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Le Pagine de
ISSN 2612-8047
L’ A U L A
CIVILE
1 2020
gennaio
IN QUESTO NUMERO:
TUTELA DEL LAVORO E DISCIPLINA CONCORSUALE
LITISPENDENZA INTERNAZIONALE E SOSPENSIONE NECESSARIA
ATTENDIBILITÀ DEL REGISTRO INI - PEC
NULLITÀ E INESISTENZA DELLA NOTIFICA
SMS ED EFFICACIA PROBATORIA
ARBITRATO E IFLAS RULES
FORUM NON CONVENIENS
Le Pagine de
L’ A U L A
CIVILE
1 2020
gennaio
IN QUESTO NUMERO:
TUTELA DEL LAVORO E DISCIPLINA CONCORSUALE
LITISPENDENZA INTERNAZIONALE E SOSPENSIONE NECESSARIA
ATTENDIBILITÀ DEL REGISTRO INI - PEC
NULLITÀ E INESISTENZA DELLA NOTIFICA
SMS ED EFFICACIA PROBATORIA
ARBITRATO E IFLAS RULES
FORUM NON CONVENIENS
L’ A U L A
CIVILE
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Vellani Carlo Minardi Mirco
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COMITATO DI REDAZIONE: Orlando Sofia Azienda con sistema qualità certificato
Alemanno Roberto Pailli Giacomo ISO 9001:2008, iscritta al registro
Ansanelli Vincenzo Pasini Caterina operatori della comunicazioneSommario 1 2020
Sommario
OPPOSIZIONE A PRECETTO, OPPOSIZIONE SPESE LEGALI
ALL’ESECUZIONE E POTERI SOSPENSIVI
DEI GIUDICI 23 Tre recenti provvedimenti “in pillole” della
Corte di Cassazione del mese di settembre
2019 sulle spese legali: l’ordinanza n. 21975
5 Rapporti tra opposizione a precetto, opposizione
del 3.09.2019 e l’ATP, la sentenza n. 22462
all’esecuzione e poteri sospensivi dei giudici (a
del 9.09.2019 ed il valore della domanda,
proposito di Cass. civ., Sez. unite, 23 luglio 2019,
l’ordinanza n. 23123 del 17.09.2019 e la
n. 19889; Cass. civ., Sez. III, 17 ottobre 2019, n.
chiamata in garanzia.
26285)
di Elisa Giardini
di Carlo Vellani
MANCATA COMPARIZIONE NEL GIUDIZIO LITISPENDENZA INTERNAZIONALE E
DI IMPUGNAZIONE PROVVEDIMENTI SOSPENSIONE NECESSARIA
OMOLOGAZIONE DEL CONCORDATO PREVENTIVO 28 Sospensione necessaria del giudizio a seguito
di eccezione di litispendenza internazionale ex
11 Il giudizio di impugnazione dei provvedimenti art. 29 Regolamento Europeo n. 1215/2012
di omologazione del concordato preventivo: di Stefano Barbiani
quali sono le conseguenze della mancata
comparizione delle parti? ATTENDIBILITÀ DEL REGISTRO INI - PEC
di Francesco Martire
33 Commento alla recente ordinanza della Corte
TUTELA DEL LAVORO E DISCIPLINA di Cassazione, Sezione Sesta Civile, n. 29749 del
CONCORSUALE 15 novembre 2019 in ordine all’attendibilità del
Registro INI – PEC
16 Godot è infine arrivato? Alcune note in tema di Alessio Antonelli
di tutela del lavoro tra presente e futuro della
disciplina concorsuale NULLITÀ E INESISTENZA DELLA NOTIFICA
di Mattia Polizzi
38 Sulla nullità e inesistenza della notifica, con
particolare riferimento al caso di inesistenza o
nullità della notifica del decreto ingiuntivo
di Maria Rosaria Manselli4
Sommario ‹ L’Aula Civile • n. 1 - 2020
DIVIETO DI ISTITUZIONE DI GIUDICI SPECIALI EVOLUZIONI NORMATIVE
44 Alcune parole in merito al divieto di istituzione 68 Verso un diritto processuale civile pan-europeo?
di giudici speciali: un principio “storico”, ma di Elisabetta Silvestri
sempre attuale
di Mattia Polizzi ARBITRATO E IFLAS RULES
RESPONSABILITÀ GENITORIALE E GIURISDIZIONE 70 La questione di giurisdizione nelle liti familiari
transnazionali: la nuova frontiera dell’arbitrato
50 La rifusione del regolamento Bruxelles II bis secondo le IFLAS Rules
in materia matrimoniale e di responsabilità di Angela Maria Felicetti
genitoriale: le norme sulla giurisdizione
di Michele Angelo Lupoi FRAZIONAMENTO DEL CREDITO
SMS ED EFFICACIA PROBATORIA 77 Il frazionamento del credito: una recente
pronuncia (Cassazione civile, sez. II, ordinanza
61 L’efficacia probatoria di un SMS 20 agosto 2019 n. 21521)
di Roberto Bonatti di Martina Mazzei
CONTRORICORSO IN CASSAZIONE FORUM NON CONVENIENS
65 L’attività del controricorrente nel giudizio civile 82 Il forum non conveniens e il giudice italiano,
di cassazione in alcune recenti decisioni giudice dell’Unione europea
di Mirco Minardi di Caterina Silvestri5
L’Aula Civile • n. 1 - 2020
Opposizione a precetto, opposizione all’esecuzione e poteri
sospensivi dei giudici
Rapporti tra opposizione a precetto, opposizione
all’esecuzione e poteri sospensivi dei giudici (a proposito
di Cass. civ., Sez. unite, 23 luglio 2019, n. 19889;
Cass. civ., Sez. III, 17 ottobre 2019, n. 26285)
di Carlo Vellani
DEL 7 GENNAIO 2020
Sommario
1. Indicazione sintetica delle questioni trattate
2. Opposizione a precetto e opposizione all’esecuzione. Alcuni spunti generali
3. L’opposizione a precetto e l’opposizione all’esecuzione successivamente proposta avverso il medesimo titolo esecutivo
4. Rapporto tra i poteri sospensivi del giudice dell’opposizione a precetto e quelli del giudice dell’esecuzione
5. Riflessioni conclusive
1. Indicazione sintetica delle questioni trattate 2. Opposizione a precetto e opposizione all’esecuzione.
Il contributo si occupa, nell’àmbito del processo esecutivo, Alcuni spunti generali
della problematica relativa ai rapporti tra opposizione a pre- L’art. 615 c.p.c. si fa carico del fatto che il processo ese-
cetto e opposizione all’esecuzione. Si tratta di due giudizi che cutivo sia retto da un titolo esecutivo che consente di pro-
possono essere proposti avverso il medesimo titolo esecutivo cedere alla soddisfazione del creditore senza accertamen-
e fondati su identici fatti costitutivi, con i relativi problemi di ti di cognizione. Per evitare che si proceda esecutivamen-
identità delle azioni. Oltre ai rapporti tra i due giudizi, tema te in assenza del diritto di farlo la norma disciplina sot-
centrale è quello del rapporto tra i poteri sospensivi del giu- to varie forme l’opposizione all’esecuzione, strumento at-
dice dell’opposizione a precetto e quelli del giudice dell’ese- traverso il quale può riemergere il diritto sostanziale[1].
cuzione. Il lavoro si incentra sugli artt. 615, 623 e 624 c.p.c., L’art. 615 c.p.c. ammette la possibilità di un’opposizione
anche alla luce delle recenti Cass. civ., sez. un., 23 luglio 2019, a precetto, chiamata anche «preventiva», che si caratteriz-
n. 19889 e Cass. civ., sez. III, 17 ottobre 2019, n. 26285, che si za per il fatto di essere proposta prima dell’inizio dell’e-
sono diffusamente occupate del tema. secuzione, nascendo come reazione alla notifica dell’atto
di precetto che preannuncia l’azione esecutiva. Si ha poi
l’opposizione all’esecuzione in quanto tale, definita sem-
[1] Non nel senso che si possano far valere fatti anteriori alla formazione di un titolo esecutivo giudiziale, deducibili esclusivamente con i mezzi di impugnazione.
Ci si potrà opporre unicamente in relazione a fatti posteriori alla definitività del titolo esecutivo, l’opposizione non si configura come un’impugnazione del titolo ese-
cutivo per un suo vizio che lo rende invalido. Nel caso di opposizione su un titolo stragiudiziale il debitore può invece eccepire anche l’invalidità del titolo (es. asse-
gno con firma falsa), data l’origine privata del titolo.6 Opposizione a precetto, opposizione all’esecuzione e poteri sospensivi dei giudici ‹ L’Aula Civile • n. 1 - 2020 plicemente opposizione o opposizione «successiva», pro- vo; in assenza di sospensione il processo esecutivo prose- posta quando l’esecuzione sia già iniziata[2]. gue legittimamente e il debitore deve subire gli atti esecu- L’aspetto da sottolineare è che l’oggetto di entrambe que- tivi e i loro effetti anche materiali. Sviluppando ed esem- ste forme di opposizione è lo stesso, ossia il diritto di pro- plificando questi profili, si può ipotizzare che a seguito cedere ad esecuzione forzata[3]. Sono opposizioni che si dell’opposizione a precetto il giudice, ex art. 615, com- distinguono per il profilo temporale[4], in quanto l’op- ma 1, c.p.c., abbia sospeso, su istanza di parte, l’efficacia posizione a precetto, o preventiva, prescinde dall’avvio esecutiva del titolo[6]. Il creditore non può allora proce- dell’esecuzione, ne basta la minaccia, mentre l’opposizio- dere al pignoramento, mancando il titolo esecutivo, os- ne successiva si svolge dopo il pignoramento e quindi do- sia la condizione necessaria per agire. Può però accadere po l’avvio dell’esecuzione[5]. che il creditore proceda ugualmente, e effettui il pignora- Le due opposizioni sono distinte, e la norma non pone al- mento. In questo caso è utile per il debitore poter propor- cun esplicito divieto al debitore di utilizzare entrambi gli re opposizione all’esecuzione, ai sensi dell’art. 615, com- strumenti ora descritti, ossia di agire in opposizione sia ma 2, c.p.c., motivandola appunto con la mancanza del prima che dopo il pignoramento. Non è difficile argomen- titolo esecutivo. Oltre questa prima ipotesi, può accadere tare in ordine all’opportunità che il debitore possa intro- che il creditore dia corso all’esecuzione, procedendo al pi- durre entrambe le opposizioni, perché si può così assicu- gnoramento, mentre si è ancora nell’attesa della pronun- rare l’effettività della tutela della sua posizione. Bisogna cia dell’inibitoria ex art. 615, comma 1, c.p.c., ossia nono- por mente al fatto che un rilevante profilo pratico di tu- stante la proposizione dell’opposizione preventiva. In ta- tela della posizione del debitore è legato alla sospensione le caso il titolo esecutivo è pienamente efficace e l’oppo- dell’efficacia esecutiva del titolo e/o del processo esecuti- nente potrebbe proporre l’opposizione ex art. 615, com- [2] L’art. 615, comma 2, c.p.c. prevede anche l’opposizione che riguarda la pignorabilità dei beni, dove non si contesta l’azione esecutiva, ma appunto l’impigno- rabilità dei cespiti in concreto aggrediti esecutivamente. Questa forma di opposizione non sarà oggetto del presente contributo. [3] Lo si ricava dallo stesso testo dei due commi dell’art. 615 c.p.c. che fonda entrambe le opposizioni sul fatto che «si contesta il diritto della parte istante a pro- cedere ad esecuzione forzata». [4] Onniboni, Opposizione a precetto e opposizione a pignoramento: relazioni strutturali, in Riv. trim. dir e proc. civ., 2002, pag. 455. [5] Da qui le differenze dell’atto introduttivo, che nell’opposizione a precetto è una citazione davanti al giudice competente per materia o valore e per territorio a norma dell’articolo 27 c.p.c., mentre nell’opposizione successiva è un ricorso al giudice dell’esecuzione in essere. [6] Il tema della effettiva tutela del debitore è in realtà più complesso. Si pone il problema di una tutela ante causam, ossia che preceda il giudizio di opposizione preventiva, infatti la lettera dell’art. 615, comma 1, c.p.c. presuppone la pendenza del giudizio e l’istanza del debitore di ottenere la sospensione dal giudice davan- ti al quale appunto il creditore procedente è citato a comparire. La dottrina da tempo ipotizza azioni, che però sfuggono alla presente trattazione, come la possibi- lità di proporre una normale azione di accertamento negativo dopo la sola notificazione del titolo, Furno, Disegno sistematico delle opposizioni nel processo esecu- tivo, Firenze, 1942, pagg. 252 ss.; Mandrioli, voce Opposizione (dir. proc. civ.), in Enc. dir., XXX, Milano, 1980, pag. 438, che specifica come la notificazione del tito- lo esecutivo non faccia sorgere in capo al debitore l’interesse ad agile in opposizione ma consenta un’azione di accertamento. Più recentemente ne dubita Onnibo- ni, op. cit., pagg. 456 ss., ove altri riferimenti alle note 7 e 8. Si può ipotizzare una tutela cautelare atipica, quando non essendo stato ancora notificato il precetto non sia neppure prospettabile l’opposizione all’esecuzione. La tutela cautelare chiesta ancor prima della notifica del precetto opererebbe, ricorrendone le condizioni, in quanto tale, ossia come azione cautelare autonoma rispetto all’opposizione. Mi permetto di rinviare al mio, La sospensione dell’esecuzione, II, Torino, 2017, pagg. 57 ss. Contra Longo, Contributo allo studio della sospensione nel processo esecutivo, I, Ospedaletto, 2018, pagg. 590 s.In argomento Cass. civ., sez. III, 4 agosto 2016, n. 16281, in Banca dati De Jure. Prima della novella del 2005-2006, che ha riconosciuto al giudice dell’opposizione a precetto questo potere sospensivo, l’in- terpretazione letterale degli artt. 615 e 623 c.p.c. aveva portato, soprattutto la giurisprudenza della Suprema corte, a negare che tale giudice avesse un qualche po- tere sospensivo, situazione che era giustamente denunciata dalla dottrina come fonte di ingiustizia, particolarmente evidente laddove si procedesse ad esecuzione sulla base di un titolo stragiudiziale, perché in tali casi non poteva entrare in gioco neppure il potere di inibitoria, ovviamente limitato all’impugnazione di un titolo giudiziale, possibilità peraltro non più attiva dopo il giudicato. Una visione più generale del fenomeno, legata alla tutela di chi, asserendo l’infondatezza dell’esecu- zione, volesse evitare di subire il primo atto esecutivo, portò dottrina e giurisprudenza ad utilizzare per tale scopo lo strumento dell’art. 700 c.p.c. L’attuale disposto dell’art. 615, comma 1, c.p.c. risolve più coerentemente il problema, ma come sopra ricordato, il provvedimento previsto dall’ultimo inciso dell’art. 615 c.p.c., com- ma 1, c.p.c., presuppone l’instaurazione del giudizio di opposizione. L’art. 615 c.p.c., comma 1, c.p.c. è stato poi modificato dal d.l. 27 giugno 2015, n. 83, conver- tito con modificazioni dalla l. 6 agosto 2015, n. 132, che si è però limitato ad aggiungere l’inciso che ammette la possibilità di sospendere anche solo parzialmen- te l’efficacia esecutiva del titolo. L’ultimo intervento legislativo sull’art. 615 c.p.c. è venuto con il d.l. 3 maggio 2016, n. 59, convertito con modificazioni dalla l. 30 giugno 2016, n. 119, che ha posto un termine di decadenza alla possibilità di proporre l’opposizione successiva del comma 2.
7
L’Aula Civile • n. 1 - 2020 › Opposizione a precetto, opposizione all’esecuzione e poteri sospensivi dei giudici
ma 2, c.p.c. fondandola sugli stessi motivi dell’opposizio- dell’esecuzione debba accompagnarsi una vera e propria
ne a precetto[7]. privazione dell’efficacia esecutiva della sentenza di primo
grado, impostazione che dovrebbe essere sistematizzata
3. L’opposizione a precetto e l’opposizione all’esecuzione nel senso che le norme del codice di rito che parlano di
successivamente proposta avverso il medesimo titolo mera sospensione dell’esecuzione dovrebbero interpretar-
esecutivo si in senso favorevole alla sospensione dell’esecutività[8].
Interessa l’esempio da ultimo proposto in conclusione Non è però vero il contrario, ossia il potere di sospende-
del precedente paragrafo, laddove l’opponente fonda la re l’esecuzione spetta unicamente al giudice dell’esecuzio-
seconda opposizione sugli stessi motivi dell’opposizione ne stessa e il giudice dell’opposizione a precetto, anche
a precetto. All’atto pratico cercherà di ottenere dal giu- quando sia iniziata l’esecuzione, non può sospenderla.
dice dell’opposizione successiva la sospensione dell’ese- La Suprema corte, nelle decisioni indicate nel primo para-
cuzione, non essendosi ancora pronunciato sull’inibitoria grafo, si spinge oltre quanto ora esposto. Ragionando in
il giudice dell’opposizione a precetto. Dal punto di vista ordine alla coincidenza tra il petiutm e la causa petendi la
processuale l’opponente introduce un giudizio che ripro- Corte la identifica nella domanda principale volta ad ac-
duce quello instaurato davanti al giudice dell’opposizione certare l’insussistenza del diritto del creditore a procede-
a precetto e questo solleva problemi per la possibile iden- re esecutivamente, riferendosi al merito delle due opposi-
tità delle azioni. In realtà i provvedimenti ottenibili so- zioni, ma aggiunge che una diversità di petitum non è rav-
no diversi, nell’opposizione a precetto il giudice, ex art. visabile neppure sul piano dei provvedimenti sospensivi,
615, comma 1, c.p.c., «concorrendo gravi motivi, sospen- in quanto entrambi producono, in ogni caso, una paralisi
de su istanza di parte l’efficacia esecutiva del titolo», men- dell’azione espropriativa[9].
tre, quando è iniziata l’esecuzione, l’opposizione dell’art. Vi sarebbe dunque litispendenza tra l’opposizione a pre-
615, comma 2, c.p.c., ex art. 624, comma 1, c.p.c., prevede cetto e la successiva opposizione all’esecuzione, proposte,
un potere solo sospensivo, per arrestare la specifica pro- innanzi a giudici diversi, avverso il medesimo titolo ese-
cedura in attesa della decisione sull’incidente cognitivo. cutivo, laddove le due azioni siano fondate su identici fat-
Chi scrive, dalla necessità di rendere più coerente la tutela ti costitutivi, concernenti l’inesistenza del diritto di proce-
offerta all’esecutato, ritiene corretta la soluzione di quel- dere all’esecuzione forzata. Nel caso invece in cui le due
la dottrina propensa ad ammettere che alla sospensione opposizioni risultino pendenti innanzi al medesimo uffi-
[7] Vedi Consolo in Nota a Trib. Vicenza, 5 aprile 2010 , in Riv. esec. forz., 2010, pag. 729 e mi permetto di rinviare nuovamente al mio, La sospensione dell’esecu-
zione, II, cit., pagg. 69 ss. Ne dubita Longo, Contributo allo studio della sospensione nel processo esecutivo, cit., pagg. 564 ss.
[8] Mi permetto di rinviare al mio, La sospensione dell’esecuzione, I, Milano, 2012, pagg. 44 s., e i rinvii alla dottrina, spec. nota 121. Si può individuare nell’art.
283 c.p.c. il modello di riferimento per la tutela del debitore, con i poteri appunto inibitorio e sospensivo.
[9] Cass. civ., sez. III, 17 ottobre 2019, n. 26285, prendendo le mosse da Cass. civ., sez. un., 23 luglio 2019, n. 19889 (di cui riprende i punti 29 ss.), rileva come
l’opposizione a precetto, ex art. 615, comma 1, c.p.c., sia volta a contestare, al pari dell’opposizione all’esecuzione già iniziata, il diritto del creditore ad agire in
executivis, il petitum dell’opposizione pre-esecutiva, pertanto, coincide con quello dell’opposizione all’esecuzione già iniziata, in quanto in entrambi i casi la do-
manda principale è volta ad accertare l’insussistenza, in tutto o in parte, del diritto del creditore a procedere esecutivamente (vedi punto 5.2). Una diversità di pe-
titum non si dovrebbe cogliere neppure sul piano «cautelare», ossia della tutela che l’opponente può conseguire con il provvedimento di sospensione dell’efficacia
esecutiva del titolo, disposta ai sensi dell’art. 615, comma 1, c.p.c., ovvero mediante la sospensione del processo esecutivo ex art. 624 c.p.c. Ciò in quanto i prov-
vedimenti sospensivi producono, in ogni caso, una paralisi dell’azione espropriativa. La diversa «ampiezza» delle due tutele non dipende da una sostanziale diver-
genza del petitum, bensì costituisce effetto naturale della maggiore tempestività dell’opposizione proposta a precetto, rispetto all’opposizione all’esecuzione (ve-
di punto 5.3). Per quanto invece concerne la causa petendi, le ragioni poste a fondamento dell’opposizione pre-esecutiva e dell’opposizione all’esecuzione sono po-
tenzialmente coincidenti e quindi sovrapponibili (vedi punto 5.4). A conclusione del ragionamento vengono enunciati due principi di diritto: «Sussiste litispendenza
fra l’opposizione a precetto e l’opposizione all’esecuzione successivamente proposta avverso il medesimo titolo esecutivo, quando le due azioni sono fondate su fat-
ti costitutivi identici, concernenti l’inesistenza del diritto di procedere all’esecuzione forzata, e sempreché le cause pendano innanzi a giudici diversi. Invece, nell’i-
potesi – più probabile – in cui le due opposizioni, riassunta la seconda nel merito, risultino pendenti innanzi al medesimo ufficio giudiziario, delle stesse se ne do-
vrà disporre la riunione, ai sensi dell’art. 273 c.p.c.; ovvero, qualora ciò non sia possibile per impedimenti di carattere processuale, bisognerà sospendere pregiudi-
zialmente la seconda causa, ai sensi dell’art. 295 c.p.c.». E «L’opposizione a precetto e l’opposizione all’esecuzione successivamente proposta avverso il medesi-
mo titolo esecutivo, fondate su identici fatti costitutivi e pendenti, nel merito, innanzi al medesimo ufficio giudiziario, vanno riunite d’ufficio, ai sensi dell’art. 273
c.p.c., ferme restando le decadenze già maturate nella causa iniziata per prima» (vedi punto 7).8 Opposizione a precetto, opposizione all’esecuzione e poteri sospensivi dei giudici ‹ L’Aula Civile • n. 1 - 2020 cio giudiziario, dovrà esserne disposta la riunione ai sen- La soluzione preferibile è quella che ammette l’introdu- si dell’art. 273 c.p.c. Qualora ciò non sia possibile per im- zione anche del secondo giudizio di opposizione, consen- pedimenti di carattere processuale, la seconda causa do- tendo l’esercizio dei due diversi poteri dell’opposizione vrà essere sospesa pregiudizialmente ai sensi dell’art. 295 pre-esecutiva e dell’opposizione esecutiva, poi, di fronte c.p.c. Quindi, secondo la Corte, l’opposizione all’esecu- alla contemporanea pendenza dei due giudizi di opposi- zione proposta sulla base degli stessi motivi dell’opposi- zione, la soluzione pratica sarà quella di riservare al giudi- zione a precetto è superflua e se i giudizi pendono davan- ce dell’esecuzione la pronuncia sulla sospensione del pro- ti a giudici diversi l’opposizione all’esecuzione dovrà esse- cesso esecutivo, quindi, se ne ricorrono le condizioni, riu- re definita in rito, mediante la declaratoria di litispenden- nire i due processi. Si potrebbe anche prospettare la pos- za e la cancellazione dal ruolo, mentre se pendono innan- sibilità che il debitore si rivolga direttamente al giudice zi al medesimo ufficio giudiziario, il giudice dovrà tratta- dell’esecuzione per ottenere il provvedimento sospensi- re solo la prima delle due opposizioni[10]. Questa impo- vo, senza introdurre l’opposizione all’esecuzione ai sensi stazione conduce quindi la Corte ad enunciare un ulterio- dell’art. 615, comma 2, c.p.c. Questo non pare in contra- re principio di diritto secondo cui la proposizione al giu- sto con l’art. 623 c.p.c., dove il potere sospensivo del giu- dice dell’opposizione a precetto dell’istanza di sospensio- dice dell’esecuzione è discrezionale e ha come limiti l’i- ne dell’efficacia esecutiva del titolo ex art. 615, comma stanza di parte e la sussistenza di gravi motivi[13]. 1, c.p.c., preclude all’opponente di domandare al giudi- ce dell’esecuzione, per le medesime ragioni, la sospensio- 4. Rapporto tra i poteri sospensivi del giudice ne della procedura esecutiva ex art. 624 c.p.c., ancorché il dell’opposizione a precetto e quelli del giudice giudice dell’opposizione a precetto non si sia ancora pro- dell’esecuzione nunciato, per consumazione del potere processuale[11]. Il tema è già stato parzialmente toccato, in quanto, come La ricostruzione offerta non convince, in particolare l’ul- sopra ricordato, un rilevante profilo pratico di tutela del- tima affermazione secondo cui l’avere già chiesto, e nep- la posizione del debitore è legato all’istituto della sospen- pure ottenuto, dal giudice dell’opposizione a precetto la sione, che si intreccia con quello dei rapporti tra opposi- sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo compor- zione a precetto e opposizione all’esecuzione. In merito ta la consumazione del potere di chiedere la sospensio- alcuni punti fermi paiono ormai acquisiti. In primo luo- ne dell’esecuzione al giudice della stessa. Non vi è alcun go l’avvio dell’esecuzione non fa venire meno, nel giudi- riscontro di diritto positivo e questa limitazione dell’ef- ce dell’opposizione a precetto, il potere di sospendere l’ef- ficacia di tutela del debitore è immotivata anche sul pia- ficacia esecutiva del titolo. In secondo luogo, la pronun- no generale. I due provvedimenti, inibitorio e sospensivo, cia dell’ordinanza di sospensione dell’efficacia esecutiva sono inoltre diversi ed è molto controverso il concetto di del titolo da parte del giudice dell’opposizione a precet- continenza o litispendenza cautelare. Non pare che l’art. to comporta la totale nullità del pignoramento compiuto 39 c.p.c. possa escludere la contemporanea pendenza di dopo tale decisione[14]. opposizione a precetto e opposizione all’esecuzione, da- A parere di chi scrive la pronuncia dell’ordinanza di so- ta anche la presenza dell’art. 616 c.p.c., di cui la Suprema spensione dell’efficacia esecutiva del titolo da parte del corte fornisce una lettura assai particolare [12]. giudice dell’opposizione a precetto priverà appunto di ef- [10] Vedi Cass. civ., sez. III, 17 ottobre 2019, n. 26285, punto 8. [11] Vedi Cass. civ., sez. III, 17 ottobre 2019, n. 26285, punto 10. [12] Così su questi punti Capponi, Inibitorie e sospensioni nell’esecuzione forzata: istruzioni per l’uso nell’interesse della legge, cit. [13] Sembra che questa sia l’unica soluzione possibile per Cass. civ., sez. III, 17 ottobre 2019, n. 26285, cit., punto 9.1 «Il debitore che deduca innanzi al giudice dell’esecuzione l’intervenuta sospensione esterna del processo esecutivo, non introduce una nuova causa di opposizione all’esecuzione. Il giudice dell’esecuzione non deve adottare un provvedimento di sospensione ex art. 624 c.p.c., ma limitarsi a prendere atto di quanto già disposto dal giudice innanzi al quale è stato im- pugnato il titolo esecutivo. Conseguentemente, in caso di sospensione esterna, il debitore non deve proporre un ricorso ai sensi dell’art. 615 c.p.c., comma 2, per contestare la proseguibilità dell’azione esecutiva e il giudice dell’esecuzione, dopo aver dichiarato la sospensione dell’espropriazione ai sensi dell’art. 623 c.p.c., non deve fissare un termine per l’introduzione del giudizio nel merito ex art. 616 c.p.c.». [14] Nuovamente Capponi, Inibitorie e sospensioni nell’esecuzione forzata: istruzioni per l’uso nell’interesse della legge, cit.; il mio, La sospensione dell’esecu- zione, II, cit., pagg. 68 ss.; Longo, Contributo allo studio della sospensione nel processo esecutivo, cit., pagg. 565 e 577 s.; Cass. civ., sez. III, 17 ottobre 2019, n. 26285, cit., punto 10.
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L’Aula Civile • n. 1 - 2020 › Opposizione a precetto, opposizione all’esecuzione e poteri sospensivi dei giudici
ficacia il titolo esecutivo e il giudice dell’esecuzione dovrà stessi motivi dell’opposizione a precetto, e fissi il termi-
prendere atto di tale decisione, recependola con una pro- ne di cui all’art. 616 c.p.c., le parti non sono tenute ad
nuncia di sospensione esterna ex art. 623 c.p.c., in quan- introdurre il giudizio di merito e questo non produce gli
to il giudice dell’opposizione a precetto non può sospen- effetti estintivi dell’art. 624, comma 3, c.p.c. Se le parti
dere l’esecuzione. volessero contestare il sussistere della litispendenza do-
La Suprema corte pare invece oggi orientata a negare vranno introdurre il giudizio di merito, nel termine di
la necessità di un provvedimento sospensivo da parte cui all’art. 289 c.p.c.[16].
del giudice dell’esecuzione, pur se meramente ricogniti- Stabilito che l’avvio dell’esecuzione non fa venire meno il
vo, perché: «il provvedimento di sospensione disposto potere sospensivo del giudice dell’opposizione a precet-
ex art. 615, primo comma, c.p.c. comprende in sé anche to, potere che egli esercita sul titolo esecutivo, non si può
gli effetti della sospensione che il giudice dell’esecuzione essere d’accordo con una ricostruzione che estende tale
potrebbe pronunciare ex art. 624 c.p.c.» [15]. La Supre- potere alla sospensione dell’esecuzione in essere, manca
ma corte aggiunge, nel caso in cui si ravvisi la litispen- il dato testuale, anzi l’art. 623 c.p.c., normando le fonti
denza, come sopra delineata, tra la causa di opposizio- della sospensione dell’esecuzione, prevede che siano ta-
ne a precetto e quella di opposizione all’esecuzione già li la legge, il giudice davanti al quale è impugnato il titolo
iniziata, che il giudice dell’esecuzione, all’esito della fa- esecutivo e infine il giudice dell’esecuzione. Non pare le-
se sommaria, ai sensi dell’art. 616 c.p.c., non deve asse- gittimo svuotare di potere il giudice dell’esecuzione, an-
gnare alle parti un termine per introdurre il giudizio nel che qualora dovesse compiere attività ricognitiva. In ef-
merito, giacché il giudizio che le parti hanno l’onere di fetti le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno re-
proseguire è la sola opposizione a precetto. Pertanto, nel centemente ricostruito in maniera simile il fenomeno, ma
caso in cui il giudice dell’esecuzione la sospenda per gli senza giungere a tali estremi[17].
[15] Cfr. Cass. civ., sez. III, 17 ottobre 2019, n. 26285, cit., punto 9.1, riportato supra a nota 14, e quanto affermato al punto 9.3 «Qualora, invece, la sospensio-
ne dell’efficacia esecutiva del titolo sia stata disposta, dal giudice dell’opposizione a precetto, anteriormente all’attuazione del pignoramento, questo è colpito da
radicale invalidità in quanto compiuto in difetto di titolo esecutivo. Tale invalidità deve essere rilevata d’ufficio dal giudice dell’esecuzione, dando luogo ad un ca-
so di «estinzione atipica». Consegue che la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo avrà un effetto protettivo dall’azione esecutiva per i beni dell’opponente
non ancora aggrediti dal creditore, ma relativamente a quelli già pignorati i suoi effetti non differiranno, nella sostanza, dalla sospensione ex art. 624 c.p.c.: i be-
ni staggiti resteranno soggetti al vincolo di indisponibilità, ma non potranno compiersi ulteriori atti esecutivi». Il concetto è poi ribadito al punto 9.4: «il provvedi-
mento di sospensione disposto ex art. 615, primo comma, c.p.c. comprende in sé anche gli effetti della sospensione che il giudice dell’esecuzione potrebbe pronun-
ciare ex art. 624 c.p.c.: ed allora, l’opponente che abbia già richiesto la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo al giudice dell’opposizione pre-esecutiva non
può rivolgersi per le medesime ragioni anche al giudice dell’esecuzione». Come sopra detto si afferma la consumazione del potere processuale e si richiamano an-
che i principi del “giusto processo” e della “ragionevole durata”.
[16] Riporto ulteriori tre princìpi di diritto enunciati da Cass. civ., sez. III, 17 ottobre 2019, n. 26285, cit., al punto 10 della sentenza: “Qualora sussista litispen-
denza fra la causa di opposizione a precetto (c.d. opposizione pre-esecutiva) e la causa di opposizione all’esecuzione già iniziata, il giudice dell’esecuzione, all’e-
sito della fase sommaria, non deve assegnare alle parti, ai sensi dell’art. 616 c.p.c., un termine per introdurre il giudizio nel merito, giacché un simile giudizio sa-
rebbe immediatamente cancellato dal ruolo ai sensi dell’art. 39 c.p.c., comma 1. Il giudizio che le parti hanno l’onere di proseguire si identifica, infatti, con la cau-
sa iscritta a ruolo per prima, ossia l’opposizione a precetto”. “Qualora, pendendo una causa di opposizione a precetto, il giudice dell’esecuzione – o il collegio adi-
to in sede di reclamo ex art. 624 c.p.c., comma 2 e art. 669-terdecies c.p.c. - sospenda l’esecuzione per i medesimi motivi prospettati nell’opposizione pre-esecuti-
va, le parti non sono tenute ad introdurre il giudizio di merito nel termine di cui all’art. 616 c.p.c. che sia stato loro eventualmente assegnato, senza che tale omis-
sione determini il prodursi degli effetti estintivi del processo esecutivo previsti dall’art. 624 c.p.c., comma 3, in quanto l’unico giudizio che le parti sono tenute a
coltivare è quello, già introdotto, di opposizione a precetto, rispetto al quale una nuova causa si porrebbe in relazione di litispendenza”. “Qualora il giudice dell’e-
secuzione, ravvisando identità di petitum e la causa petendi fra l’opposizione a precetto e l’opposizione all’esecuzione innanzi a lui pendente, dopo aver provvedu-
to sulla richiesta di sospensiva, non assegni alle parti il termine di cui all’art. 616 c.p.c. per l’introduzione nel merito della seconda causa, la parte interessata a
sostenere che le domande svolte nelle due opposizioni non siano del tutto coincidenti, dovrà introdurre egualmente il giudizio di merito, nel termine di cui art. 289
c.p.c., chiedendo che in quella sede sia accertata l’insussistenza della litispendenza o, comunque, un rapporto di mera continenza. Infatti, avverso il provvedimen-
to del giudice dell’esecuzione, avente natura meramente ordinatoria, non possono essere esperiti nè l’opposizione agli atti esecutivi, nè il ricorso straordinario per
cassazione ex art. 111 Cost., comma 7, nè il regolamento di competenza”.
[17] Vedi Cass. civ., sez. un., 23 luglio 2019, n. 19889, cit., al punto 52: «la sospensione pre-esecutiva concorre e coesiste con quella dell’esecuzione una volta
che questa sia iniziata, ma restando i relativi analoghi poteri, purché le causae petendi delle due azioni siano identiche, mutuamente esclusivi in forza delle re-
gole sulla litispendenza: così, fino all’inizio dell’esecuzione il potere di sospensione spetta al giudice dell’opposizione pre-esecutiva e, dopo, al giudice dell’ese-10 Opposizione a precetto, opposizione all’esecuzione e poteri sospensivi dei giudici ‹ L’Aula Civile • n. 1 - 2020 5. Riflessioni conclusive lo processualcivilistica, si prende atto con preoccupazione In conclusione mi si consenta di non avere la pretesa di di un attivismo che porta la Corte di cassazione a dare nel- dare risposte definitive ai temi trattati, controversi e con- le sue pronunce soluzioni generali ed astratte piuttosto che trovertibili, ma di limitarmi alle riflessioni sopra esposte. orientate alla soluzione dei casi portati al suo giudizio, più Dato il tenore delle sentenze esaminate, piuttosto sembra di matrice dottrinale che giurisprudenziale[19]. Non è que- opportuno cogliere l’occasione per segnalare che in dot- sta la sede per ragionare su quale sia o debba essere la fun- trina si è avviato un dibattito sul ruolo istituzionale del- zione principale della Corte di cassazione. Nel nostro siste- la Suprema corte e sulla sua funzione nomofilattica, dove ma la rilettura giurisprudenziale del diritto è meno agevo- si esprimono dubbi in ordine all’attuale modalità di eserci- le rispetto alle spinte europee, non foss’altro per l’enorme zio delle sue funzioni. Le sentenze citate fanno riferimen- numero di provvedimenti resi annualmente dalla Supre- to a quanto previsto dall’art. 363 c.p.c., non quindi a giudi- ma corte, che allo stato rendono di fatto poco autorevoli e zi di cassazione in senso proprio, ma a provvedimenti resi spesso disattesi i princìpi o le ricostruzioni contenuti nelle per un interesse più generale, nell’esercizio della nomofila- pronunce. Rischia di diventare arduo individuare che cosa chìa[18]. La certezza del diritto e la prevedibilità delle deci- si debba intendere e quale possa essere il ruolo del princi- sioni giudiziarie sono un valore, ma nella dottrina, non so- pio di diritto, della massima e del precedente. cuzione, il quale pure deve dare atto, ai sensi dell’art. 623 c.p.c., dell’eventuale sospensione esterna disposta dall’altro». Le conclusioni cui giunge la sentenza, os- sia che il provvedimento con il quale il giudice dell’opposizione a precetto, ai sensi dell’art. 615, comma 1, c.p.c., decide sull’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo è impugnabile col rimedio del reclamo ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c., sono condivisibili (il mio, La sospensione dell’esecuzione, II, cit., pag. 99), ma la ricostruzione del fenomeno non convince, vedi Cirulli, L’ircocervo, in www.judicium.it, 31 luglio 2019. Contrario anche nelle conclusioni Capponi, Per le Sezioni Unite la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo, pronunciata dal giudice dell’opposizione a precetto, è reclamabile ... perché così pensano le Se- zioni Unite, in www.judicium.it, 26 luglio 2019. [18] Cass. civ., sez. un., 23 luglio 2019, n. 19889, ha enunciato un principio di diritto, relativo alla reclamabilità del provvedimento sospensivo del giudice dell’op- posizione a precetto ai sensi dell’art. 615, comma 1, c.p.c., su richiesta del Procuratore generale ex art. 363, comma 1, c.p.c. La ancora più articolata Cass. civ., sez. III, 17 ottobre 2019, n. 26285, invece, nel dichiarare inammissibile il ricorso presentato, ha affermato, nell’interesse della legge, ex art. 363, comma 3, c.p.c. otto principi di diritto: nel punto 7 due princìpi sulla contemporanea pendenza delle opposizioni a precetto e all’esecuzione e al punto 10 altri sei princìpi sui rapporti tra l’inibitoria pronunciata dal giudice dell’opposizione a precetto e la sospensione pronunciata dal giudice dell’esecuzione. Sull’art. 363 c.p.c., recentemente Salvane- schi, L’iniziativa nomofilattica del Procuratore generale della Corte di cassazione nell’interesse della legge, in Riv. dir. proc., 2019, pagg. 65 ss. [19] Si deve ricordare Sassani, La deriva della Cassazione e il silenzio dei chierici, in Riv. dir. proc., 2019, pagg. 43 ss., e in www.judicium.it, 3 giugno 2019, che ricostrusce l’evoluzione dell’esperienza della Corte e per l’attuale situazione, al par. 8, lamenta «una sorta di deriva “dottrinalistica”» e la «tecnica delle sentenze- trattato, lunghe ed elaborate sentenze per cui il caso da decidere è più l’occasione per fare “scienza” che per ricavare dal caso sottoposto il principio di diritto che esso caso impone. ... Fiorisce così una “dottrina giudiziaria” che, formandosi in sede impropria e senza le costrizioni proprie della letteratura scientifica, dà luogo ad una “paradottrina” tendenzialmente creatrice non di un precedente di giudizio ma di un precedente di sistema latore spesso di esiti negativi per la razionale or- ganizzazione degli istituti e, in definitiva, per la certezza del diritto (che dovrebbe invece essere l’obiettivo perseguito)». In relazione a Cass. civ., sez. III, 17 ottobre 2019, n. 26285, recentemente Capponi, Inibitorie e sospensioni nell’esecuzione forzata: istruzioni per l’uso nell’interesse della legge, in www.judicium.it, 24 ottobre 2019 e Id., Postilla, ivi, 5 novembre 2019, dove lamenta che oggi ci si trovi di fronte ad una «Corte ... assai poco interessata al processo e alle ragioni delle parti ... molto più interessata, invece, all’affermazione di princìpi astratti, ricostruzioni dogmatiche di istituti specie processuali, terze e impreviste soluzioni di casi discus- si, regole di comportamento indirizzate ai pratici, norme che integrano o addirittura si sostituiscono alla disciplina del codice di procedura». Sull’attivismo della stessa III sezione civile della Cassazione Comandé, Sulla responsabilità la Cassazione lancia il guanto di sfida, in Giuda dir., 2019, fasc. 49-50, pagg. 10 ss., che si riferisce a un «diluvio, evidentemente programmato,» di sentenze depositate simultaneamente l’11 novembre 2019 con cui la Corte riscrive regole, pone accenti e scandisce obiettivi in campo di colpa medica e di risarcimento del danno, annunciando tra le righe un’agenda per gli anni a venire.
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L’Aula Civile • n. 1 - 2020
Mancata comparizione nel giudizio di impugnazione provvedimenti
omologazione del concordato preventivo
Il giudizio di impugnazione dei provvedimenti
di omologazione del concordato preventivo: quali sono
le conseguenze della mancata comparizione delle parti?
di Francesco Martire
DELL’8 GENNAIO 2020
Sommario
1. La disciplina delle impugnazioni nell’ambito del giudizio di omologazione del concordato preventivo
2. Cosa accade in caso di mancata comparizione delle parti nel giudizio ex art. 183 l. fall.
3. Riflessioni conclusive anche alla luce delle novità introdotte dal Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.lgs. n. 14/2019)
1. La disciplina delle impugnazioni nell’ambito del giudizio Il legislatore delegato, dunque, ha modificato la disciplina
di omologazione del concordato preventivo del giudizio di omologazione optando, sotto tale profilo,
L’art. 183 della legge fallimentare, nel disciplinare l’im- per lo strumento di impugnazione tipicamente utilizzato
pugnazione dei provvedimenti giudiziali emessi nell’am- nell’ambito del procedimento camerale. La Relazione il-
bito del giudizio di omologazione del concordato pre- lustrativa del decreto citato giustifica tale innovazione af-
ventivo, originariamente stabiliva che «contro la senten- fermando testualmente che «l’inserimento della previsio-
za che omologa o respinge il concordato possono ap- ne del reclamo alla Corte d’Appello per l’impugnazione
pellare gli opponenti e il debitore entro quindici giorni sia del decreto, che dell’eventuale sentenza di fallimento
dall’affissione»[1]. Successivamente, l’art. 16, comma se- emessi all’esito del giudizio di omologazione, serve a chia-
sto d.lgs. 169/2007[2] ha integralmente sostituito la dispo- rire e razionalizzare il regime di impugnativa dei provve-
sizione in esame, la quale attualmente prevede, al comma dimenti emessi all’esito del giudizio di omologazione, nel
primo, che avverso il decreto di omologazione del Tribu- rispetto dei principi del “giusto processo”».
nale può essere proposto reclamo alla Corte d’Appello, la A seguito delle modifiche normative illustrate, si è posto
quale pronuncia in camera di consiglio. Contestualmen- un primo problema ermeneutico in relazione alle concre-
te, il comma secondo, anch’esso modificato, stabilisce che te modalità di svolgimento del procedimento camerale in
con lo stesso reclamo è impugnabile la sentenza dichiara- esame, in assenza di specifiche indicazioni o rinvii da par-
tiva del fallimento, emessa dalla medesima Autorità giu- te dell’art. 183 l. fall. Sotto tale profilo, è apparso neces-
diziaria ai sensi dell’art. 180, comma settimo l. fall., nell’i- sario agli interpreti il riferimento all’art. 18 l. fall., il qua-
potesi in cui il Giudice decida di respingere la richiesta di le disciplina in modo puntuale il reclamo proponibile av-
omologazione. verso la sentenza che dichiara il fallimento, in quanto ta-
le mezzo di impugnazione, al pari di quello ex art. 183 l.
[1] Cfr. art. 183, comma 1 r.d. 267/1942.
[2] Si tratta del Decreto Legislativo contenente «Disposizioni integrative e correttive al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, nonche’ al decreto legislativo 9 gennaio
2006, n. 5, in materia di disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa, ai sensi dell’articolo 1, commi 5, 5-bis e 6,
della legge 14 maggio 2005, n. 80».12
Mancata comparizione nel giudizio di impugnazione provvedimenti omologazione del concordato preventivo ‹ L’Aula Civile • n. 1 - 2020
fall., ha natura camerale. Ciononostante, ci si è ulterior- Alla luce delle suesposte considerazioni, appare evidente
mente chiesti se, in assenza di espresso rinvio legislativo, come il problema delle conseguenze della mancata com-
le regole procedurali contenute nell’art. 18 l. fall. possano parizione delle parti nel giudizio di reclamo avverso il de-
essere applicate senza limiti di sorta oppure se, data la on- creto di omologazione del concordato preventivo passi
tologica eterogeneità dei giudizi disciplinati dalle disposi- inevitabilmente per la soluzione delle questioni aventi ad
zioni in esame, esse risultino utilizzabili solo nel peculiare oggetto la reale natura giuridica dell’impugnazione previ-
caso di cui all’art. 183, comma 2 l.f., poiché in tale ipote- sta dalle disposizioni della legge fallimentare e la coeren-
si il rigetto della richiesta di omologazione ha come fisio- za sistematica della soluzione ermeneutica che non indi-
logica conseguenza l’emissione della sentenza dichiarati- vidua nell’art. 183 alcun implicito riferimento alla disci-
va di fallimento. plina generale dei procedimenti in camera di consiglio, ri-
Sul punto, la giurisprudenza di legittimità, nell’occupar- tenendo integralmente applicabile la disciplina speciale di
si del differente problema concernente l’individuazione cui all’art. 18. Tuttavia, come si vedrà, la giurisprudenza e
del termine entro il quale il reclamo debba essere propo- la dottrina che si sono occupate di tali problematiche ap-
sto, ha più volte ribadito che il procedimento di impugna- paiono tutt’oggi molto variegate, risentendo specialmen-
zione disciplinato dagli artt. 18 e 183 l. fall. debba esse- te della copiosa e disarticolata produzione legislativa che
re considerato come unitario, con la conseguenza che il da sempre caratterizza la materia fallimentare.
paradigma processuale di riferimento risulta in ogni caso
identificabile in quello descritto dall’art. 18 l. fall., a pre- 2. Cosa accade in caso di mancata comparizione delle parti
scindere dal fatto che il ricorrente contesti il decreto di nel giudizio ex art. 183 l. fall.
omologazione ovvero quello di rigetto della richiesta e la La giurisprudenza di legittimità, nel tentare di sciogliere
contestuale sentenza dichiarativa del fallimento, non resi- il nodo interpretativo oggetto d’esame, ha focalizzato l’at-
duando alcuno spazio per l’applicazione della disciplina tenzione sulla natura giuridica del reclamo, assestandosi
generale dei procedimenti camerali contenuta nel codice su posizioni apparentemente differenti.
di procedura civile[3]. Infatti, secondo alcune pronunce[4], il legislatore dele-
gato, sostituendo l’appello con il reclamo, avrebbe intro-
[3] Ex multis cfr. Cass. civ., Sez. 1, 20.9.2013 n. 21606: «L’unitario reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento conseguente al diniego di omologazione
del concordato preventivo e avverso il contestuale decreto di diniego dell’omologazione va proposto nel termine di trenta giorni, decorrenti per il debitore dalla noti-
ficazione della sentenza, e non in quello più breve di dieci giorni, in quanto il reclamo cui fa riferimento l’art. 183, secondo comma l. fall. è quello previsto dall’art.
18 della medesima legge, e non può reputarsi che il termine muti a seconda che la sentenza sia o meno pronunciata all’esito del decreto di diniego dell’omologa-
zione del concordato, non residuando dunque alcuno spazio per l’applicazione della disciplina generale dei procedimenti camerali, prevista dal codice di procedura
civile»; Cass. civ., Sez. 1, 9.2.2017 n. 3463: «La circostanza che con il medesimo atto possano essere impugnati due distinti provvedimenti – di cui uno entro il ter-
mine specificato dall’art. 18 l. fall. - impone, per un’evidente lettura costituzionalmente orientata della disciplina, di ritenere applicabile tale termine anche all’im-
pugnazione del solo decreto di omologazione, o di diniego di omologazione: non potendo esso mutare a seconda del contenuto del provvedimento impugnato e dell’e-
ventualità che, contestualmente al diniego di omologazione, venga pronunciata, o no, una separata sentenza di fallimento»; ancora, più di recente si è pronuncia-
ta negli stessi termini Cass. civ., Sez. 1, 3.10.2019 n. 24797. Tale impostazione, tuttavia, non risulta unanimemente condivisa. In particolare, nella Relazione n. 27
del 6.3.2019 dell’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione, utilizzata come principale riferimento ai fini della ricostruzione della disciplina oggetto d’esa-
me, si sottolinea come specialmente in dottrina vi sia la tendenza ad affermare che «il rapporto tra i due commi dell’art. 183 l. fall. andrebbe diversamente inter-
pretato, riservando l’assimilazione al procedimento di cui all’art. 28 l. fall. esclusivamente al caso in cui il reclamo venga proposto avverso il diniego di omologa-
zione e contestualmente avverso la sentenza di fallimento (e dunque al caso previsto dal secondo comma) ed individuando invece, ai sensi dell’art- 742 bis c.p.c.,
nel modello di cui all’art. 739 c.p.c. quello da seguire nei casi in cui il giudizio di omologazione venga definito senza dichiarare contestualmente il fallimento». Un
approfondimento dell’evoluzione normativa che ha interessato l’art. 183 l. fall. e dei problemi interpretativi da essa derivanti è contenuto in Fabbrizzi, Concordato
preventivo: impugnazione del provvedimento conclusivo del giudizio di omologazione, 2019.
[4] In particolare, si veda Cass. civ., Sez. 1, 24.05.2012 n. 8227: «Nei giudizi in cui trova applicazione la riforma di cui al d.lgs. 169/2007, che ha modificato l’art.
18 l. fall. denominando l’impugnazione avverso la sentenza dichiarativa di fallimento come «reclamo», in luogo del precedente appello, questo mezzo, in coerenza
con la natura camerale dell’intero procedimento, è caratterizzato, per la sua specialità, da un effetto devolutivo pieno, non soggetto ai limiti previsti, in tema di ap-
pello, dagli artt. 342 e 345 cod. proc. civ., pur attenendo a un provvedimento decisorio, emesso all’esito di un procedimento contenzioso svoltosi in contraddittorio
e suscettibile di acquistare autorità di cosa giudicata. Ne consegue che, dovendosi applicare le norme sul reclamo, in quanto non derogate dall’art. 18 legge fall.,
vale il principio per cui, in caso di difetto di comparizione del reclamante all’udienza di trattazione, il giudice, verificata la regolarità della notificazione del ricorso
e del decreto, deve decidere il reclamo nel merito, esclusa la possibilità di una decisione di rinvio della trattazione o di improcedibilità per disinteresse alla defini-13
L’Aula Civile • n. 1 - 2020 › Mancata comparizione nel giudizio di impugnazione provvedimenti omologazione del concordato preventivo
dotto nell’ambito del giudizio di omologazione uno stru- proc. civ., sicché le parti sono abilitate a proporre anche
mento di impugnazione avente effetto devolutivo pie- questioni non affrontate nel giudizio innanzi al tribuna-
no, in coerenza con la natura camerale del corrispon- le, fermo restando che, se il devolvibile non incontra i li-
dente paradigma procedimentale. Per tali ragioni, esso miti previsti dalle predette norme, il devoluto resta pur
non sarebbe soggetto ai limiti fissati per l’appello dagli sempre soltanto quello definito dal reclamo». Tale ulti-
artt. 342 e 345 c.p.c., derivando da tale circostanza che, in ma precisazione risulta di particolare importanza, poiché
caso di mancata comparizione del reclamante all’udien- mette a sistema l’idea dell’effetto pienamente devolutivo
za di trattazione, il giudice, una volta verificata la rego- del reclamo, coerente con la funzione che tale mezzo as-
lare instaurazione del contraddittorio in forza della pro- sume nell’ambito del procedimento camerale, con il di-
va della notifica del ricorso e del decreto, avrebbe comun- sposto dell’art. 18, comma secondo n. 3 l. fall., in base al
que il potere di decidere nel merito della controversia. In quale il ricorso deve contenere l’esposizione dei fatti e de-
sostanza, in forza di tale impostazione ermeneutica, dal gli elementi di diritto su cui si basa l’impugnazione. Infat-
tipico effetto pienamente devolutivo del reclamo derive- ti, ad avviso della pronuncia in questione, la proposizio-
rebbe l’inapplicabilità al relativo giudizio della disciplina ne del reclamo non incontra i limiti insiti nella disciplina
codicistica ed in particolare dell’art. 348, comma secon- dei nova espressamente dettata per l’appello, permetten-
do c.p.c., in base al quale «Se l’appellante non compa- do all’istante di sollevare questioni o chiedere l’assunzio-
re alla prima udienza benché si sia anteriormente costi- ne di prove pur in assenza di specifiche deduzioni nei pre-
tuito, il collegio, con ordinanza non impugnabile, rinvia cedenti gradi giudizio; allo stesso tempo, tuttavia, l’ogget-
la causa ad una prossima udienza, della quale il cancel- to della cognizione del giudice dell’impugnazione rimane
liere dà comunicazione all’appellante. Se anche alla nuo- comunque circoscritto nel perimetro di quanto espressa-
va udienza l’appellante non compare, l’appello è dichiara- mente devoluto. Tale impostazione, dunque, facendo pro-
to improcedibile anche d’ufficio». pria la tesi dell’effetto pienamente devolutivo, sebbene ri-
Altri arresti, al contrario, affermano un principio di di- visitata alla luce della distinzione tra il devoluto ed il de-
ritto differente, negando l’effetto pienamente devolutivo volvibile, giunge anch’essa ad affermare l’inapplicabilità
del reclamo: nello specifico, in tali pronunce si precisa che dell’art. 348, comma secondo c.p.c. nel caso in cui le parti
l’ambito dell’impugnazione resterebbe comunque circo- non compaiano all’udienza di trattazione, in forza dell’at-
scritto a quanto dedotto dal ricorrente, senza che la Cor- tribuzione al reclamo di cui agli artt. 183 e 18 l. fall. di una
te d’Appello abbia il potere di riesaminare in modo com- natura ontologicamente diversa rispetto a quella dell’ap-
pleto l’oggetto della controversia[5]. pello disciplinato dal codice di rito. In conclusione, sul
A ben vedere, tuttavia, le conclusioni cui giunge tale fi- versante giurisprudenziale, si coglie chiaramente una ten-
lone interpretativo sono coerenti con quelle precedente- denza che, sebbene per il tramite di percorsi argomenta-
mente illustrate. Sotto tale profilo, assumono rilevanza le tivi differenti, risulta di fatto omogenea e finalizzata ad
argomentazioni contenute in Cass. civ., Sez. 1, 19.03.2014 un’interpretazione equilibrata delle disposizioni di riferi-
n. 6306: in tale occasione la Corte ha chiarito che «Il re- mento, oltre che maggiormente rispettosa della volontà
clamo avverso la sentenza dichiarativa del fallimento, li- del legislatore delegato, chiaramente evincibile dalla Re-
mitatamente ai procedimenti in cui trovi applicazione la lazione di accompagnamento alla Novella del 2007.
riforma di cui al d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, è carat- Peraltro, siffatta ricostruzione ben si coniuga con la ra-
terizzato da un effetto devolutivo pieno, con conseguente tio di fondo della disciplina fallimentare, la quale predi-
inapplicabilità dei limiti previsti dagli artt. 342 e 345 cod. lige la risoluzione della crisi d’impresa per il tramite di
zione o – come nella specie – di non luogo a provvedere». Inoltre, è possibile rinvenire il medesimo orientamento anche in Cass. civ., Sez. 1, 24.03.2014 n. 6835;
Cass. civ., Sez. 1, 6.03.2017 n. 5520.
[5] In tal senso si esprime Cass. civ., Sez. 1, 5.06.2014 n. 12706: «Il reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento ex art. 18 legge fall. (nella formulazio-
ne vigente «ratione temporis”, conseguente alla modifica introdotta con il d. lgs. 12 settembre 2007, n. 169) deve contenere l’esposizione dei fatti e degli elementi
di diritto su cui si basa l’impugnazione e le relative conclusioni, ancorché non sia richiesta l’indicazione degli “specifici motivi” di cui all’art. 342 e 345 cod. proc.
civ. Ne consegue che tale mezzo non ha carattere pienamente devolutivo poiché l’ambito dell’impugnazione resta circoscritto alle sole questioni tempestivamente
dedotte dal reclamante, in ciò differenziandosi dal reclamo avverso il decreto di rigetto di cui all’art. 22 legge fall., che non richiede particolari forme volte a deli-
nearne il contenuto ed ha piena natura devolutiva, attribuendo alla corte d’appello il riesame completo della “res iudicanda”, senza che l’ambito della sua cogni-
zione sia limitato alla valutazione della fondatezza delle ragioni fatte valere dalla parte reclamante».Puoi anche leggere
