggio e
prima colazione a turisti a prezzi decisamente più vantaggiosi di un
qualsiasi Hotel1.
Fintantoché detta attività viene svolta all’interno di una casa autonoma
* Assegnista di ricerca, Cultrice della materia in diritto privato comparato presso
l’Università degli Studi “Magna Graecia” di Catanzaro.
** Contributo sottoposto a valutazione anonima.
1 I fattori socio-economici che hanno concorso alla diffusione di questo fenomeno sono
diversi: l’erogazione dei mutui da parte degli istituti bancari per l’acquisto delle prime
case a tassi più vantaggiosi tali da rendere, a parità di condizioni e per il medesimo
immobile, la rata di un mutuo assai più competitiva del pagamento di un canone di
locazione (che potrebbe essere difficoltoso riscuotere), la nota lentezza del sistema
giudiziario italiano nell’offrire tutela al proprietario in caso di mancata percezione del
canone locatizio, inducendolo ad un’estenuante e costosa trafila processuale (con tutte le
difficoltà della fase esecutiva), nonché il rapido ed economico incontro tra l’offerta di
servizi di ospitalità ricettiva, soprattutto nelle principali città turistiche.
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nulla questio, il problema si pone allorquando si vuole aprire un B&B in un
appartamento posto all’interno di un condominio, creando preoccupazione
in ordine alla tranquillità e alla sicurezza degli inquilini, dando così luogo a
discussioni condominiali per la cui risoluzione i giuristi sono obbligati ad
analizzare i regolamenti condominiali, così da individuare gli eventuali
limiti che essi pongono alla proprietà privata e tracciare una possibile
soluzione a questo «nuovo problema»2.
Il tema controverso si compendia sostanzialmente nella questione
interpretativa di alcune clausole previste nei regolamenti condominiali –
che sia pure con differenti formulazioni – consentono per le unità
immobiliari soltanto la destinazione ad abitazione, o al più, a studi
professionali, prevedendo solo di rado l’espressa esclusione di altre
differenti utilizzazioni.
Immaginiamo che Tizio sia il proprietario di un appartamento ubicato
all’interno di un condominio i cui appartamenti sono tutti destinati,
secondo il regolamento condominiale, ad uffici e ad abitazioni civili.
Supponiamo altresì che Tizio voglia adibire il suo appartamento sfitto ed
inutilizzato ad un B&B. Ci si chiede pertanto, cosa dovrà fare per non
incorrere in problemi con gli altri condomini:
a) dovrà richiedere l’autorizzazione ai singoli condomini attraverso un
assemblea condominiale che si pronunci sul punto?
b) E se quest’ultima delibererà in modo negativo, cosa potrà fare Tizio?
c) Potrà impugnare la delibera ed aprire comunque, oppure rischierà
di dover chiudere l’attività e risarcire al contempo anche i danni ai
condomini?
d) E ancora, nel nostro ordinamento, la creazione di un B&B comporta
un cambio di destinazione d’uso?
2 Ne «Il Sole 24 Ore» del 11 dicembre 2018 appariva un articolo a firma E. Parisi con il
titolo «Guerra in Tribunale di B&B e Ainbnb»; in ItaliaOggi del 7 gennaio 2019, si
rinveniva un articolo a firma G. Di Rago che inizia: «B&B in condominio nell’occhio del
ciclone».
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e) Cosa accade invece se le lamentele dei condomini sopraggiungo a
distanzi di diversi anni dalla creazione del B&B?
Nel presente scritto pertanto, al fine di verificare la compatibilità tra
l’esercizio di un attività creativa e la destinazione abitativa dei fabbricati
condominiali e rispondere agli interrogativi di cui sopra (e ad altri
similari), verranno analizzati i regolamenti condominiali e le clausole ivi
contenute, in modo da verificarne l’eventuale opponibilità a terzi, anche
alla luce degli interessi concreti che detti regolamenti si prefiggono di
tutelare, il tutto in una prospettiva comparativa con l’ordinamento
francese, del quale ne verranno analizzati gli aspetti salienti.
2. Destinazione d’uso: tra legislazione regionale e rapporti civilistici
Stante la confusione di significato, in via del tutto preliminare, è
opportuno chiarire cosa si intende con il termine «abitazione». Sul punto è
più volte intervenuta la giurisprudenza precisando che per «abitazione»
nel linguaggio comune si intende il luogo in cui la persona fisica vive
stabilmente ed abitualmente, sicché, con tutta evidenza, non possono
rientrare in questa nozione anche i soggiorni presso l’appartamento di un
terzo, seppure temporanei e giornalieri3.
Il significato letterale attribuito al termine «abitazione» permette
dunque di escludere che l’attività di B&B o anche di affittacamere, possa
3 La giurisprudenza della Cassazione (Cass. 8 novembre 2010, n. 22665; Cass. 3 dicembre
2002, n. 17167; Cass. 18 maggio 1993, n. 5632; Cass. 25 gennaio 1991, n. 755) ha bene
precisato che l’attività di affittacamere, pur distinguendosi da quella di hotel e/o albergo
per le sue ridotte e più modeste dimensioni (ma anche e soltanto per questo, essendo
entrambe attività imprenditoriali), è sostanzialmente differente, quoad effectum dalla
mera attività di locazione di immobili. Ma, in senso contrario, che insiste nella distinzione
tra attività di locanda/pensione e quella di affittacamere, pretendendo di affidarla alla
fornitura o meno del servizio di vitto, si veda Trib. Milano, 22 febbraio 2014, n. 1947, in
www.condomioweb.com.
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essere assimilato all’uso abitativo, dovendo piuttosto essere qualificata
come un’attività commerciale, ciò anche e soprattutto in considerazione
dei servizi accessori che vengono prestati rispetto al mero alloggio: si pensi
al riassetto del locale ammobiliato, alla fornitura della biancheria da letto e
da bagno, alla prima colazione etc.., tutti servizi che consentono di
ricondurla nell’ambito dell’attività ricettiva alberghiera con proporzioni e
costi ridotti4.
Partendo da queste premesse, la giurisprudenza di legittimità è
pertanto costante nell’escludere che l’attività di affittacamere, di B&B
etc…, possa rientrare nella disciplina della locazione ad uso abitativo
transitorio5, precisando altresì che alcun influenza può avere sul punto la
4 Cass. 7 gennaio 2016, n. 109; Cass. (ord.), 16 gennaio 2015, n. 704; Cass., 23 dicembre
2010, n. 26087; Trib. Milano, 22 novembre 2018, cit.. Si cfr., inoltre, Trib. Roma, 13
marzo 2018; Trib. Torino, 13 ottobre 2009, in Giur. it., 2011, I, 2, 102 ss., con commento
critico di G. Terlizzi; in Nuova giur. civ. comm., 2010, 889 ss., con commento adesivo di
F. Valenti, nella quale, in forza dell’assimilazione tra l’attività di pensione e quella di B&B,
si estende il divieto (espressamente indicato nel regolamento condominiale) per la prima
anche alla seconda, altresì dovendosi rilevare che la clausola di divieto indicata nel
divisato regolamento era sufficientemente ampia per la previsione delle attività
esplicitamente vietate, concludendosi nel senso di vietare, in ogni caso, «in genere
qualsiasi uso o destinazione che possa turbare la tranquillità del Condominio e che sia
contrario all’igiene e al decoro dell’edificio»; Trib. Catania, 6 luglio 2004, in Foro it.,
2005, I. 910 ss.
5 In aggiunta si può senz’altro citare Cass. 14 maggio 2018, n. 11609, che
dall’interpretazione di una clausola di un regolamento di condominio che vietava la
destinazione degli appartamenti ad uso diverso da quello di civile abitazione o di studi o
uffici professionali con il correlato divieto di «adibire gli stessi a stanze ammobiliate
d’affitto, pensioni e locande» ha ritenuto privo di vizi logici o di vizi interpretativi il
ragionamento della Corte d’Appello che aveva ritenuto vietata, perché rientrante
nell’ambito ermeneutico del divieto, l’attività di comunità di alloggio per anziani in
quanto quella clausola regolamentare doveva essere interpretata come «intesa a
consentire le sole abitazioni private, e non anche l'uso ad abitazioni collettive di carattere
stabile, ivi comprese le residenze assistenziali rivolte agli anziani, in forma di case di
riposo, case famiglia o anche comunità alloggio»
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normativa regionale, la quale sebbene stabilisca che ai fini urbanistici
l’attività di B&B non comporti un mutamento di destinazione d’uso
dell’immobile, la stessa non può in alcun modo interferire con il contratto
stipulato tra i condomini attraverso il regolamento condominiale,
principale fonte nel disciplinare i rapporti tra i diversi proprietari degli
appartamenti posti all’interno del condominio6; più specificatamente, a
parere dei Giudici della Suprema Corte e della Corte Costituzionale7, al
legislatore regionale non è in alcun modo consentito incidere su un
principio dell’ordinamento civile, e in particolare sul rapporto civilistico
tra condomini e condominio, dovendo piuttosto occuparsi di disciplinare
esclusivamente i rapporti verticali intercorrenti tra privati e pubblica
amministrazione ed in ogni caso solo nelle materie specificatamente
indicate nella Carta Costituzionale, atteso il perseguimento di finalità
differenti e relative unicamente alla classificazione delle attività; è pertanto
del tutto evidente come non occorra verificare se l’attività di B&B che si
intende svolgere all’interno di un appartamento condominiale sia
conforme o meno alla legge regionale - almeno nel nostro ordinamento8 -
perché alcun rilievo può assumere in detta materia.
6 Cfr., anche R. FRANCO, Destinazione abitativa e attività di B&B: un problema nuovo
con soluzioni antiche (ma neglette). Profili comparatistici, in corso di pubblicazione su
www.comparazionecivile.it, 17, nota 94 del dattiloscritto letto grazie alla cortesia
dell’autore
7 La Corte di Cassazione nell’ordinanza del 13 novembre 2014 n. 7004, depositata il 16
gennaio 2015, ha precisato che la Corte Costituzionale non ha affatto legittimato
l’esercizio dei B&B all’interno dei condomini, bensì si è limitata a stabilire che una legge
regionale non può modificare le norme dettate dai codici civili in materia di condominio.
8 Diversamente dall’ordinamento francese che invece richiede un cambio di destinazione
d’uso, sul punto si veda in questo scritto il paragrafo 4.
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3. Regolamento condominiale e limiti alla proprietà esclusiva
In relazione al regolamento condominiale è bene chiarire subito che ne
esistono due tipologie: quello di natura assembleare ex art 1138 c.c. e
quello di natura contrattuale9. Il primo contiene norme circa l’uso delle
cose comuni, la ripartizione delle spese etc..., e si forma quando in un
edificio il numero dei condomini è superiore a dieci; il secondo invece, è
predisposto dall’originario proprietario ed è quello che pone dei veri e
propri limiti alla proprietà dei successivi acquirenti, le cui previsioni,
incidendo non sull’estensione ma sull’esercizio del diritto di ciascun
condomino, possono essere ricondotte alla categoria delle servitù
atipiche10, l’unica in grado di tenere in debito conto da un lato la
menomazione della possibilità di godimento insita nel concetto di limite e
dall’altro la reciprocità di tali limiti, piuttosto che nella categoria delle
obbligazione propter rem che invece impongono una relazione di
subalternità tra l’obbligato ed il titolare del diritto di proprietà, o
addirittura in quella degli oneri reali che impongono una prestazione
positiva a carico dei medesimi proprietari in favore di altri condomini o di
soggetti diversi; in virtù di detta riconduzione, ne consegue che per la loro
opponibilità ai terzi acquirenti vigono le regole proprie delle servitù11.
Sul punto giova ricordare che in materia di costituzione delle servitù la
trascrizione di cui all’art. 2643 n. 4 c.c. non adempie ad una funzione
costitutiva, ma serve unicamente a rendere opponibile il diritto ai terzi che
abbiano acquistato un diritto reale incompatibile con la servitù medesima.
A conferma di quanto anzidetto, significativi spunti possono essere
tratti dalla rilettura di antichi scritti concernenti le cosiddette servitù
9 Per una panoramica più completa e dettagliata si veda E. DE PRATO, I regolamenti
privati, Giuffrè, Milano, 1988.
10 Per come accertato in una recente pronuncia giurisprudenziale resa dalla Corte di Cass.
civ. n. 20124/16).
11 Cfr. G. GABRIELLI, Regole condominiali e trascrizione, in Riv. Not. 2006, 4; F. ROMANO,
Diritto e obbligo nella teoria del diritto, ESI, Napoli, 1967, 146 ss.
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occulte12, ossia di quel tipo di servitù solo menzionata o anche solo
dichiarata dal venditore senza essere stata precedentemente trascritta
contro il venditore stesso e che individua nella trascrizione il necessario
elemento per l’opponibilità della servitù all’acquirente del fondo servente,
così come ampiamente chiarito da dottrina e giurisprudenza13, i quali nel
12 G. GROSSO-G. DEIANA, Le servitù prediali, in Trattato di diritto civile italiano, Giuffrè,
Milano, 1963, 473 ss.; G. DE RUBERTIS, In tema di opponibilità al terzo acquirente di una
servitù non trascritta, in Dir. giur., 1975, 303 ss.; L. FERRI-P. ZANELLI, La trascrizione
immobiliare, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1995, 193
ss. e già, ID., Note introduttive ad uno studio sulla trascrizione immobiliare, in Studi in
onore di Antonio Cicu, I, Giuffrè, Milano, 1951, 373 ss.; F. GAZZONI, Trattato della
trascrizione, La trascrizione degli atti e delle sentenze, 1, I, cit., 197 ss.); rivaluta
l’argomentazione, R. FRANCO, Destinazione abitativa e attività di B&B: un problema
nuovo con soluzioni antiche (ma neglette). Profili comparatistici, cit., 1 ss.
13 E infatti cfr., Cass. 30 marzo 2018, n. 8000 che sentenzia: «in tema di servitù
convenzionali, va affermato il principio di diritto (al quale dovrà, perciò, conformarsi il
giudice di rinvio) secondo cui l'indagine sull'opponibilità della servitù ai terzi successivi
acquirenti va condotta con esclusivo riguardo al contenuto della nota di trascrizione del
contratto che della servitù integra il titolo, sicché detta opponibilità può essere ritenuta
solo quando dalla nota cennata è possibile desumere l'indicazione del fondo dominante e
di quello servente, la volontà delle parti di costituire una servitù, nonché l'oggetto e la
portata del diritto, anche, quindi, con riguardo all'eventuale sottoposizione della modifica
o dell'estinzione del relativo diritto a termine o condizione, come imposto dall'ultimo
comma dell’art.2659 c.c. (v. Cass., n. 3590/1993; Cass. n. 8448/1998 e Cass. n.
18892/2009)» e Cass., 18 luglio 2013, n. 17634, ove si afferma: «per costante
giurisprudenza la servitù volontariamente costituita, per essere opponibile all'avente
causa dell'originario proprietario del fondo servente, deve essere stata trascritta o
espressamente menzionata nell'atto di trasferimento al terzo del fondo medesimo,
rimanendo, altrimenti, vincolante solo tra le parti (Cass. n. 9457 del 28/04/2011). Invero,
secondo questa S.C. «in caso di mancata trascrizione del relativo atto costitutivo, la
servitù è inopponibile agli aventi causa, a titolo particolare, del proprietario del fondo
servente, che abbiano acquistato in base ad un titolo regolarmente trascritto e sempre che
la servitù non sia stata portata a loro conoscenza e implicitamente da essi accettata nei
rispettivi atti di trasferimento della proprietà, senza peraltro che, in quest'ultimo caso, ai
fini di detta opponibilità sia sufficiente che, in luogo della descrizione della servitù
esistente, l'atto di trasferimento contenga frasi generiche o di mero stile, ricorrente negli
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evidenziare che in materia di trascrizioni la questione non riguarda in
alcun modo i conflitti che si possono creare tra opposti titoli di acquisto dal
medesimo autore di diritti incompatibili, hanno chiarito che tratta di una
vicenda che si colloca tutta sul piano sostanziale del regolamento di
interessi14. In altri termini, non esiste una trascrizione che si possa
atti notarili (Cass. n. 5158 del 3.4.2003)». Nella fattispecie tutto ciò non si è verificato, per
cui il vincolo reale di cui trattasi non era opponibile alla ricorrente in quanto terza
rispetto all'atto che lo prevedeva». Cfr., inoltre, Cass. 3 aprile 2003, n. 5158, ove si ritiene
sufficiente che la servitù sia portata a conoscenza del terzo e da questo accettata; Cass., 4
marzo 1968, n. 696 e Cass., 20 settembre 1963, n. 2591, le quali giudicano idonea
all’opponibilità anche la mera menzione della servitù nell’atto di trasferimento; Cass., 28
gennaio 1999, n. 757 che pur sostanzialmente aderendo a tale ultimo orientamento,
precisa che il richiamo all’esistenza della servitù deve essere inequivoco o, come sostiene,
Cass., 21 febbraio 1996, n. 1329, espresso ovvero, come afferma Cass., 20 aprile 1976, n.
1378 munito di tutti gli estremi necessari ad identificarla; Cass., 26 luglio 1983, n. 5129
afferma l’insufficienza di una mera conoscenza di fatto dell’esistenza della servitù; ma, in
senso contrario, Cass., 18 febbraio 1981, n. 994 ove si ammette l’equipollenza, ai fini
dell’opponibilità, tra la menzione espressa in atto della servitù e la (conoscenza legale
acquisibile mediante la) trascrizione (in concreto non effettuata). Sostanzialmente, anche
se con alcune differenze, nel senso di ammettere la conoscenza della servitù appresa
mediante espressa dichiarazione del venditore e trascrizione cfr., F. POCAR, Servitù non
trascritta e opponibilità al terzo acquirente dell’immobile, in Riv. dir. comm., 1961, I,
429 ss.; G. BRANCA, Servitù prediali, in Comm. Cod. civ., a cura di Scialoja e Branca,
Bologna-Roma, 1964, 219 ss.; Cass., 3 aprile 2003, n. 5158 e Cass., 28 gennaio 1999, n.
757 si intrattengono, altresì, su un problema di diritto sostanziale, inerente alla questione
della verifica in concreto di alcune clausole contrattuali, nel senso di accertare se esse
siano sufficientemente specifiche e articolate (ovvero si risolvano in clausole di stile) per
rappresentare l’esistenza di una servitù. La giurisprudenza, si diceva, e così uno dei suoi
principali esponenti: il Presidente Roberto Triola con numerosi interventi sul tema, dei
quali si ricorda l’ultimo R. TRIOLA-M.V. GAROFALO, La trascrizione tra vecchi e nuovi
problemi, Giappichelli, Torino, 2017, 96 ss., 178 ss., 194 ss., ove si afferma che la certezza
legale della conoscenza della servitù da parte del terzo si potrà avere solo in seguito alla
sua trascrizione specifica e ivi il richiamo alla dottrina a proprio favore, G. STOLFI, Se e
come al terzo acquirente dell’immobile sia opponibile la servitù occulta, in Riv. dir. civ.,
1958, II, 136 ss.
14 In tal senso, anche Cass. 21 aprile 1982, n. 2338, in Giust. civ., 1981, I, 1585 ss.
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sovrapporre o addirittura sostituire alla volontà delle parti sul piano
sostanziale e creare un titolo di acquisto che diversamente non
esisterebbe15. Il riferimento alla priorità trascrizione della servitù rispetto
all’acquisto del fondo servente, quale scrutinio necessario per rendere
possibile l’opponibilità della servitù al terzo-acquirente, in nulla potrebbe
infatti rivelarsi idonea a tracciarne i possibili esiti risolutivi, trattandosi del
trasferimento di un diritto di proprietà o altro diritto reale che risulta
conformato dall’esistenza sostanziale di una precedente servitù, sia pure in
assenza di pubblicità immobiliare, al pari di come era conformato e/o
limitato il diritto del precedente dante causa16, in pratica: «non nasce un
problema di opponibilità ai terzi aventi causa dall’acquirente del fondo
servente dell’originaria servitù occulta» e pertanto, la soluzione dovrà
essere rinvenuta sul piano del diritto sostanziale e non su quello della
trascrizione, idonea invece a risolvere conflitti tra titoli17.
Invero, anche nel caso limite in cui il proprietario del fondo servente
trasferisse, con un contratto in cui si menziona l’esistenza della servitù, il
nuovo acquirente, anche in caso di mancata trascrizione della servitù, non
potrebbe disconoscere la servitù già esistente, pretendendo di acquistare
un diritto di proprietà non limitato, e ciò in ossequio al principio del nemo
15 A ragionare nelle contestate modalità si dovrebbe immaginare un acquirente focalizzato
ad invocare l’art. 2644 eccependo la mancata trascrizione della divisata servitù, sebbene
l’oggetto dell’acquisto fosse stata la proprietà gravata da diritto reale, consentendogli di
acquistare una proprietà libera, là dove tale diritto di proprietà piena finirebbe per
trovare il proprio titolo sostanziale non solo nel contratto di acquisto ma anche nella
priorità della trascrizione, sebbene, al contrario, sia pacifico che la trascrizione non può
giammai costituire titolo per l’acquisto a titolo derivativo della proprietà, pur quando chi
trascrive sia il secondo avente causa in quanto anche in quest’ultimo caso la trascrizione
opererà dall’esterno e non come coelemento di efficacia della fattispecie acquisitiva.
16 Per tutti, F. GAZZONI, Trattato della trascrizione, La trascrizione degli atti e delle
sentenze, 1, II, cit., 65 ss.
17 F. GAZZONI, Trattato della trascrizione, La trascrizione degli atti e delle sentenze, 1, I,
cit., 203
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in alium transferre postest quam ipse habet18. Dunque, per quanto la nota
di trascrizione del precedente contratto di acquisto non avesse menzionato
in alcun modo la servitù in favore di un terzo, che risulterebbe dunque non
trascritta, il nuovo acquirente non potrebbe contestarla19 opponendo il
difetto della trascrizione al terzo titolare del fondo dominante, perché il
suo dante causa, avendo acquistato un diritto gravato dalla servitù
menzionata nel suo contratto, non potrebbe che trasferire un diritto
altrettanto limitato20; semmai, il contratto eventualmente stipulato con il
successivo acquirente, che nulla conviene21 al riguardo, colloca la
questione sul piano sostanziale22, richiamando le problematiche sottese
18 Che, sia permesso di osservarlo non è un «antico brocardo» come ritiene R. TRIOLA-
M.V. GAROFALO, La trascrizione tra vecchi e nuovi problemi, cit., 103, ma un principio
generale di logica e sistematica giuridica; nel senso del testo, R. FRANCO, Destinazione
abitativa e attività di B&B: un problema nuovo con soluzioni antiche (ma neglette).
Profili comparatistici, cit., 2 ss.
19 G. GROSSO-G. DEIANA, Le servitù prediali, cit., 487 ss.
20 Ivi, 488: «siamo dell’avviso che Sempronio [avente causa] acquista il fondo gravato
dalla servitù, perché anche il suo dante causa l’aveva acquistato gravato dalla servitù. Non
si tratta di un conflitto di interessi tra due aventi causa dallo stesso autore, perché
Sempronio è avente causa da Mevio, ma Caio è avente causa da Tizio. Sempronio non può
avere acquistato più di quanto abbia acquistato Mevio da Tizio; egli potrebbe acquistare
da Mevio più di quanto Mevio abbia nel momento dell’acquisto …; il che avviene quando
Mevio abbia disposto in tutto o in parte del diritto che egli ha acquistato da Tizio,
alienando il fondo a Caio o gravandolo d’una servitù e Caio non abbia trascritto. Ma non è
possibile che Sempronio acquisti da Mevio più di quanto Mevio abbia mai acquistato»
21 Nel senso che l’acquirente non avesse accettato o manifestato adesione alla
dichiarazione del venditore in merito alla specifica limitazione alla destinazione ovvero in
riferimento al regolamento condominiale inteso nella interezza, anche senza un’espressa
specificazione delle clausole incidenti sulle proprietà esclusive. Relativamente al caso
concreto dell’acquisto di un posto auto e di un divieto regolamentare di destinazione a
parcheggio di un’area condominiale, cfr., Cass., 25 settembre 2008, n. 24055, in Giust.
civ., 2009, I, 2709 ss., con nota di M. D’AURIA, In tema di garanzia per l’esistenza di
oneri o diritti di godimento altrui sulla cosa venduta.
22 Ne conviene anche R. CALVO, I vincoli condominiali, in I contratti di destinazione
patrimoniale, a cura di R. CALVO E A. CIATTI, in Tratt. dei contratti, diretto da Rescigno e
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all’azione di risoluzione del contratto (o azione redibitoria), oltre alla
richiesta di risarcimento del danno (art. 1489 c.c.), in nulla intercettando i
principi che reggono la disciplina della pubblicità immobiliare23.
Quanto sin qui detto in relazione alle c.d. servitù - e che può essere
esteso anche alle clausole contenute nel regolamento condominiale di
destinazione esclusiva ad abitazione – evidenziano come in realtà la
clausola contrattuale, comportando una limitazione alla proprietà
esclusiva, altro non è che una determinazione convenzionale-funzionale
che contribuisce all’individuazione dell’oggetto del contratto24 e dunque,
del diritto che viene trasferito, ragion per cui la soluzione andrebbe
ricollocata dal piano dell’opponibilità a quello sostanziale del regolamento
di interessi e della sua interpretazione; non un patto o una clausola
aggiunta, ma una regola che attiene all’essenza di quella parte del
regolamento privato che provvede all’indicazione e alla funzionalizzazione
giuridica dell’oggetto del contratto, con la quale giustappunto si conforma
giuridicamente l’oggetto e si delimita il bene25.
Gabrielli, Utet, Torino, 2014, 97 ss., spec., 105, il quale aggiunge che, per l’ipotesi in cui il
venditore avesse sottaciuto o nascosto la limitazione al compratore inducendolo ad una
falsa rappresentazione delle qualità e caratteristiche del bene, si potrà cumulativamente
aggiungere il ricorso all’azione di «annullamento per dolo negativo».
23 Puntualmente, R. FRANCO, Destinazione abitativa e attività di B&B: un problema
nuovo con soluzioni antiche (ma neglette). Profili comparatistici, cit., 4 s. Neppure potrà
essere invocato l’art. 2644 c.c. «perché il dante causa non è comune autore rispetto al
proprio avente causa e al titolare del diritto di servitù, già precedentemente costituito ed
esistente sul fondo compravenduto», la quale si applica infatti soltanto in caso di conflitto
tra diritti acquistati dal medesimo e/o comune dante causa, dovendosi più specificamente
accertare, nell’ipotesi qui indagata, sul piano sostanziale dell’interpretazione del
regolamento di interessi, se al venditore sia stato o meno trasferito un diritto di proprietà
limitato dalla contestuale indicata presenza della precedente servitù: se così fosse, egli, a
sua volta, non potrebbe che trasferire un diritto limitato dalla presenza della servitù.
24 F. GAZZONI, Trattato della trascrizione, La trascrizione degli atti e delle sentenze, 1, I,
cit., 201 ss.
25 Si delimitano in pratica le facoltà trasferite con il diritto su quel dato bene, con
un’attività di conformazione nell’investitura nella situazione giuridica soggettiva. In tema
261
ANNAMARIA ABBRUZZESE
Si tratta, in altri termini, di una questione che si pone e si risolve
interamente sul piano dell’interpretazione del regolamento di interessi tra
le parti26 e in nulla finisce per impattare sulla vicenda dell’opponibilità e
delle relative problematiche della trascrizione27.
È altresì evidente che lo scopo di dare conoscenza ai terzi dell’avvenuta
sia consentito il rinvio a R. FRANCO, Il trasferimento della ‘potenzialità edificatoria’. I
diritti edificatori tra beni e situazioni giuridiche soggettive, in Liber amicorum per
Biagio Grasso, Studi offerti da allievi e colleghi in occasione della sua nomina a
Professore Emerito dell’Università degli Studi di Napoli Federico II, a cura di Paolo
Pollice, Prefazione di Pietro Perlingieri, Napoli, 2015, 305 ss.; nonché, con specifico
riferimento al tema investigato, R. FRANCO, Destinazione abitativa e attività di B&B: un
problema nuovo con soluzioni antiche (ma neglette). Profili comparatistici, cit., 5 ss.
Limitazione che, in altri termini, finisce per incidere su alcune delle ampie facoltà che
costituiscono il contenuto complessivo del godimento del proprietario, che ricomprende
«un complesso generico di facoltà», ma che possono essere soggette a vincoli concreti, i
quali, sebbene «comprim[a]no, riduc[a]no e vulner[i]no queste facoltà o ne ostacol[i]no
l’esercizio, lasciano il diritto di proprietà, nella sua essenza, inalterato»: S. PUGLIATTI,
Interesse pubblico e interesse privato nel diritto di proprietà, (già in Atti del primo
Congresso nazionale di Diritto Agrario Italiano, Firenze, 1935, ora) in ID., Scritti
giuridici, III, Giuffré, Milano, 2008, 843 ss., spec., 858.
26All’un tempo evitando di intrattenersi nei complessi problemi ricostruttivi che hanno
discusso, per la servitù occulta, di ‘accollo di servitù’, di ‘accettazione della servitù’, di
‘rinunzia a far valere in via di eccezione il difetto di trascrizione’, ovvero, ancora, di
‘riconoscimento della servitù’ e, per la limitazione alla proprietà esclusiva in tema di
regolamento di condominio, di figure, dagli incerti e indefinibili confini, come gli oneri
reali, le obbligazioni propter rem e le servitù atipiche.
27 G. GROSSO-G. DEIANA, Le servitù prediali, cit., 473 ss.; G. DE RUBERTIS, In tema di
opponibilità al terzo acquirente di una servitù non trascritta, cit., 303 ss.; L. FERRI-P.
ZANELLI, La trascrizione immobiliare, cit., 145 ss.; F. GAZZONI, Trattato della
trascrizione, La trascrizione degli atti e delle sentenze, 1, I, cit., 525 ss.; G. GABRIELLI,
Regole condominiali e trascrizione, in Riv. not., 2006, 1 ss., spec. cit., 8 ss.; contra, R.
TRIOLA-M.V. GAROFALO, La trascrizione tra vecchi e nuovi problemi, cit., 182 ss., 194 ss.;
R. TRIOLA, La trascrizione delle limitazioni alle proprietà individuali previste nel
regolamento di condominio, in Giust. civ., 1994, 1483 ss. ove l’autore si esprime per la
necessità della trascrizione delle clausole limitative la destinazione dell’immobile
condominiale.
262
n. 1/2019
costituzione della servitù cui è funzionale in questo caso la trascrizione,
non viene in rilievo laddove il terzo acquirente prenda atto della servitù nel
contratto di acquisto, ipotesi in cui, tecnicamente, neppure si pone una
questione di opponibilità: in questo caso, infatti, il vincolo scaturisce non
dalla opponibilità, ma dall’accettazione delle disposizioni che limitano i
diritti dominicali dei singoli. In questo modo si raggiunge la certezza reale
della conoscenza della servitù da parte del terzo acquirente, che ben può
supplire alla carenza di certezza legale della conoscenza di tale vincolo,
derivante dalla trascrizione dell’atto costitutivo. Da ciò ne consegue che
solo ove il regolamento stesso non sia richiamato con adesione nell’atto di
acquisto, o comunque non sia stato espressamente oggetto di
approvazione da parte del soggetto al quale è imputata la violazione,
affinché possano essere utilmente opposte le clausole limitative ai nuovi
titolari del bene, occorre indicare le stesse in un’apposita nota, distinta da
quella dell’atto di acquisto ai sensi degli artt. 2659 cc comma 1, n. 2 e 2665
cc, non essendo sufficiente la trascrizione dell’intero regolamento.
È necessario, dunque, che il regolamento e le sue clausole siano stati
espressamente oggetto di accettazione da parte dell’acquirente al momento
dell’acquisto, con la conseguenza che il regolamento di condominio potrà
essere opposto ai successivi acquirenti anche se non trascritto. Invero,
anche al cospetto di un regolamento portante clausole di limitazione alla
destinazione delle unità immobiliari in proprietà esclusiva «il difetto di
trascrizione è superato dall’accettazione contrattuale che il terzo faccia dei
vincoli e dei limiti in sede di acquisto, essendo sufficiente, all’uopo, un
generico rinvio al contenuto del regolamento»28.
Secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata ed attenta ad
un equilibrato bilanciamento di interessi che si snoda tra diritto di
proprietà, libertà contrattuale e libertà d’iniziativa economica da un lato, e
28 F. GAZZONI, Trattato della trascrizione, 1, I, cit., 527; G. GABRIELLI, Regole
condominiali e trascrizione, cit., 9; R. FRANCO, Destinazione abitativa e attività di B&B:
un problema nuovo con soluzioni antiche (ma neglette). Profili comparatistici, cit., 10 ss.
263
ANNAMARIA ABBRUZZESE
tutela della persona e quindi tra interessi individuali e interessi collettivi
dall’altro lato, tra i vincoli ed i limiti contrattuali potrebbero farsi rientrare
anche le clausole regolamentari attinenti ai profili della sicurezza e della
tranquillità del complesso immobiliare, in una prospettiva di piena ed
effettiva valorizzazione e realizzazione della persona. Di tal ché, cose che si
potrebbero fare jure dominii, non si potranno fare qualora con ciò si
impedisca il godimento di parti comuni, come scale, anditi, etc.. o qualora
si possa mettere in pericolo la sicurezza o anche solo la tranquillità dei
singoli condomini.
In altri termini, l’acquirente di un immobile posto in un condominio
non potrà mai eccepire che la limitazione funzionale non sia a lui
opponibile, in quanto il diritto di proprietà di un immobile in condominio
è un diritto giuridicamente conformato dall’ubicazione e dalla
funzionalizzazione stessa dell’immobile, in ragione di un diverso, distinto
e concorrente interesse della collettività costituita dagli altri condomini -
con il quale, quello del proprietario esclusivo, andrà, di volta in volta,
sottoposto ad attento bilanciamento - non essendo l’acquisto di un
immobile in condominio in alcun modo assimilato quoad effecutum,
all’acquisto di un immobile isolato e/o privo di un contesto relazionale-
abitativo29.
In relazione al «bilanciamento di interessi», tuttavia, particolare
attenzione merita la decisione n. 24707/2014 resa dalla Corte di
29 S. PUGLIATTI, La proprietà e le proprietà (con riguardo particolare alla proprietà
terriera), in ID., La proprietà nel nuovo diritto, Giuffrè, Milano, 1964, 145 ss.; P.
PERLINGIERI, Introduzione alla problematica della «proprietà», Jovene, Napoli, 1971, 135
ss. ove l’insigne pensiero precisa che la proprietà condominiale assume contenuti e
peculiarità che la distinguono dagli altri modelli proprietari; A. DI MAJO-L. FRANCARIO,
Proprietà e autonomia contrattuale, Giuffré, Milano, 1990, 74 ss.; R. FRANCO,
Destinazione abitativa e attività di B&B: un problema nuovo con soluzioni antiche (ma
neglette). Profili comparatistici, cit., 8 ss.
264
n. 1/2019
Cassazione30, dalla cui lettura emerge come la vera ratio decidendi che
sottende detta pronuncia si compendi nel rilievo concreto, che evidenzia
come nel condominio nel quale si pretendeva di vietare l’attività di B&B,
erano già presenti: una scuola, un esercizio ricettivo para-alberghiero,
diversi esercizi commerciali ed agenzie di assicurazioni, tutte attività che si
rivelavano idonee non solo a consentire un’assidua frequentazione delle
parti comuni condominiali (rispetto all’uso che ne avrebbero potuto fare i
condomini-abitanti), ma anche a compromettere la sicurezza, la
tranquillità ed il decoro del condominio stesso e che, di contro, nel corso
del giudizio, erano stati posti a fondamento dell’avanzata incompatibilità
tra destinazione abitativa e B&B.
Tuttavia, proprio la prassi applicativa e l’interpretazione concreta di
quella clausola regolamentare, erano state ritenute idonee31 a dimostrare
come i condomini avessero fino a quel momento accettato e condiviso un
significato di «destinazione abitativa» sufficientemente ampio ed esteso,
sopportando all’un tempo l’aggravio nell’utilizzo delle cose comuni che le
attività precedentemente consentite erano state idonee a causare, nonché
la ridotta tranquillità e sicurezza, precisando che in proprio in virtù di
dette ragioni l’attività di B&B in nulla avrebbe potuto aggravare, rispetto
alla situazione in cui versava l’intero stabile condominiale.
Diventa dunque indispensabile eseguire una verifica che consente di
superare la staticità del dato legislativo e di individuare nella complessità
della realtà sociale e nei valori che in essa si registrano - filtrati mediante la
gerarchia costituzionale - il contesto di riferimento per ogni valutazione
giuridica, funzionale al superamento dei concetti e delle categorie alla luce
30 Cass. 20 novembre 2014, n. 24707, per il cui commento L. SALCIRANI, Bed and
breakfast e regolamento di condominio, in Immobili & proprietà, 2015, 151 ss.
31 Il passaggio argomentativo è ben evidenziato in R. FRANCO, Destinazione abitativa e
attività di B&B: un problema nuovo con soluzioni antiche (ma neglette). Profili
comparatistici, cit., 15 ss.
265
ANNAMARIA ABBRUZZESE
degli interessi concreti, eseguendo così un raccordo tra «regola
declamatoria» e «regola operazionale»32.
4. Il condominio ed il B&B nell’ordinamento francese
La questione della compatibilità tra clausole regolamentari che
impongono una esclusiva destinazione abitativa e l’attività di bed and
breakfast, non rappresenta una problematica solo italiana, ma alimenta un
vivace dibattito33 anche in Francia34, ove solo recentemente, dopo diversi
anni senza un’espressa regolamentazione normativa in materia - assenza
che in un certo qual modo aveva anche agevolato la sua diffusione - è
intervenuta la Corte di Cassazione35, la quale in una recente pronuncia36,
32 R. SACCO-P. ROSSI, Introduzione al diritto comparato, cit., 68 ss.
33 Per una prima informazione si veda H. PÉRINET-MARQUET, Les meublés touristiques
dans les immeubles en copropriété, in La seimane juridique, 2017, n. 26, 1216 ss.; B.
BOURDELIN, La location à court term en compropriété divise, in www.fisetlegal.com, 2
ss.; L. DERTHY, Une coproriété peut interdir les locations Airbnb, in www.lavieimmo
.com/avis-experts/comment-une-copropriete-peut interdire-les-locations-airbnb-42890
.html; X. DEMEUZOY, Les outils offerts aux copropriétés pour lutter contre les fraudeurs à
la réglementation des locations meublées touristique de type Airbnb, in www.village-
justice.com/articles/les-outils-offerts-aux-coproprietes-pour-lutter-contre-les-fraudeurs
,27305.html; P. DUVAUX, Le règlement de copropriété peut-il interdire la location
meublée touristique?, in consultation.avocat.fr/blog/paul-duvaux/article-20939-le-
reglement-de-copropriete-peut-il-interdire-la-location-meu- blee-touristique.html; N.
GARBAN, Meubles touristique et copropriété a Paris, in www.gsassocies.fr/
meubles_de_tourisme_et_copropriete/; i termini del dibattito sono problematicamente
riportati in R. FRANCO, Destinazione abitativa e attività di B&B: un problema nuovo con
soluzioni antiche (ma neglette). Profili comparatistici, cit., 11 ss.
34 Tale attività è espressamente qualificata come «commercial».
35Cour de cassation, 8 marzo 2018, n. 14-15.864, in www.legifrance.gouv.fr; in AJDJ,
2018, 435 ss.: con la quale si nega la compatibilità tra destinazione abitativa e attività di
b&b, «attendu qu’ayant retenu qu’il résultait des stipulations du règlement de
copropriété que l’immeuble était principalement à usage d’habitation, avec possibilité
266
n. 1/2019
in seguito ad una più attenta lettura dell’art. 9 del regolamento
condominiale ed una rinnovata valutazione del bilanciamento di interessi
tra il singolo condomino e quelli della collettività condominiale, ne ha
affermato l’incompatibilità, inaugurando così un new deal che potrebbe
rivelarsi proficuo nell’individuare una soluzione univoca e porre fine
all’annoso contrasto che si è venuto a creare nell’ambito della stessa Corte
di cassazione.
Nell’ordinamento francese il condominio trova la sua fonte normativa
nella legge 65-557 del 10 luglio 1965 (successivamente modificata), la
quale all’art. 8, comma 2, prevede che «le règlement de copropriété ne
peut imposer aucune restriction aux droits des copropriétaires en dehors
de celles qui seraient justifiées par la destination de l'immeuble, telle
qu'elle est définie aux actes, par ses caractères ou sa situation» ed all’art.
9 che «chaque copropriétaire dispose des parties privatives comprises
dans son lot; il use et jouit librement des parties privatives et des parties
communes sous la condition de ne porter atteinte ni aux droits des autres
copropriétaires ni à la destination de l'immeuble».
Ebbene, dalla lettura di detti articoli, sembrerebbe esservi un’ampia
discrezionalità in capo al proprietario, sia nell’uso che nel godimento,
discrezionalità che potrebbe subire delle limitazioni solamente se
d’usage mixte professionnel-habitation et à l’exclusion de toute activité commerciale, ce
qui privilégiait son caractère résidentiel qui était confirmé, dans sa durée et sa stabilité,
par l’obligation pour le copropriétaire d’aviser le syndic de l’existence d’un bail et
constaté que (les bailleurs) avaient installé dans les lieux des occupants, pour de très
brèves périodes, ou même des longs séjours, dans des «hôtels studios meublés» avec
prestations de services, la cour d’appel, qui en a souverainement déduit que ces
rotations des périodes de location ne correspondaient pas à la destination de
l’immeuble, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision».
36 La Cassazione conferma la sentenza della Court of Appel of Versailles del 27 gennaio
2014, n. 12/01466, in Juris Data, n. 2014-002867, che ha ampiamente argomentato che i
frequenti cambi di affittuari nei periodi di noleggio non corrispondevano alla destinazione
abitativa prevista dal regolamento condominiale per l'edificio; Court of Appel of
Versailles, 16 luglio 2009, in Juris Data, 2009, n. 379397
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