Rivista dottrina e giurisprudenza commentata - Rivista di Diritto Bancario
←
→
Trascrizione del contenuto della pagina
Se il tuo browser non visualizza correttamente la pagina, ti preghiamo di leggere il contenuto della pagina quaggiù
Pubblicazione Trimestrale
ISSN: 2279–9737
Rivista dottrina
e giurisprudenza
commentata
Gennaio/Marzo
2022
rivista.dirittobancario.itDIREZIONE
Danny Busch, Guido Calabresi, Pierre-Henri Conac,
Raffaele Di Raimo, Aldo Angelo Dolmetta, Giuseppe Ferri
Jr., Raffaele Lener, Udo Reifner, Filippo Sartori,
Antonella Sciarrone Alibrandi, Thomas Ulen
COMITATO DI DIREZIONE
Filippo Annunziata, Paoloefisio Corrias, Matteo De Poli,
Alberto Lupoi, Roberto Natoli, Maddalena Rabitti,
Maddalena Semeraro, Andrea Tucci
COMITATO SCIENTIFICO
Stefano Ambrosini, Sandro Amorosino, Sido Bonfatti,
Francesco Capriglione, Fulvio Cortese, Aurelio Gentili,
Giuseppe Guizzi, Bruno Inzitari, Marco Lamandini, Daniele
Maffeis, Rainer Masera, Ugo Mattei, Alessandro
Melchionda, Ugo Patroni Griffi, Giuseppe Santoni,
Francesco Tesauro+dottrina
Rivista e giurisprudenza
commentata
COMITATO ESECUTIVO
Roberto Natoli, Filippo Sartori, Maddalena Semeraro
COMITATO EDITORIALE
Giovanni Berti De Marinis, Andrea Carrisi, Gabriella
Cazzetta, Alberto Gallarati, Edoardo Grossule, Luca
Serafino Lentini (Segretario di Redazione), Paola
Lucantoni, Eugenia Macchiavello, Ugo Malvagna, Alberto
Mager, Massimo Mazzola, Emanuela Migliaccio, Francesco
Petrosino, Elisabetta Piras, Chiara Presciani, Francesco
Quarta, Carmela Robustella, Giulia Terranova
COORDINAMENTO EDITORIALE
Ugo Malvagna
DIRETTORE RESPONSABILE
Filippo Sartori
2022 | 2023dottrina
Rivista e giurisprudenza
commentata
NORME PER LA VALUTAZIONE E LA PUBBLICAZIONE
La Rivista di Diritto Bancario seleziona i contributi
oggetto di pubblicazione sulla base delle norme seguenti.
I contributi proposti alla Rivista per la pubblicazione
vengono assegnati dal sistema informatico a due valutatori,
sorteggiati all’interno di un elenco di ordinari, associati e
ricercatori in materie giuridiche, estratti da una lista
periodicamente soggetta a rinnovamento.
I contributi sono anonimizzati prima dell’invio ai valutatori.
Le schede di valutazione sono inviate agli autori previa
anonimizzazione.
Qualora uno o entrambi i valutatori esprimano un parere
favorevole alla pubblicazione subordinato all’introduzione
di modifiche aggiunte e correzioni, la direzione esecutiva
verifica che l’autore abbia apportato le modifiche richieste.
Qualora entrambi i valutatori esprimano parere negativo
alla pubblicazione, il contributo viene rifiutato. Qualora
solo uno dei valutatori esprima parere negativo alla
pubblicazione, il contributo è sottoposto al Comitato
Esecutivo, il quale assume la decisione finale in ordine alla
pubblicazione previo parere di un componente della
Direzione scelto ratione materiae.
2022 | 2023dottrina
Rivista e giurisprudenza
commentata
SEDE DELLA REDAZIONE
Università degli Studi di Trento, Facoltà di Giurisprudenza, via Verdi 53,
(38122) Trento – tel. 0461 283836
2022 | 2023ELISABETTA PEDERZINI La tracciabilità dei movimenti finanziari tra anonimato e pseudonimato: FinTech, incorporazione del diritto nella tecnica e paradigma by design SOMMARIO: 1. Introduzione: Fintech e diritto. – 2. Fintech e tracciabilità nell’intersezione tra diritto penale e diritto privato. – 3. La difficile tracciabilità soggettiva nelle operazioni in criptovalute e il rischio penale: riciclaggio di denaro di provenienza illecita e finanziamento di attività criminose. – 4. L’indelebile tracciabilità oggettiva nelle operazioni FinTech: il rischio relativo al trattamento indiscriminato dei dati personali. 1. Introduzione: Fintech e diritto L’incessante sviluppo della tecnologia digitale, connotata da spiccata versatilità e diffusa interoperabilità tecnica e concettuale, favorisce il dispiegarsi della c.d. Quarta Rivoluzione Industriale e dei suoi effetti dirompenti. La digitalizzazione, le tecnologie di registro distribuito, gli smart contracts, l’intelligenza artificiale e la robotica non lasceranno inalterato il sistema economico e sociale conosciuto sino ad ora. La propagazione così intensa e veloce delle innovazioni tecnologiche, ed in particolare della Blockchain, sta inducendo una vera e propria metamorfosi anche delle organizzazioni economiche ed imprenditoriali. Si assiste alla creazione di scenari inediti che valorizzano disintermediazione e decentralizzazione. Il progresso che discende da questa nuova Rivoluzione, a differenza delle precedenti, non è contraddistinto dall’invenzione di nuovi dispositivi, strumentazioni o macchinari, ma dal potenziamento e dall’estensione della tecnologia in sé considerata, sia pure applicata al servizio di nuovi settori strategici e produttivi. Si assiste pertanto, accanto alla evoluzione di alcuni comparti industriali (agroalimentare, medicale, supply chain management, etc) ad una radicale trasformazione del sistema finanziario globale determinata dalla emersione di nuovi modelli operativi e di nuovi soggetti. Come noto, con l’espressione riassuntiva Fintech, crasi dei termini tecnologia e finanza, s’intende stipulativamente l’insieme molteplice ed eterogeneo delle innovazioni osservabili in campo 79
RIVISTA DI DIRITTO BANCARIO
ANNO 2022 – FASCICOLO I – SEZIONE I
finanziario rese possibili dall’ applicazione delle nuove tecnologie sia
nell’offerta di servizi agli utenti finali, sia nei processi produttivi interni
alle imprese finanziarie, sia nel disegno di imprese-mercato: un
complesso e proteiforme fenomeno che investe tanto lo svolgimento di
attività finanziarie tradizionali rendendole più efficienti (servizi di
pagamento e di investimento, attività bancarie, creditizie, assicurative,
etc), quanto la costruzione di nuovi servizi e attività e inediti modelli di
business (consulenza automatizzata per l’investimento o robo-advice,
piattaforme digitali per il finanziamento alle imprese, etc)1.
Talvolta interpretato come aggettivo, alla stregua di termine che
connota o qualifica ma al quale non viene attribuita la funzione di
delimitare con precisione il proprio campo operativo, prospetticamente
prefigura il sorgere di una possibile nuova branca del diritto, a fronte
del sempre più consistente e diffuso riconoscimento giuridico ed in
forza di una più accurata definizione. Di certo il Fintech condivide con
la tecnologia posta alle sue fondamenta (Blockchain o DLT -
Distributed Ledger Technology) l’affermazione di un inedito
paradigma di decentralizzazione, che ambisce ad archiviare
irrevocabilmente l’antitetico, risalente e tradizionale paradigma
gerarchico. Fintech rimanda dunque ad un concetto intersettoriale e
proteiforme che riguarda e ricomprende l’innovazione relativa tanto al
contenuto delle attività finanziarie quanto agli operatori, nuovi o
tradizionali, che ne risultano coinvolti, accanto alla ridefinizione del
ruolo ascrivibile alle pubbliche Autorità di vigilanza.
La nuova finanza digitale pone anzitutto un problema di
comprensione delle innovazioni tecnologiche, finalizzata
all’individuazione delle possibili applicazioni all’interno
dell’ecosistema finanziario e alla ricognizione delle istanze di
regolazione in relazione agli interessi considerati meritevoli di
1
M. CIAN, C. SANDEI (a cura di), Diritto del Fintech, Padova, 2020; G.
FINOCCHIARO, V. FALCE (a cura di), Fintech: diritti, concorrenza, regole, Bologna,
2019; F. FIMMANÒ, G. FALCONE (a cura di), Fintech, Napoli, 2019; C. SCHENA, A.
TANDA, C. ARLOTTA, G. POTENZA, Lo sviluppo del FinTech. Opportunità e rischi per
l’industria finanziaria nell’era digitale Consob, Quaderni FinTech, 1. Marzo 2018;
R. LENER (a cura di), Fintech: diritto, tecnologia, finanza, Quaderni di Minerva
Bancaria 2018; F. MATTASSOGLIO, Gli indissolubili intrecci tra mercato finanziario,
tecnologia e sicurezza, in F. Costa, P. Pizzolato (a cura di), Sicurezza e tecnologia,
Milano, 2017, 203 ss.; M.T. PARACAMPO (a cura di), Fintech. Introduzione ai profili
giuridici di un mercato unico tecnologico dei servizi finanziari, Torino, 2017.
80ELISABETTA PEDERZINI
protezione. Al giurista si richiede un approccio basato su un’analisi
caratterizzata da un elevato grado di interdisciplinarità, essenziale per
fornire precise o quantomeno non fuorvianti definizioni e correttamente
riquadrare l’innovazione tecnologica all’interno di una consapevole
cornice giuridica. In altre parole, circondare di contenuto giuridico le
innovazioni che innervano il progresso tecnologico significa non solo
dare una veste giuridica alle nozioni digitali, ma soprattutto coniugare
la tecnica (informatica) con le esigenze di certezza del diritto 2.
In materia di Fintech plurimi sono e sono stati i metodi e diversi gli
orientamenti sperimentati da una pluralità di attori, in sede nazionale
come a livello sovranazionale. IOSCO, Comitato di Basilea, BCE,
OECD, EBA e le principali Istituzioni europee in tempi recenti e
recentissimi hanno fornito un contributo analitico che si è concretizzato
in documenti, ricerche, studi, rapporti, relazioni e linee guida, in una
sorta di defatigante e inefficiente – ma soprattutto controintuitivo –
«diluvio documentale».
Quanto alle legislazioni nazionali, alcuni Stati hanno optato, sia pure
con esiti ed esaustività anche molto differenti, per una
regolamentazione ritagliata «su misura»: così Malta, Francia e
Principato del Liechtenstein 3. La Svizzera è ad oggi l’unico paese, nel
2
«A fronte di una nuova applicazione tecnologica nasce la tentazione di affidarsi
ad una legislazione emergenziale, allontanandosi dalla visione sistematica e dal
metodo interpretativo che dovrebbero caratterizzare il lavoro del giurista. Piuttosto
che cercare nel sistema giuridico, considerato nella sua complessità, risposte
interpretative adeguate, sovente si reclama una nuova norma davanti ad un fenomeno
nuovo. Tale approccio non è condivisibile, in quanto comporta una pericolosa
stratificazione di norme, piuttosto che una necessaria semplificazione del sistema
normativo»: così G. FINOCCHIARO, Riflessioni su intelligenza artificiale e protezione
dei dati personali, in U. Ruffolo (a cura di), Intelligenza artificiale, Milano, 2020,
237.
3
Malta è intervenuta nel 2018 con l’approvazione di tre progetti di legge – MDIA
Act, VFA Act e ITAS Act – componenti una articolata legislazione che ha permesso
alla «Blockchain Island» di presentarsi al mondo con una regolamentazione crypto-
friendly e sostanzialmente esaustiva. Anche la Francia ha scelto di intervenire con una
disciplina dedicata, contenuta nella Loi Pacte. Un intervento normativo costruito però
su una definizione di cripto-attività troppo generica che, come la scelta maltese,
esclude dal proprio perimetro gli strumenti finanziari. Un approccio identicamente
connotato da forte cautela è rinvenibile nella legislazione adottata dal Granducato del
Lussemburgo, che ha optato per una regolamentazione settoriale dalla quale è
scaturita una disciplina frammentata e incompleta. Si distingue la scelta compiuta dal
81RIVISTA DI DIRITTO BANCARIO
ANNO 2022 – FASCICOLO I – SEZIONE I
continente europeo, ad avere introdotto una tipologia di cripto-attività
qualificabile come strumento finanziario, in particolare come «diritto
valore», candidandosi ad essere l’ordinamento dotato della disciplina
più avanzata e maggiormente crypto-friendly.
In Italia i temi della digitalizzazione della finanza e dell’emersione
delle nuove tecnologie DLTs e Blockchain sono stati prima di tutto
oggetto di attenzione in sede giurisprudenziale, per essere
successivamente considerati dal legislatore e dalle autorità di vigilanza.
Mentre l’elaborazione giurisprudenziale ha riguardato essenzialmente
le cripto-valute4, l’interesse del legislatore si è al contrario ampliato per
coinvolgere tematiche maggiormente versatili ed omnicomprensive.
Con il c.d. Decreto Semplificazioni del 2018 sono state introdotte nel
nostro ordinamento le definizioni di smart contracts e di tecnologie
basate su registri distribuiti. L’anno successivo nell’ambito del c.d.
Decreto Crescita, è stata prevista una regulatory sandbox, vale a dire
un regime sperimentale prettamente dedicato al Fintech. Un processo
in fieri, dunque, forse non destinato neppure ad una rapida definizione,
nonostante un crescente interesse da parte degli operatori economici
non meno che della dottrina.
Con la presentazione nel settembre del 2020 del Digital Finance
Package la Commissione Europea sembra aver definitivamente
stabilito la fine di quell’approccio che riconduceva la Blockchain e le
DLTs pressoché esclusivamente alle cripto-valute. L’iniziativa sottende
infatti una visione di strategia politico-normativa matura e di più ampio
respiro, capace di sviluppare nuove riflessioni e nuovi schemi
regolamentari anche al di fuori dell’angusto (benché rilevante)
perimetro delle cripto-valute, con l’obiettivo di incentivare fortemente
la crescita e lo sviluppo del Fintech in seno all’Unione Europea, senza
trascurare le istanze di certezza e stabilità che ogni regolazione deve
perseguire.
Principato del Liechtenstein che, con l’approvazione del TVTG, ha deciso di dotarsi
di una regolamentazione esaustivamente dedicata alla c.d. token economy: una
normativa che esplicitamente si riferisce alle tecnologie DLTs qualificandole come
«affidabili», negando quindi l’accezione più diffusa in dottrina che le vede come
«disruptive».
4
Si v. per tutte Trib. Brescia, 18 luglio 2018, in Giur. comm., 2020, II, 883 ss.,
con nota di C. FLAIM, Nuove frontiere del conferimento in società a responsabilità
limitata: il caso delle criptovalute.
82ELISABETTA PEDERZINI
2. Fintech e tracciabilità nell’intersezione tra diritto penale e diritto
privato
Il tema della tracciabilità, inteso in termini generali, evoca almeno
due distinti significati o ambiti di senso. Da un punto di vista oggettivo,
richiama la possibilità di reperire nel tempo, in maniera stabile e
duratura nonché liberamente accessibile, i segni intellegibili che diano
certezza dell’accadimento di un fatto o di una situazione o condizione
preesistente. Su un piano soggettivo, invece, postula la capacità di
riferire un fatto, un atto, una situazione o condizione
inequivocabilmente ad una ed una sola persona, chiaramente
identificata o agevolmente identificabile. Nell’uno e nell’altro caso, del
tutto indipendentemente dal giudizio in punto di legittimità che del
fatto, dell’atto, della situazione si possa dare, e dalla giuridica
imputabilità dell’atto alla persona identificata. La tracciabilità attiene,
per così dire, ad una verifica di effettività e non involge, direttamente
né automaticamente, un giudizio che può essere solo successivo e che
riguarda non già la traccia in sé ma l’oggetto cui la traccia rinvia e/o la
relazione fra l’oggetto e il soggetto al quale esso sia riferibile.
La tracciabilità riguarda quindi insiemi di informazioni, di natura
tanto oggettiva quanto soggettiva, legata al fattore spazio e al fattore
tempo.
Il tema della tracciabilità delle transazioni interseca Fintech nelle sue
molteplici manifestazioni, strettamente correlate all’applicazione della
tecnologia Blockchain, ed involge tanto questioni di schietto diritto
penale quanto problematiche di pretta natura privatistica. Da un canto,
la possibile violazione delle norme nazionali e sovranazionali volte a
impedire l’utilizzo del sistema finanziario e delle criptovalute a scopo
di riciclaggio dei proventi di attività criminose e finanziamento del
terrorismo e di altre attività criminali. Dall’altro, il raffronto con la
tutela, il trattamento e la circolazione dei dati personali nel rispetto del
Regolamento Europeo (GDPR) in vigore dal 25 maggio 2018.
In particolare, la valutazione delle caratteristiche tecnico-funzionali
e delle ricadute strutturali in termini di tracciabilità risulta antitetica e
per così dire ribaltata nell’uno e nell’altro campo d’indagine.
L’anonimato, l’elemento che meglio concretizza il rischio connesso
83RIVISTA DI DIRITTO BANCARIO
ANNO 2022 – FASCICOLO I – SEZIONE I
all’ignoto criminale, garantisce infatti pienamente la riservatezza dei
dati personali così come definita dal Regolamento; mentre il suo
contrario, l’imperitura tracciabilità oggettiva e la conseguente
riferibilità soggettiva delle transazioni, minaccia fortemente i diritti
individuali di proteggere i propri dati personali, di controllarne la
circolazione e di limitare modalità e finalità del trattamento.
Il saggio intende suggerire che il problema può essere efficacemente
fronteggiato sfruttando il paradigma legale e i metodi tecnici della
pseudonimizzazione, come postulata in applicazione del principio
generale della protezione degli interessi rilevanti sin dalla progettazione
tecnica degli strumenti (“by design”).
Nell’immanenza del conflitto tra regole tecniche del mercato digitale
e precetti di un ordinamento giuridico nazionale, occorre scongiurare
un duplice rischio. Da un canto, l’abdicazione regolativa a favore di
scelte esclusivamente tecniche, con la conseguente rinunzia alla
selezione politica del bilanciamento tra gli interessi giudicati meritevoli
di tutela; dall’altra la rigidità di un sistema che, ancorando la
regolazione a categorie consolidate, costringa il nuovo entro schemi
adusati, trascurando l’inafferrabile rapidità e la capacità espansiva
dell’evoluzione tecnologica.
Una soluzione plausibile ed efficiente trova fondamento nella logica
di quella che è stata definita incorporazione del diritto nella tecnica,
secondo un modello di normazione «proattivo e preventivo»,
proficuamente perseguibile soprattutto avendo riguardo alla tecnologia
Blockchain. Un modello rintracciabile proprio nella disciplina europea
in materia di protezione dei dati personali, che tutela la persona e la sua
riservatezza sin dalla fase della progettazione, traducendo in termini
giuridici il principio «by design e by default». In particolare, tra le
opzioni idonee a «integrare le tutele nel trattamento» onde realizzarne
finalità e obiettivi di protezione, il Regolamento seleziona, sia pure
esemplificativamente, proprio i processi volti alla minimizzazione e
alla pseudonimizzazione dei dati personali.
3. La difficile tracciabilità soggettiva nelle operazioni in criptovalute e
il rischio penale: riciclaggio di denaro di provenienza illecita e
finanziamento di attività criminose
84ELISABETTA PEDERZINI
La possibilità di tracciare le operazioni di carattere finanziario rivela
la sua assoluta centralità quando riferita alla prevenzione e repressione
di fenomeni criminosi: l’impossibilità o l’estrema difficoltà di
individuare e ricostruire i movimenti finanziari e le negoziazioni di
valori, ripercorrendone a ritroso i passaggi sino a ricollegarli
inequivocabilmente ad una o più persone determinate, costituiscono il
terreno su cui possono radicarsi crimini quali l’evasione fiscale, la
corruzione, il traffico illegale di armi o di sostanze stupefacenti, ma
soprattutto il riciclaggio di denaro di provenienza illecita e il
finanziamento occulto alle attività terroristiche. La stessa stabilità del
sistema finanziario nel suo complesso ne risulta fatalmente, se non
compromessa, certo gravemente minacciata con nefaste ricadute sui
settori e sugli operatori che si muovono entro i cardini della legalità 5.
Le istituzioni, in ambito tanto europeo quanto internazionale,
mostrano da tempo chiara consapevolezza del problema e sottolineano
l’urgenza dell’intervento regolatorio. Ci si riferisce, anzitutto, ai
documenti elaboratati rispettivamente dal FATF – Financial Action
Task Force (il report Virtual Currencies: Key Definitions and Potential
AML/CTF Risks – FATF 2014 e le successive linee guida Guidance for
a Risk-Based Approach to Virtual Currencies pubblicate per la prima
volta nel 2015, quindi aggiornate nel giugno di quest’anno – FATF
2019)6, dalla Banca Centrale Europea (report del 2012 successivamente
aggiornato Virtual Currency Schemes: a further analysis - ECB 2015)7
infine dall’Autorità Bancaria Europea (Opinion 2015/08 on virtual
currencies - EBA 2014)8. Tra gli oltre settanta censiti e suddivisi in
5
F. MAGNOLO, Profili di rilevanza penale in materia di valute virtuali, in G.
Finocchiaro, V. Falce, op. cit., 477 ss. opportunamente contrappone la tutela penale
delle valute virtuali, intese come valore patrimonialmente rilevante che può costituire
oggetto materiale di reati onde sancirne uno statuto (utilizzo fisiologico e lecito), alla
tutela penale dalle valute virtuali, intesa propriamente come ricerca dei presidî atti a
scongiurarne l’idoneità a fungere da veicoli per le più diverse transazioni criminose e
per operazioni di riciclaggio di proventi delittuosi (utilizzo criminoso).
6
Entrambe leggibili in www.fatf-gafi.org.
7
Reperibile su www.ecb.europa.eu.
8
Pubblicata su www.eba.europa.eu. Tra gli oltre settanta censiti e suddivisi in
categorie (Rischi per gli utenti, Rischi non dipendenti dai partecipanti alle transazioni,
Rischi legati all’integrità del sistema, Rischi relativi al cambio della valuta in FC,
Rischi per le Autorità di regolamentazione) i Rischi legati all’integrità del sistema
sono tutti giudicati “alti” e riguardano, tra gli altri: il riciclaggio di proventi di reato
85RIVISTA DI DIRITTO BANCARIO
ANNO 2022 – FASCICOLO I – SEZIONE I
categorie (Rischi per gli utenti, Rischi non dipendenti dai partecipanti
alle transazioni, Rischi legati all’integrità del sistema, Rischi relativi al
cambio della valuta in Fiat Coins, Rischi per le Autorità si
regolamentazione) i Rischi legati all’integrità del sistema sono tutti
giudicati dall’EBA come “alti” e riguardano in particolare: il riciclaggio
di proventi di reato grazie a deposito e trasferimento delle criptovalute
in forma anonima, rapida e irrevocabile a livello globale;
l’occultamento della provenienza criminale dei fondi e il conseguente
ostacolo al recupero, al sequestro e alla confisca; l’impiego a fini di
finanziamento del terrorismo; l’estorsione anonima; la facilitazione
all’ingaggio al coinvolgimento di persone in attività criminose.
Con puntuale riguardo all’Unione Europea, una Quinta Direttiva
Antiriciclaggio è stata da poco approvata a compendio e modifica dei
precedenti interventi di armonizzazione, a dimostrazione palese
dell’attenzione rivolta a un settore cruciale per l’attuazione del mercato
unico e reputato a quei fini particolarmente vulnerabile (Direttiva UE
2018/843 relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a
fini di riciclaggio o finanziamento del terrorismo) 9.
Elemento comune e costitutivo quanto meno delle principali
fattispecie delittuose che sulla mancanza di trasparenza, oggettiva e
soggettiva, consolidano le proprie dinamiche operative è l’utilizzo di
quei peculiari strumenti digitali rappresentativi di valore e suscettibili
di formare oggetto di scambio che vengono identificati come
criptovalute o criptomonete, a principiare dai celeberrimi bitcoin, via
grazie a deposito e trasferimento delle CV in forma anonima, rapida e irrevocabile a
livello globale; l’occultamento della provenienza criminale dei fondi e conseguente
ostacolo al recupero, al sequestro e alla confisca; impiego a fini di finanziamento del
terrorismo; l’estorsione anonima; la facilitazione all’ingaggio al coinvolgimento di
persone in attività criminose.
9
Il testo integrale della Direttiva UE 2018/843 del Parlamento Europeo e del
Consiglio del 30 maggio 2018 – già pubblicata in Gazzetta Ufficiale e alla quale gli
Stati membri sono tenuti a conformarsi entro il prossimo 10 gennaio 2020 – è
disponibile sul sito www.eur-lex.europa.eu. Le altre quattro Direttive europee in
materia di antiriciclaggio e contrasto al finanziamento del terrorismo si sono
succedute dal 1991 al 2015, sempre precedute dalle Raccomandazioni della FATF -
Financial Action Task Force o GAFI – Gruppo di Azione Finanziaria Internazionale,
istituita nel 1989 presso l’OCSE. L’urgenza della revisione della Quarta Direttiva
antiriciclaggio (Dir. UE 2015/849) è da mettere in relazione con la sequela di attentati
terroristici di matrice islamista che hanno funestato l’Europa a partire dalla strage di
Parigi e con la vicenda nota come Panama Papers.
86ELISABETTA PEDERZINI
via affiancati da ethereum, litecoin, titcoin, peercoin, monero, ripple,
zcash…10.
Allo stato non esiste una definizione univoca ed universalmente
accettata di criptomoneta 11. Possiamo tuttavia accostarci anzitutto a
quella di valuta virtuale che, con buon grado di approssimazione e
commendevoli finalità omnicomprensive, compare proprio nella
Quinta Direttiva Antiriciclaggio, che a sua volta riprende quanto già
riconosciuto dall’Autorità Bancaria Europea nel 2014, e che lo stesso
legislatore italiano ha recepito in occasione delle recenti novelle alla
disciplina nazionale antiriciclaggio, l’ultima delle quali attuata con d.
lgs. 4 ottobre 2019, n. 125: una rappresentazione digitale di valore che
non è emessa né garantita da una banca centrale o da una autorità
pubblica, non è necessariamente collegata a una valuta avente corso
legale, non possiede lo status giuridico di valuta o moneta, ma è
10
Sul fenomeno cryptoassets e cryptocurrencies la letteratura è di già amplissima.
Si vedano, tra i tanti: N. MANCINI, Valute Virtuali e Bitcoin, in An. Giur. Econ., 2015;
S. CAPACCIOLI, Criptovalute e bitcoin: un’analisi giuridica, Milano, 2015; B. KELLY,
The Bitcoin Big bang: How Alternative Currencies Are About to Change the World,
New Jersey, 2015; M. AMATO, L. FANTACCI, Per un pugno di Bitcoin, Milano, 2016;
N. MANCINI, Bitcoin: rischi e difficoltà normative, in Banca imp. soc., 2016, 127 ss.;
H. HALABURDA, M. SARVARY, Beyond Bitcoin: the Economics of Digital Currencies,
New York, 2016; A.M. Antonopoulos, Mastering bitcoin: programming the open
blockchain, O’Reilly Media, 2017; G. LEMME, S. PELUSO, Criptomoneta e distacco
dalla moneta legale: il caso Bitcoin, in Riv. Trim. Econ., 2016 - Supplemento n. 1,
148 ss.; G. L. GRECO, Monete complementari e valute virtuali, in M. T. Paracampo,
op. cit., 197 ss.; A. CAPONERA, C. GOLA, Aspetti economici e regolamentari delle
cripto-attività, Banca d’Italia – Questioni di Economia e Finanza, Marzo 2019; P.
LIBERANOME, Criptovalute tra anarchia e difficili tentativi di regolamentazione, in F.
Fimmanò, G. Falcone, op. cit., 419 ss.; C. PERNICE, Crittovalute e bitcoin: stato
dell’arte e questioni ancora aperte, in F. Fimmanò, G. Falcone, op. cit., 491 ss.; G. J.
SICIGNANO, Bitcoin e riciclaggio, Giappichelli, Torino, 2019; M. CIAN, La
criptovaluta – Alle radici dell’idea giuridica di denaro attraverso la tecnologia, in
Banca borsa tit. cred., 2019, 315 ss.; A.M. GAMBINO, C. BOMPREZZI, Blockchain e
criptovalute, in G. Finocchiaro, V. Falce, op. cit., 267 ss.; M.T. CHIMIENTI, U.
KOCHANSKA, A. PINNA, Understanding the crypto-asset phenomenon, its risks and
measurement issues, ECB Economic Bullettin, Issue 5/2019; ECB Crypto-Assets Task
Force, Crypto-Assets: implications for financial stability, monetary policy, and
payments market infrastructures, Occasional Paper Series no. 223 / May 2019.
11
Per approfondimenti si vedano i recenti saggi di V. DE STASIO, Le monete
virtuali: natura giuridica e disciplina dei prestatori di servizi connessi, in M. Cian,
C. Sandei, op. cit., 215 ss. e di A.M. PANCALLO, Le criptovalute, in G. Alpa (a cura
di), Diritto e intelligenza artificiale, Pisa, 2020, 591 ss.
87RIVISTA DI DIRITTO BANCARIO
ANNO 2022 – FASCICOLO I – SEZIONE I
accettata da persone fisiche e giuridiche e utilizzata come mezzo di
scambio per l’acquisto di beni e servizi o per finalità di investimento e
può essere trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente (art. 1,
comma 2, lett. qq) d. lgs. 21 novembre 2007 n. 231). Si noti l’inclusione
esplicita della «finalità di investimento» realizzata proprio per effetto
del decreto di recepimento della Quinta Direttiva: il precedente testo
della norma – come novellata dal d. lgs. 25 maggio 2017, n. 90, a sua
volta attuativo della Quarta Direttiva Antiriciclaggio – richiamava
infatti il solo utilizzo in guisa di mezzo di scambio o di pagamento
benché l’Autorità Bancaria Europea già ne avesse colto l’eterogeneità
applicativa, non escludendo, accanto alla finalità di scambio, la
detenzione «a scopo di investimento»12.
Seguendo la classificazione adottata dalla Banca Centrale Europea
nel ricordato Report del 2015, tra valute virtuali e criptovalute deve
istituirsi un rapporto da genere a specie dal momento che la quasi
totalità delle criptomonete rientra nel novero delle Virtual Currency
Schemes with Bidirectional Flow, connotate da piena e perfetta
convertibilità in valuta avente corso legale (a differenza delle Closed
Virtual Currency Schemes, che circolano esclusivamente all’interno di
un ambiente esso pure virtuale, e delle Virtual Currency Schemes with
Unidirectional Flow, acquistabili con moneta legale ma in essa non
convertibili)13.
12
Negli stessi termini si era espressa anche la Banca d’Italia, nella sua
Comunicazione del 30 gennaio 2015 sulle valute virtuali. Coerentemente, nel Decimo
Considerando della Direttiva UE 2018/843 si legge «Sebbene le valute virtuali
possano essere spesso utilizzate come mezzo di pagamento, potrebbero essere usate
anche per altri scopi e avere impiego più ampio, ad esempio come mezzo di scambio,
di investimento, come prodotti di riserva di valore o essere utilizzate in un casinò on
line». Come noto, la valuta o moneta virtuale si distingue tanto dalla moneta
elettronica quanto dalla moneta c.d. complementare: cfr. il Decimo e Undicesimo
Considerando della Quinta Direttiva. La Direttiva 2009/110/CE (c.d. Direttiva
IMEL2) e l’art. 1, h-ter del Testo Unico Bancario definiscono moneta elettronica «il
valore monetario memorizzato elettronicamente, ivi inclusa la memorizzazione
magnetica, rappresentato da un credito nei confronti dell’emittente che sia emesso per
effettuare operazioni di pagamento, e che sia accettato da persone fisiche e giuridiche
diverse dall’emittente». In dottrina: G. L. GRECO, op. cit., 197 ss.; V. DE STASIO,
Verso un concetto europeo di moneta legale, in Banca borsa tit. cred., 2018, 747 ss.
13
Si vedano: R. BOCCHINI, Lo sviluppo della moneta virtuale: primi tentativi di
inquadramento e disciplina tra prospettive economiche e giuridiche, in Dir. informaz.
88ELISABETTA PEDERZINI
Un rilievo del tutto peculiare e, per così dire, paradigmatico, deve
essere riconosciuto alla prima e a tutt’oggi più diffusa delle
criptovalute, il bitcoin, al quale è quindi opportuno riferirsi per indagare
i rischi e le ricadute penalistiche della (non) tracciabilità 14.
Nel quadro internazionale, gli ordinamenti dei paesi a capitalismo
avanzato circondano il riciclaggio e il finanziamento al terrorismo – e
più in generale la circolazione del denaro – di una regolamentazione
capillare improntata alla prevenzione attraverso la massima trasparenza
delle negoziazioni a carattere finanziario, in modo da verificare con
certezza le parti sia in senso formale (chi disponga dei fondi: a chi i
fondi siano destinati) sia in senso sostanziale (corrispondenza con i
destinatari effettivi) di tutte le transazioni15.
Senza sottovalutare l’affrancamento dalle coordinate spaziali o a-
territorialità del fenomeno che fa del Fintech una plausibile zona franca
potenzialmente senza confini geografici ove inabissare ricchezze
destinate alle più diverse finalità illecite o fare riemergere come
immacolate somme ingentissime provenienti dalla commissione di
crimini informatici o tradizionali, ancora una volta il discrimine è
rappresentato dalle caratteristiche tecniche di funzionamento proprie
delle criptomonete. Come dianzi indicato, l’impiego della tecnologia
blockchain consente, rispetto alle operazioni compiute, irretrattabilità e
invariabilità, marcatura temporale certa, stabilità e incancellabilità delle
registrazioni una volta avvenute. Per converso, rispetto
all’identificazione dei soggetti, realizza forme più o meno definitive ed
e informatica, 2017, 27 ss. (in part. 52 ss.); G. RINALDI, Criptovalute e blockchain, in
Vita not., 2018, 1449 ss. (in part. 65 ss.).
14
B. BANDIERA, FinTech e antiriciclaggio, in M. T. Paracampo, op. cit., 259 ss.;
G. P. ACCINNI, Profili di rilevanza penale delle “criptovalute”, in Arch. pen., 2018, 1
ss.; ID., Regole antiriciclaggio e risvolti penalistici dell’operatività in valute virtuali,
in Riv. soc., 2018, 1516 ss.; F. DI VIZIO, Le cinte daziarie del diritto penale alla prova
delle valute virtuali degli internauti. Lo statuto delle valute virtuali. Le discipline e i
controlli, in F. Fimmanò, G. Falcone, op. cit., 291 ss.; M. KROGH, Bitcoin, Blockchain
e le transazioni in valute virtuali ed i rischi di riciclaggio. Il ruolo del notaio, ivi, 385
ss.; ID., Transazioni in valute virtuali e rischi di riciclaggio. Il ruolo del notaio, in
Notariato, 2018, 155 ss.; R. RAZZANTE, L’utilizzo illecito delle valute virtuali, in R.
Razzante (a cura di), Bitcoin e criptovalute, Rimini, 2018, 63 ss.; G. J. SICIGNANO,
op. cit., 108 ss.; M. NADDEO, Nuove frontiere del risparmio, Bit Coin Exchange e
rischio penale, in Dir. pen e processo, 2019, 99 ss.
15
M. KROGH, op. cit., 157.
89RIVISTA DI DIRITTO BANCARIO
ANNO 2022 – FASCICOLO I – SEZIONE I
irreversibili di opacità e occultamento. La dimensione sconfinata in un
mondo globalizzato, l’immediatezza istantanea delle transazioni e la
vocazione all’anonimato rappresentano così le condizioni ideali per la
commissione di crimini che, in ragione della strutturale inafferrabilità e
dell’impossibilità di imputarne univocamente la commissione ad una
persona determinata, rischiano di rimanere drammaticamente impuniti.
Il paradigma della riferibilità soggettiva collegata alla circolazione
dei bitcoin è qualificabile tuttavia in termini non già di vero e proprio
anonimato, quanto piuttosto di pseudonimato16. La non immediatezza
dell’identificazione, celata dietro l’usbergo di un codice informatico
alfanumerico, risulta infatti superabile grazie all’impiego di particolari
software, dotandosi dei quali le autorità dei diversi paesi potrebbero
infrangere lo pseudonimo e disvelare l’identità dell’utente che se ne sia
avvalso attivando un account, onde irrogare le sanzioni penali previste
dall’ordinamento e scongiurare il rischio della sua sistematica elusione.
La completa trasparenza di tutte le registrazioni consente di imputare
univocamente ciascuna operazione alla chiave pubblica ad essa
associata: se la certezza “accessibile” riguarda sempre l’account di
partenza, l’account d’arrivo e gli importi singolarmente negoziati tra
l’uno e l’altro, il disvelamento tecnologico consente di risalire alla
chiave privata e quindi alla reale identità dei singoli che i bitcoin
abbiano utilizzato, scambiato o fatto circolare sulla Blockchain.
La possibile tracciabilità secondaria e selettiva dello pseudonimato,
dovuta ad accorgimenti tecnologici, sconfina tuttavia nel più
invalicabile anonimato per effetto dell’applicazione di altri strumenti
tecnologici che l’identità reale degli utenti/contraenti dissimulano e
inabissano irreversibilmente nelle dinamiche della blockchain 17.
Nel sistema Bitcoin chiunque può ottenere una coppia di chiavi,
pubblica e privata, per trasferire criptomoneta senza alcuna necessità di
16
M. MÖSER, R. BÖHME, D. BREUKER, An Inquiry into Money Laundering Tools
in the Bitcoin Ecosystem in Ecrime Researchers Summit, 2013, 1 ss.; E.
IMWINKELRIED, J. LUU, The Challenge of Bitcoin Pseudo-Anonimity to Computer
Forensics, in Criminal Law Bulletin, 2016; F. DI VIZIO, op. cit., 304 ss.: «Bitcoin
utilizza la crittografia a chiave pubblica, cioè un algoritmo crittografico asimmetrico
che si serve di due chiavi, generate matematicamente: la chiave privata, impiegata per
‘crittografare’ o firmare digitalmente il documento, il ‘denaro digitale’, e la chiave
pubblica, che viene usata per ‘decrittografare’ il messaggio o per verificare la firma».
17
G. P. Accinni, Profili di rilevanza penale delle “criptovalute”, cit., 5 ss.
90ELISABETTA PEDERZINI
previa identificazione e il numero delle chiavi pubbliche generate e
generabili dal sistema è potenzialmente infinito: ad una identità
personale, comunque mascherata, possono perciò essere associate tante
chiavi pubbliche – ed altrettante private – quante sono le transazioni
compiute, agevolmente spezzando la corrispondenza tra utente –
disponente o utente – destinatario e somma di registrazioni, non più
ricollegabili neppure ad un unico account18. Sistemi, sempre più
disponibili sul mercato, di software realizzano il c.d. mixing o tumbler,
vale a dire il mescolamento tra gli account di origine e di destinazione,
cosicché i singoli movimenti finanziari e i pagamenti effettuati vengano
sparigliati in maniera casuale come le carte di un mazzo su un tavolo
da gioco, impedendo la ricostruzione puntuale della catena cronologica,
l’aggregazione e la simmetria tra le registrazioni 19.
Ai primigeni bitcoin si sono andate via via affiancando altre
criptovalute, con espressione genericamente riassuntiva indicate come
Alternative Coins o Altcoins, alcune delle quali in grado di garantire un
livello pressoché inaccessibile di anonimato grazie a differenti
algoritmi di funzionamento20. Così Monero, immessa sul mercato nel
2014, caratterizzata dalla corrispondenza di una diversa coppia di chiavi
per ogni singola operazione e automaticamente governata da un sistema
di mixing e ZCash, lanciata nel 2016, che lascia gli utenti liberi di
occultare le transazioni effettuate, i destinatari e i relativi importi 21. Allo
stato dell’arte, nulla sembra impedire, peraltro, che gli stessi criminali
possano scegliere di generare una loro propria criptomoneta con la
quale movimentare o scambiare indiscriminatamente ingenti ricchezze,
e ripulire i proventi di ogni forma di attività illecita.
In questa cornice, nella quale l’ambiente tecnologico sembra
rifuggire qualunque pretesa di normazione, le reazioni dei regolatori si
attestano sul limitare del mondo (e dell’economia) reale, intervenendo
18
M. MARTONI, Documento informatico e firme elettroniche, in C. DI COCCO, G.
SARTOR (a cura di), Temi di diritto dell’informatica, Torino, 2017, 27 ss.
19
Plurimi i sistemi di mixing service dai nomi evocativi quali Bitcoin Laundry,
Bitcoin Fog, Bitlaunder, Cleanbit, Safewallet, Darkbit, Easycoin…
20
Al momento attuale risultano censite quasi 2500 criptovalute nate
successivamente e, per l’appunto, “alternative” al bitcoin, benché quest’ultimo
continui a rappresentare oltre il 60% del mercato complessivo (www.coinmarket.cap).
21
L. D’AGOSTINO, Operazioni di emissione, cambio e trasferimento di
criptovaluta: considerazioni sui profili di esercizio (abusivo) di attività finanziaria a
seguito dell’emanazione del D. Lgs. 90/2017, in questa Rivista, 2018, 12 ss.
91RIVISTA DI DIRITTO BANCARIO
ANNO 2022 – FASCICOLO I – SEZIONE I
nel momento e all’atto della conversione della valuta virtuale in moneta
avente corso legale. A mente dell’Ottavo Considerando della
menzionata Quinta Direttiva Anti Money Laundering, al fine di
contrastare riciclaggio e finanziamento al terrorismo internazionale, le
autorità competenti dei paesi membri della UE debbono essere in grado
di monitorare l’uso delle valute virtuali attraverso il costante controllo
su una pluralità di soggetti sottoposti a stringenti obblighi di
informazione e verifica. Si sottolinea pertanto la «fondamentale
importanza» di ampliare l’ambito di applicazione della precedente
Quarta Direttiva (Dir. UE 2015/849) in modo da includervi i prestatori
di servizi la cui attività consista nel cambio tra valute virtuali e valute
aventi corso legale – vale a dire le monete e le banconote considerate a
corso legale e la moneta elettronica di un paese, accettate quale mezzo
di scambio nel paese emittente – e i prestatori di servizi di portafoglio
digitale22.
Nella medesima direzione, prima ancora della scadenza per
l’attuazione, fissata al 10 gennaio 2020, ma già all’atto del recepimento
della cennata e modificata Quarta Direttiva, si era mosso, primo fra tutti
i regolatori europei, il legislatore italiano. Il d. lgs. 25 maggio 2017, n.
90 aveva infatti riformato il d. lgs. 21 novembre 2007 n. 231, recante la
disciplina interna concernente la prevenzione dell’utilizzo del sistema
finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose e di
finanziamento del terrorismo, estendendo l’insieme delle misure
preventive intese a scongiurare il meccanismo di occultamento della
tracciabilità finanziaria, quando realizzata per mezzo di moneta digitale
virtuale, ai virtual currency exchangers, ovverosia agli operatori
professionali che, convertendo la criptovaluta in moneta avente corso
legale e la valuta legale in criptomoneta, fungono da “porte” di accesso
e di uscita e sono quindi in grado di identificare le persone che entrano
ed escono dal sistema digitale (artt. 1, comma 2, lett. ff) e 3, comma 5,
lett. i) d. lgs. 231/2007). In particolare, ai cambiavalute digitali si
estendono gli obblighi di «adeguata verifica della clientela»
22
Si veda supra nota 6. In dottrina, si vedano i rilievi di: G. P. ACCINNI, Regole
antiriciclaggio e risvolti penalistici dell’operatività in valute virtuali, in Riv. soc.,
2018, 1516 ss. e di G. GAMBOGI, La disciplina sanzionatoria della nuova normativa
antiriciclaggio di cui al d. lgs. 25 maggio 2017 n. 90, in V. MAIELLO, L. D ELLA
RAGIONE (a cura di), Riciclaggio e reati nella gestione dei flussi di denaro sporco,
Milano, 2018.
92ELISABETTA PEDERZINI
(identificazione del cliente e verifica della sua identità, identificazione
del titolare effettivo dei fondi e della sua identità, acquisizione e
valutazione di informazioni sullo scopo e sulla natura del rapporto
continuativo o della prestazione professionale, controllo costante del
rapporto con il cliente) e gli obblighi di segnalazione all’UIF-Unità di
Informazione Finanziaria delle «operazioni sospette» in ragione delle
loro caratteristiche, dell’entità, della natura, del collegamento o
frazionamento delle stesse, tenuto conto anche della capacità
economica e dell’attività svolta dal soggetto cui sono riferibili (oltre
agli obblighi di conservazione dei dati e delle informazioni raccolte
mediante sistemi idonei a garantire il rispetto delle norme dettate dal
Codice in materia di protezione e trattamento dei dati personali)23.
L’attuazione della Quinta Direttiva ha rappresentato l’occasione per
l’esplicita estensione degli obblighi di trasparenza antiriciclaggio anche
agli e-wallet providers, gestori per conto degli utenti dei portafogli
digitali, conti elettronici in cui la valuta virtuale è detenuta grazie alla
salvaguardia delle chiavi crittografiche, e che della valuta virtuale
permettono la movimentazione con transazioni, acquisti, rimesse,
riconversioni con altri utenti, registrando tutte le operazioni e fornendo
un saldo. A mente dei novellati artt. 1, comma 2, lett. ff-bis) e 3, comma
5, lett. i-bis) d. lgs. 231/2007, gli obblighi di adeguata verifica,
registrazione e segnalazione incombono ora anche su «ogni persona
fisica o giuridica che fornisce a terzi, a titolo professionale, anche
online, servizi di salvaguardia di chiavi crittografiche private per conto
dei propri clienti, al fine di detenere, memorizzare e trasferire valute
virtuali» (prestatori di servizi di portafoglio digitale) 24.
23
G. P. ACCINNI, Profili di rilevanza penale delle “criptovalute”, cit., 19 ss.; M.
PASSARETTA, La nuova disciplina antiriciclaggio: tra sistemi di pagamento
innovativi e nuove forme di finanziamento alle imprese, in F. Fimmanò, G. Falcone ,
op. cit., 470 ss.; C. PERNICE, op. cit., 528 ss.; G. J. SICIGNANO, op. cit., 185 ss.
24
Prima dell’entrata in vigore del d. lgs. 125/2019 era indubitabile la loro
ricomprensione nel novero dei soggetti che forniscono «a terzi, a titolo professionale,
servizi funzionali all’utilizzo, allo scambio, alla conservazione di valuta virtuale» ai
sensi dell’art. 1 comma 2, lett. ff) d. lgs. 231/2007: fermo l’obbligo di iscrizione in
una sezione speciale del registro tenuto dall’OAM, istituito ai sensi dell’art. 128-
undecies del Testo Unico Bancario, si poteva ritenere che andassero soggetti agli
obblighi antiriciclaggio allorché svolgessero anche «attività di conversione di valute
virtuali da ovvero in valute aventi corso forzoso» ai sensi dell’art. 3, comma 5, lett. i)
d. lgs. 231/2007. Cfr. I. BIXIO, Valute virtuali e adempienti antiriciclaggio: riflessi su
93RIVISTA DI DIRITTO BANCARIO
ANNO 2022 – FASCICOLO I – SEZIONE I
L’insufficienza dei presidî così creati non sfugge tuttavia allo stesso
regolatore europeo. Nel Nono Considerando della Quinta Direttiva si
legge infatti: «L’anonimato delle valute virtuali ne consente il
potenziale uso improprio per scopi criminali. L’inclusione dei prestatori
di servizi la cui attività consiste nella fornitura di servizi di cambio tra
valute virtuali e valute reali e dei prestatori di servizi di portafoglio
digitale non risolve completamente il problema dell’anonimato delle
operazioni in valuta virtuale: infatti, poiché gli utenti possono effettuare
operazioni anche senza ricorrere a tali prestatori, gran parte
dell’ambiente delle valute virtuali rimarrà caratterizzato
dall’anonimato. Per contrastare i rischi legati all’anonimato, le
Financial Intelligence Unit (FIU) dovrebbero poter ottenere
informazioni che consentano loro di associare gli indirizzi della valuta
virtuale all’identità del proprietario di tale valuta. Occorre inoltre
esaminare ulteriormente la possibilità di consentire agli utenti di
presentare, su base volontaria, un’autodichiarazione alle autorità
designate». Nel momento stesso in cui intercettano e colpiscono
esclusivamente l’uscita e il reingresso nel mondo reale controllando i
guardiani del passaggio, le cinte daziarie rivelano la loro inadeguatezza
a regolare il fenomeno nella sua dimensione autenticamente virtuale e
inestricabilmente correlata all’evoluzione tecnologica25.
Accanto all’eventualità di non fare riemergere nelle forme della
moneta legale le ricchezze accumulate grazie alle attività criminose
(vieppiù plausibile in concomitanza con la diffusa accettazione della
criptomoneta come mezzo di pagamento e con la riscontrata attitudine
a formare altresì oggetto di investimento e riserva di valore), alla
possibilità di operazioni di conversione e reimmissione dei fondi senza
valersi dell’ausilio di cambiavalute digitali (favorita proprio
dall’incessante sviluppo della tecnologia e dal conseguente effetto di
progressiva disintermediazione a tutti i livelli), non è chiaro di quali
strumenti le unità nazionali di informazione finanziaria dovrebbero
soggetti obbligati, nuovi e non, in Corr. trib., 2017, 2676; M. BELLINO, I rischi legati
all’ecosistema Bitcoin: i nuovi intermediari, in questa Rivista, 2018, segnalava come
la linea di confine tra gli uni e gli altri si facesse sempre più sfumata dal momento che
il 52% degli e-wallet providers forniva contemporaneamente anche servizi di
exchange.
25
D. MAJORANA, Disciplina giuridica e fiscale delle criptovalute: sfida al
legislatore dal web, in Corr. trib., 2018, 630; F. DI VIZIO, op. cit., 293 ss.
94ELISABETTA PEDERZINI
dotarsi per poter associare gli indirizzi della valuta virtuale all’identità
del reale proprietario, così come auspicato dalla normativa europea: né
attualmente sembrano disponibili tecnologie o sistemi in grado di
ricollegare l’identità certa di un singolo utente ad un account digitale al
quale o dal quale siano stati trasferiti importi espressi in bitcoin o altri
Altcoins (potendo eventualmente risalire al solo indirizzo IP del
terminale singolarmente utilizzato per l’invio o la ricezione)26.
Il legislatore italiano ha peraltro dimostrato una certa lungimiranza
e una sensibilità acuta rispetto alla rischiosità del fenomeno,
particolarmente attenta proprio alla incessante ed imprevedibile crescita
tecnologica e alla prospettica centralità di un mercato su valori
unicamente digitali e dematerializzati a scapito delle porte girevoli tra
criptomoneta e denaro “reale”. L’inasprimento ulteriore della disciplina
è infatti avvenuto con la ricomprensione non solo delle attività rese
esclusivamente on line, ma anche delle attività di conversione in altre
rappresentazioni digitali di valore, ivi comprese quelle a loro volta
convertibili in altre valute virtuali (c.d. cripto su cripto), accanto ai più
tradizionali servizi di cambio da e in valuta avente corso forzoso.
«Anty Money Laundering in Bitcoin has to deal with imperfect
knowledge of identifies, but may exploit perfect knowledge of all
transactions»27. L’icastico asserto sulla natura anfibologica della
criptomoneta per eccellenza, tale da compendiare perfetta trasparenza e
imperitura registrazione degli oggetti con forme di occultamento
(dell’identità dei) soggetti, dal più vulnerabile pseudonimato sino al
pieno e irreversibile anonimato, giustifica la separata considerazione
dei plausibili benefici che dall’impiego dei bitcoin e, più in generale,
della tecnologia Bitcoin / blockchain, possono ridondare a favore
dell’intero sistema finanziario, senza eccezione per le politiche di
contrasto al riciclaggio dei proventi illeciti e al finanziamento delle
attività terroristiche.
Argomentando dalla natura di tecnologia interamente tracciata,
dunque totalmente trasparente, impossibile da falsificare e difficile da
rubare, uno studio recente ha teorizzato una rivalutazione dei bitcoin
come strumento non già per assecondare ma per contrastare i numerosi
26
S. CAPACCIOLI, op. cit., 253 ss.; G. P. ACCINNI, Regole antiriciclaggio e risvolti
penalistici dell’operatività in valute virtuali, cit., 1519.
27
M. MÖSER, R. BÖHME, D. BREUKER, An Inquiry into Money Laundering Tools
in the Bitcoin Ecosystem, ibidem.
95RIVISTA DI DIRITTO BANCARIO
ANNO 2022 – FASCICOLO I – SEZIONE I
illeciti commessi con il denaro contante 28. Nell’asserzione secondo cui
la abolizione della moneta legale in favore di un sistema basato su
monete digitali in concorrenza tra loro apporterebbe benefici enormi
legati alla conseguente superfluità delle banche, alla scomparsa
dell’inflazione e delle crisi finanziarie pilotate, alla sparizione di
molteplici fattispecie criminose connesse con la circolazione del denaro
sembra di sentir riecheggiare le utopie e gli ideali anarcoidi del
movimento Cypherpunk, ai quali non mancava certo la consapevolezza
di plumbee minacce. «Due persone potranno scambiarsi messaggi, fare
affari e negoziare contratti in maniera completamente anonima, senza
necessità di conoscere il Nome Vero o l’identità legale l’uno dell’altro.
[…] Lo Stato cercherà ovviamente di fermare o rallentare lo sviluppo
di questa tecnologia, citando problemi di sicurezza nazionale o
l’utilizzo di questa tecnologia da parte di narcotrafficanti ed evasori
fiscali. Molte di queste preoccupazioni saranno fondate: la
criptoanarchia consentirà il libero commercio di segreti di Stato e
permetterà anche il commercio di materiali illeciti o addirittura rubati.
Un mercato anonimo computerizzato renderà possibile un riprovevole
commercio di assassinii ed estorsioni. Criminali ed altri elementi
estranei ai nostri valori diventeranno utenti attivi di CryptoNet. Ma
questo non fermerà la criptoanarchia […] La criptoanarchia creerà un
mercato liquido per ogni tipo di merce possibile»29.
L’innegabile contributo che la nuova “dirompente” tecnologia
potrebbe apportare in termini di sicurezza e affidabilità al sistema
finanziario rimane legata alla tracciabilità oggettiva della struttura, vale
a dire all’accessibilità – completamente o parzialmente pubblica – del
database sul quale sono state condivise e registrate in maniera
28
Per una disamina dei potenziali benefici riconnessi alla sostituzione della
moneta legale con una valuta virtuale si veda G. J. SICIGNANO, op. cit., passim, ma in
part. 215 ss. Sul funzionamento di tecnologie capaci di disvelare l’identità di chi si
celi dietro il codice alfanumerico delle chiavi crittografiche v. P. DE FILIPPI, The
Interplay between Decentralization and Privacy: The Case of Blockchain
Technologies, in Journal of Peer Production, Issue n. 7: Alternative Internets
(https://ssrn.com/abstract=2852689).
29
E. HUGHES, A Cypherpunk’s Manifesto, 9 March 1993, consultabile al sito
https://activism.net/; si veda anche S. CAPACCIOLI, op. cit., 40 ss.; P. FRANCO,
Understanding Bitcoin. Cryptography, Engineering and Economics, Padstow, 2014,
160 ss.; M. ATZORI, Blockchain Technology and Decentrated Governance: Is the
State Still Necessary?, https://ssrn.com.
96ELISABETTA PEDERZINI
incancellabile, irretrattabile e immodificabile tutte le transazioni
avvenute tra gli utenti – i blocchi – della catena. Solo l’introduzione di
un apparato normativo in grado di scongiurare, o quantomeno di
ridimensionare, i rischi riconnessi al difetto di tracciabilità soggettiva
può tuttavia impedire che i potenziali benefici vengano fatalmente
compromessi, annullati dalla creazione dell’ambiente esemplarmente
ideale per la commissione dei crimini che si intende prevenire30.
4. L’indelebile tracciabilità oggettiva nelle operazioni FinTech: il
rischio relativo al trattamento indiscriminato dei dati personali
Il dilemma regolativo posto dal fenomeno Fintech non può essere
risolto affidandosi interamente alle soluzioni offerte dalla tecnologia,
se non al prezzo di una inaccettabile abdicazione ai principî di certezza
e salvaguardia degli interessi che ciascun ordinamento reputi meritevoli
di protezione: d’altronde, la scelta di imporre controlli capillari
tradizionali e di dettare regole stringenti che non tengano conto della
strutturale, sfuggente specificità dell’innovazione tecnologica e della
sua inarrestabile evoluzione, si rivelerebbe del tutto inadeguata nella
pretesa di governare un fenomeno inafferrabile secondo logiche (e
categorie) tradizionali31. Qualunque regolazione non può dunque
prescindere da alcuni caratteri indefettibili: dimensione sovranazionale
e transfrontaliera, per assecondare la vocazione globale del fenomeno
regolato, consapevolezza e stretta correlazione, seppur non abdicativa,
con l’architettura tecnologica e il suo prevedibile progredire, creazione
di spazi onde non ostacolarne od imbrigliarne il benefico sviluppo e le
30
Sottolinea la natura duale o anfibologica della tecnologia Blockchain,
potenzialmente in grado – allo stato di sviluppo attuale – di prevenire quanto di
agevolare la commissione di reati (digitali) a livello globale R. VUOSI, Blockchain
Technology and Digital Crimes, in A. Borroni (a cura di), Legal perspective on
Blockchain theory, outcomes and outlooks, Napoli, 2019, 216. Sulle difficoltà
teoriche e applicative quando riferite alla AI, si veda P. SEVERINO, Intelligenza
artificiale e diritto penale, in U. Ruffolo, op. cit., 531 ss.
31
«Sorge pur sempre la necessità di disciplinare i comportamenti e le attività al
fine di non rendere tutto ciò che è tecnologicamente possibile, solo per questo
giuridicamente legittimo»: M. GIULIANO, La blockchain e gli smart contracts
nell’innovazione del diritto del terzo millennio, in Dir. inf., 2018, 6, 992 ss.
97Puoi anche leggere
