ROMA E AMERICA. DIRITTO ROMANO COMUNE - RIVISTA DI DIRITTO DELL'INTEGRAZIONE 38/2017 - IUSTLAB
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ISSN-1125-7105
ROMA E AMERICA.
DIRITTO ROMANO COMUNE
RIVISTA DI DIRITTO DELL’INTEGRAZIONE
E UNIFICAZIONE DEL DIRITTO
IN EURASIA E IN AMERICA LATINA
38/2017
ESTRATTO
MUCCHI EDITOREroma e america.
diritto romano comune
rivista di diritto dell’integrazione
e unificazione del diritto
in eurasia e in america latina
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Centro di Studi Giuridici Latinoamericani
Università di Roma ‘Tor Vergata’/ISGI del Consiglio Nazionale delle Ricerche
In collaborazione con
Unità di ricerca ‘Giorgio La Pira’
del Consiglio Nazionale delle Ricerche / ‘Sapienza’ Università di Roma
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38/2017
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volume stampato con il contributo dipromossa da Centro di Studi Giuridici Latinoamericani - Università di Roma ‘Tor Vergata’/ISGI - CNR Direttore: Riccardo Cardilli in collaborazione con Unità di ricerca ‘Giorgio La Pira’ del Consiglio Nazionale delle Ricerche / ‘Sapienza’ Università di Roma Responsabile: Pierangelo Catalano Istituto Italo-Latino Americano (IILA) Presidente: Juan Mesa Zuleta Segretario Generale: Amb. Donato Di Santo Associazione di Studi Sociali Latino-Americani (ASSLA) Presidenza: Alberto Merler Direttori della Rivista Antonio Saccoccio David Fabio Esborraz Comitato scientifico Presidente: Sandro Schipani, ‘Sapienza’ Università di Roma (Italia) Jorge C. Adame Goddard, Universidad Nacional Autónoma de México - UNAM (Messico); Tatiana Alexeeva, Università nazionale di ricerca ‘Scuola Superiore di Economia’ - sede di San Pietroburgo (Russia); Riccardo Cardilli, Università di Roma ‘Tor Vergata’ e CSGLA (Italia); Édgar Cortés Moncayo, Universidad Externado de Colombia (Colombia); Maria Floriana Cursi, Università di Teramo (Italia); Antonio Fernández de Buján, Universidad Autónoma de Madrid (Spagna); Fei Anling, Università della Cina di Scienze Politiche e Giurisprudenza di Pechino - CUPL (Cina); Giovanni Finazzi, Università di Roma ‘Tor Vergata’ (Italia); Roberto Fiori, Università di Roma ‘Tor Vergata’ (Italia); Enrico Gabrielli, Università di Roma ‘Tor Vergata’ (Italia); Alejandro Guzmán Brito, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Cile); Gábor Hamza, Università ‘Eötvös Loránd’ di Budapest (Ungheria); Huang Feng, Università Normale di Pechino - BNU (Cina); Jiang Ping, Università della Cina di Scienze Politiche e Giurisprudenza di Pechino - CUPL (Cina); Rolf Knütel, Rheinische Friedrich-Wilhelms Universität Bonn (Germania); Giovanni Lobrano, Università di Sassari (Italia); Machkam Machmudov, Corte Costituzionale della Repubblica del Tagikistan; Judith Martins-Costa, Universidade Federal do Rio Grande do Sul (Brasile); Carla Masi Doria, Università di Napoli ‘Federico II’ (Italia); Cesare Mirabelli, Università di Roma ‘Tor Vergata’ (Italia); Luis Moisset de Espanés, Academia Nacional de Derecho de Córdoba (Argentina); José C. Moreira Alves, Universidade de São Paulo - USP (Brasile); Noemí L. Nicolau, Universidad Nacional de Rosario - UNR (Argentina); Giuseppe Palmisano, Università degli Studi di Camerino e ISGI-CNR (Italia); Massimo Papa, Università di Roma ‘Tor Vergata’ (Italia); Aldo Petrucci, Università di Pisa (Italia); Ronaldo de Britto Poletti, Universidade de Brasília - UnB (Brasile); Norberto D. Rinaldi, Universidad de Buenos Aires - UBA (Argentina); Marcial Rubio Correa, Pontificia Universidad Católica del Perú - PUCP (Perù); Martin Josef Schermaier, Rheinische Friedrich- Wilhelms Universität Bonn (Germania); Xu Guodong, Università di Xiamen - XmU (Cina).
La Redazione è presso: Centro di Studi Giuridici Latinoamericani Università di Roma ‘Tor Vergata’ / ISGI - CNR Via O. Raimondo, 18 00173 Roma (Italia) Tel. 39 06 72592303 antonio.saccoccio@unibs.it esborraz@juris.uniroma2.it http://www.mucchieditore.it In redazione Emanuela Calore, Alessandro Cassarino, Laura Formichella, Sabrina Lanni, Roberta Marini, Caterina Trocini, Paolo Troisi. Comitato editoriale Emanuela Calore, Laura Formichella, Sabrina Lanni, Stefano Liva, Pietro Paolo Onida, Roberta Marini, Gianni Santucci, Caterina Trocini, Giovanni Turelli. I libri per segnalazioni vanno inviati alla Redazione della Rivista. La Rivista segnala tutte le pubblicazioni ricevute. Le pubblicazioni continuative e periodiche per ‘cambio’ vanno inviate a: Biblioteca del Centro di Studi Giuridici Latinoamericani (stesso indirizzo della Redazione) Volume realizzato presso il Centro di Studi Giuridici Latinoamericani dell’Università di Roma ‘Tor Vergata’ con il contributo del Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Brescia e della Fondazione di Sardegna. In adesione alle direttive dell’ANVUR, la pubblicazione degli articoli proposti alla Rivista è subordinata alla valutazione positiva espressa su di essi (rispettando l’anonimato dell’autore e del revisore) da due (tre in caso di dissenso) valutatori scelti dalla Direzione della Rivista in primo luogo fra i componenti del Comitato dei valutatori, o, in alternativa, fra studiosi di provata fama. L’elenco completo dei valutatori è disponibile nella pagina web della Rivista e presso la Direzione. Hanno espresso valutazione positiva in ordine ai contributi del presente volume: Matteo Della Casa (Università di Pavia); Oliviero Diliberto (‘Sapienza’ Università di Roma); Iole Fargnoli (Università Statale di Milano); Luigi Garofalo (Università di Padova); Mauro Grondona (Università di Genova); Anibal Guzmán Ávalos (Universidad Veracruzana, Xalapa - Messico); Milagros Koteich Khatib (Universidad Externado de Colombia, Bogotà - Colombia); Marija Ignjatovic (Università di Niš - Serbia); Giovanni Luchetti (Università di Bologna); Malina Novkirishka (Università ‘St. Kliment Ohridski’, Sofia - Bulgaria); Giovanni Priori (Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima - Perù); Lilian C. San Martín Neira (Universidad Alberto Hurtado, Santiago - Cile); Gianni Santucci (Università di Trento); Marina Timoteo (Università di Bologna); Dalva Carmen Tonato (Universidad Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre - Brasile); Camilo Zufelato (Universidade de São Paulo, San Paolo - Brasile).
INDICE
america latina
Antonio Saccoccio
Il sistema giuridico latinoamericano a Brescia............................................. pag. 3
Leonardo B. Pérez Gallardo
El Código civil cubano de 1987 y los tiempos actuales: ¿Es la hora de
» 21
celebración o la del réquiem?.....................................................................
Fanny Ceccherini
I vent’anni della legge brasiliana sull’arbitrato............................................ » 41
Cristián Aedo Barrena
Il concetto normativo della colpa a partire dalla radice romanistica................ » 67
Visiting professor, diritto romano e diritto latinoamericano [Antonio Sac-
coccio]................................................................................................... » 81
Seminario C.U.I.A. «Le recenti disposizioni normative, in Italia e in
Argentina, in materia di unioni civili e convivenze di fatto»
(Buenos Aires, 4 maggio 2017) [Valerio Pescatore]............................... » 85
Ada Pellegrini Grinover [Camilo Zufelato]............................................. » 89
eurasia
Sandro Schipani
Fondamenti romanistici e diritto cinese. (Un ‘tempo dei giuristi’:
riflessioni sull’accrescimento del sistema)..................................................... » 93
Samir Aličić
Le antiche radici dell’ideologia rivoluzionaria nella prima rivolta
Serba (1804-1813).................................................................................. » 123
Il seminario eurasiatico di dirittto romano (Istanbul, 30-31 maggio 2014)
[Başak Karaman Derinel].................................................................... » 143VI Indice
diritto romano comune
Giovanni Lobrano - Pietro Paolo Onida
Representación o participación. Formación de la voluntad «por» o por medio
de» otros en relaciones individuales y colectivas, de derecho privado y público,
romano y positivo...................................................................................... pag. 149
Eduardo C. Silveira Marchi
Manoel da Cunha Lopes e Vasconcellos (o Conselheiro Vasconcellos) e a tra-
dução brasileira do digesto de Justiniano................................................... » 191
Moot Court Competition. Diritto romano e tradizione civilistica (Gargna-
no, 8-9 giugno 2017) [Alvise Schiavon]................................................. » 217
International Summer School 2017. Comparing Italian and Chinese Legal
ExpEriences: between Tradition and Innovation [Giulia Rabaioli]........... » 221
brics
Tatiana Alexeeva
Aspectos jurídicos del Brics y educación jurídica (Seminarios 2011-2015). » 227
Paolo Raimondi
Brics in prospettiva europea................................................................... » 241
Convegno internazionale su «The Legal Aspects Of Brics» dedicato al tema
«Brics: the Common Legal Issue and Countermeasures» [Pierlugi Simo-
ne - Caterina Trocini]......................................................................... » 247
Forum giuridico dei BRICS [Salvatore Mancuso]................................. » 251
INFORMAZIONi BIBLIOGRAFIChe
A propósito de «Contribución a la teoría de la imprevisión contractual» de
Enrico Gabrielli [Luis F.P. Leiva Fernández]........................................ » 255
Enrico Gabrielli, Contribución a la teoría de la imprevisión contractual,
Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 2016, I-XX, 1-187 [Gian Franco
Rosso Elorriaga]..................................................................................... » 261indice VII Elena de Carvalho Gomes - Edgard Audomar Marx Neto - Mar- celo Andrade Féres (a cura di), Estudios de direito privado. Liber amico- rum para João Baptista Villela, Belo Horizonte, Editora D’Plácido, 2017 [Mauro Tescaro].................................................................................. pag. 267 ‘Nota di lettura’ di Marcial Antonio Rubio Correa, Ideas de la Roma repu- blicana para modernizar las constituciones de hoy, Lima, 2017 [Giovanni Lobrano].................................................................................................. » 271 Collaboratori di questo volume.................................................................. » 275
I VENT’ANNI DELLA LEGGE
BRASILIANA SULL’ARBITRATO
Fanny Ceccherini
Abstract: A partire dai primi anni Ottanta, parallelamente ad altri ordinamenti latino-
americani, il legislatore brasiliano si sforzava di superare le antiche ostilità verso l’arbitrato. Le ra-
gioni di questa inversione di tendenza si trovavano tanto nella necessità di assecondare le esigen-
ze del nascente mercato globale, quanto nel tentativo di porre rimedio alla forte crisi che oppri-
meva la giustizia ordinaria. Il lungo e travagliato percorso per la realizzazione di una nuova disci-
plina in materia di arbitrato si concluse positivamente solo nel 1996, con l’entrata in vigore della
legge n. 9.307, nota come Lei de arbitragem. I nuovi approcci a concetti tradizionali e le sempli-
ficazioni procedimentali garantirono il successo immediato della nuova legge. Tuttavia, il diffu-
so utilizzo e la grande attenzione della dottrina per l’istituto, resero ben presto evidenti le caren-
ze della legge n. 9.307/1996. Al fine di colmare alcune di queste lacune, soprattutto quelle relati-
ve alle materie arbitrabili, il legislatore brasiliano elaborò la riforma della Lei de arbitragem con la
legge n. 13.129/2015. Esaminare le innovazioni e le problematicità della Lei de arbitragem e della
sua recente riforma a venti anni dalla sua emanazione consente di comprendere se in un contesto
come quello brasiliano, in cui la disciplina dell’arbitrato è particolarmente fiorente e apprezzata,
l’applicazione di questo strumento alternativo di composizione delle controversie sia o meno una
valida cura somministrabile per la risoluzione di tutti i mali della giustizia.
Resumen: A partir de principios de los años Ochenta, paralelamente a otros ordenamien-
tos latinoamericanos, el legislador brasileño se esforzó por superar las antiguas ostilidades hacia
el arbitraje. Las razones de este cambio de tendencia se encontraban tanto en la necesidad de res-
ponder a las exigencias del naciente mercado global, como en el tentativo de remediar la fuerte
crisis que oprimía la justicia ordinaria. El largo y arduo recorrido para la elaboración de una nue-
va normativa en materia de arbitraje concluyó positivamente sólo en 1996, con la entrada en vi-
gor de la ley n. 9.307, conocida como Lei de arbitragem. El replanteamiento de conceptos tradi-
cionales y las simplificaciones del procedimiento garantizaron el suceso inmediato de la ley. Sin
embargo, el difuso empleo y la atención prestada por la doctrina a esta institución, pusieron de
manifiesto muy tempranamente las carencias que presentaba la ley n. 9.307/1996. Con la fina-
lidad de llenar algunas de estas lagunas, sobre todo las relacionadas con las materias que pueden
ser sometidas a arbitraje, el legislador brasileño procedió a la reforma de la Lei de arbitragem me-
diante la ley n. 13.129/2015. Examinar las innovaciones y las problemáticas de la Lei de arbitra-
gem y de su reciente reforma a veinte años de su emanación permite comprender si en un contex-
to como el brasileño, en el cual la normativa del arbitraje es particularmente floreciente y apre-
ciada, la aplicación de este instrumento alternativo de solución de controversias es o no un reme-
dio válido para la solución de todos los males de la justicia.
Parole chiave: Arbitrato; convenzione di arbitrato; metodi alternativi di risoluzione delle
controversie; ordinamento brasiliano.
Palabras clave: Arbitraje; convenio arbitral; métodos alternativos de resolución de con-
troversias; ordenamiento brasileño.
Roma e America. Diritto romano comune, n. 38 (2017), pp. 41-6542 Fanny Ceccherini
Sommario: I. Parole preliminari. – 1. Le posizioni della dottrina sulla natura giuridica
dell’arbitrato. – 2. L’arbitrato nella pratica brasiliana: il caso ‘Werneck contro Minas Gerais’. – 3.
Il travagliato percorso di riforma dell’arbitrato. – A. I falliti tentativi di riforma degli anni Ottan-
ta. – B. Operação Arbiter. – 4. I ‘punti chiave’ della Lei de arbitragem n. 9.307/1996. – A. La con-
venção de arbitragem. – B. Gli arbitri. – C. Il procedimento arbitrale. – D. La sentença arbitral.
– E. Il riconoscimento dei lodi arbitrali stranieri.– 5. Sulla costituzionalità dell’arbitrato. – 6. La
recente riforma della Lei de arbitragem: la legge n. 13.129/2015. – A. L’ampliamento delle ma-
terie arbitrali. – 1) Arbitrato e Pubblica Amministrazione. – 2) Convenzione d’arbitrato e S.p.a.
– B. Le modifiche procedurali. – 1) Procedimento arbitrale e prescrizione. – 2) Arbitri e misure
d’urgenza.– 3) La carta arbitral. – C. Le sentenze arbitrali parziali. – II. Conclusioni.
I. Parole preliminari
I complessi processi politici che portarono alla democratizzazione dei paesi latino
americani diedero luogo ad accese discussioni legate alla necessità di ricostruire le isti-
tuzioni politiche 1.
In tale contesto, uno degli istituti giuridici che ricevette maggiore attenzione fu
l’arbitrato, vale a dire quel metodo alternativo di risoluzione delle controversie che con-
duce alla composizione della lite mediante un vero e proprio giudizio, di diritto o di
equità, determinando la pronuncia di una decisione dotata di un’efficacia assimilabile a
quella della sentenza giurisdizionale.
Nonostante le sue origini risalgano al diritto romano 2, alcuni ordinamenti hanno
provveduto solo di recente a fornire una precisa regolamentazione all’arbitrato, per por-
re un argine agli innumerevoli problemi che attanagliano la Magistratura.
A partire dagli anni Ottanta infatti molti paesi latino americani hanno iniziato ad
approvare leggi nazionali in materia di arbitrato 3, la maggior parte delle quali vennero
direttamente ispirate dall’UNCITRAL che, dalla fine degli anni Settanta, per favorire
lo sviluppo del diritto commerciale internazionale, ha fornito delle linee guida per dare
assistenza agli Stati nella modernizzazione della loro legislazione in materia di procedi-
mento arbitrale 4.
1
S. Mainwaring - F. Hagopian, Introduction: The Third Wave of Democratization in Latin America,
in The Third Wave of Democratization in Latin America. Advances and Setbacks, a cura di S. Mainwaring -
F. Hagopian, Cambridge, 2005, 10 s.
2
La risoluzione amichevole delle controversie mediante arbitrato trovò affermazione già nel proces-
so formulare. Segnatamente, in epoca classica, con il termine arbiter si soleva intendere tanto il c.d. arbiter
iuris, un soggetto nominato dal praetor affinché decidesse secondo buona fede; quanto il c.d. arbiter ex com-
promisso, un terzo cui le parti affidavano la decisione di una controversia, ed è proprio quest’ultima tipolo-
gia di arbitro quella che si avvicina in modo più significativo all’attuale concetto di ‘arbitro’: C. Tenella
Sillani, L’arbitrato di equità. Modelli, Regole, Prassi, Milano, 2006, 58 s.
3
Gli Stati dell’America Latina che approvarono legislazioni in materia di arbitrato commerciale in-
ternazionale a partire dagli anni Ottanta furono la Colombia, l’Uruguay, la Bolivia, il Brasile, il Costa Rica,
l’Equador, il Guatemala, il Messico, il Panama e il Venezuela. Successivamente, a partire dal 2000, anche
il Cile, la Repubblica Dominicana, El Salvador, l’Honduras, il Nicaragua e il Perù: A.C. Da Matta Cha-
sin, A assimilação da arbitragem no Brasil: disputas em torno da constiuição de uma justiça extraestatal, São
Paulo, 2015, 11.
4
L’11 dicembre 1985, al fine di armonizzare le varie leggi dei paesi in materia, l’assemblea Genera-
le delle Nazioni Unite approvava il modello di legge in materia di arbitrato. Il testo venne formulato dopoI VENT’ANNI DELLA LEGGE BRASILIANA SULL’ARBITRATO 43
In questo quadro, nell’ordinamento brasiliano si inserirono numerose proposte di
riforma e l’idea che la struttura dell’arbitrato andasse inserita in un più ampio movimen-
to di regolazione della legislazione nazionale per la consolidazione dell’arbitrato sia in
ambito domestico, che internazionale.
In Brasile infatti la giustizia ordinaria ha subito una profondissima crisi di natu-
ra strutturale determinata principalmente dalla carenza di risorse (umane, economiche
e infrastrutturali) producendo, di conseguenza, un clima di totale disillusione nei con-
fronti di tale fondamentale potere dello Stato 5.
1. Le posizioni della dottrina italiana e brasiliana sulla natura giuridica dell’arbitrato
La questione relativa alla natura giuridica dell’arbitrato ha infiammato, e infiamma
tutt’ora, la più autorevole dottrina.
Ebbene, dai numerosi illustri dibattiti sorti sul tema si sono sviluppate varie tesi, le
più importanti delle quali risultano essere la teoria contrattualistica, la teoria processua-
listica e la teoria intermedia 6.
La tesi contrattualistica concepisce l’arbitrato come uno strumento del diritto pri-
vato, che si caratterizza per l’affidamento della risoluzione di una controversia a un sog-
getto privato, l’arbitro.
Il fulcro della teoria contrattualistica si rinviene, dunque, nella sottrazione all’arbi-
tro del potere di rendere esecutiva la propria decisione e, pertanto, di farla rispettare alle
parti, compito esclusivo dello Stato 7.
Il giurista piemontese Giuseppe Chiovenda, esponente di spicco della teoria con-
trattualistica, sottolineò che il lodo non può essere equiparato alla sentenza di un giudi-
ce ordinario e che ai fini dell’esecutività dello stesso è sempre necessaria l’omologazione
della decisione arbitrale da parte di un giudice dello Stato 8.
Diversamente, la teoria processualistica identifica l’arbitrato in una vera e propria
attività giudiziaria: secondo questa concezione il giudizio arbitrale sarebbe quindi una
giurisdizione di natura privata e gli arbitri veri e propri giudici di fatto e di diritto 9.
Lodovico Mortara, illustre sostenitore della tesi processualistica, riconobbe la fun-
zione pubblicistica dell’arbitrato, equiparandolo a tutti gli effetti con il giudizio ordina-
rio 10.
tre anni di lavoro da parte di una commissione formata dai rappresentanti di 58 paesi e 18 organizzazioni
internazionali: S. Lemes, Princípios e origens da Lei de arbitragem, in Revista do Advogato, LI, 1997, 31-35.
5
J.L.B. Morais, Mediação e Arbitragem – Alternativas à Jurisdição, Porto Alegre, 1999, 100.
6
G. Cassano - M. Nisati, La riforma dell’arbitrato. Monografia ragionata sulla riforma del processo
arbitrale, Milano, 2006, 7.
7
E. Ferlito, Formulario dell’arbitrato. Contiene le formule sulla mediazione e conciliazione ex d.lgs.
28/2010, Milano, 2010, 22.
8
G. Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, Napoli, 1935, 70.
9
G. Cassano - M. Nisati, La riforma dell’arbitrato. Monografia ragionata sulla riforma del processo
arbitrale cit., 10; E. Ferlito, Formulario dell’arbitrato. Contiene le formule sulla mediazione e conciliazione
ex d.lgs. 28/2010 cit., 22.
10
L. Mortara, Commentario del codice e delle leggi di procedura, III, Milano, 1923, 34.44 Fanny Ceccherini
A queste teorie si contrappone un terzo indirizzo in base al quale l’arbitrato si
caratterizza per avere una natura mista poiché sorge come strumento di natura contrat-
tuale, nel momento in cui viene esercitata l’autonomia privata delle parti, e con la suc-
cessiva omologazione del lodo da parte di un giudice nazionale assume anche un carat-
tere pubblico 11.
Quest’ultimo orientamento, appoggiato da Francesco Carnelutti, considera, quin-
di, il lodo come un atto complesso alla cui formazione concorrono sia l’arbitro (median-
te la decisione arbitrale), sia il giudice ordinario (attraverso il decreto di omologa) 12.
Tra le teorie indicate, sia nel Codice di rito del 1865 che in quello del 1940 13, il
legislatore preferì optare per la concezione contrattualistica dell’arbitrato.
La tesi contrattualistica ebbe però un destino differente nel contesto giuridico bra-
siliano dove penetrarono tutte le teorie sopraelencate.
Ebbene, lo studio e la rielaborazione delle tesi sulla natura giuridica dell’arbitrato
portarono la dottrina brasiliana dominante a sostenere la teoria processualistica, soprat-
tutto successivamente all’entrata in vigore della Lei de arbitragem n. 9.307 del 1996 14.
Mediante la legge in esame, infatti, gli effetti del lodo arbitrale (rinominato, non a
caso, sentença arbitral) vengono esplicitamente parificati a quelli della sentenza ordinaria.
Orbene, alcuni sostenitori della teoria processualistica, tra i quali Carlos Alberto
Carmona 15, hanno rilevato che le innovazioni introdotte dalla Lei de arbitragem hanno
equiparato l’attività dell’arbitro a quella dello Stato nell’esercizio delle sue funzioni giu-
diziarie 16.
In terra brasiliana non mancano, comunque, sostenitori della teoria intermedia;
in particolare, si ritiene che l’arbitrato sia uno strumento ibrido. Nell’idea del giurista
José Cretella Neto, infatti, l’arbitrato presenta una base di natura contrattuale, in for-
za dell’accordo delle parti, e una sovrastruttura di tipo giurisdizionale, per le modalità
11
E. Ferlito, Formulario dell’arbitrato. Contiene le formule sulla mediazione e conciliazione ex d.lgs.
28/2010 cit., 21.
12
F. Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile, I, Padova, 1936, 555 s.
13
Sembra opportuno sottolineare che lo spirito con il quale il legislatore del 1865 e quello del 1940
affrontarono la problematica relativa alla disciplina arbitrale fu profondamente diverso. In effetti, nel codi-
ce di procedura civile del Regno d’Italia risalente al 1865 è possibile avvertire il favore del legislatore verso
i metodi alternativi di risoluzione delle controversie, compreso l’arbitrato (come manifestato dalla colloca-
zione delle norme relative al procedimento arbitrale nel titolo preliminare del codice di rito). Diversamen-
te, il legislatore del 1940 palesò una chiara avversione nei confronti di tale metodo alternativo di risoluzio-
ne delle controversie: tant’è che in un primo momento si tentò di eliminarlo dal codice, per poi confinar-
ne la disciplina alla fine dell’ultimo libro dedicato ai procedimenti speciali. Tale sentimento di forte sfavore
discendeva dal potenziale rischio di disgregazione del prestigio dello Stato fascista e dell’unità della Giusti-
zia derivanti dall’uso di uno strumento come l’arbitrato: G. Bonato, La natura e gli effetti del lodo arbitra-
le. Studio di diritto italiano e comparato, Napoli, 2012, 7-13.
14
L.G. Da Costa Wagner Jr., Processo Civil. Curso Completo, Belo Horizonte, 2008, 10.
15
C.A. Carmona, Arbitragem e Processo: um Comentário à Lei n. 9.307/1996, São Paulo, 2009, 27 s.
16
L’arbitrato quale strumento di diritto pubblico è stato altresì valutato per il suo potenziale valo-
re sociologico in quanto l’arbitro, nello svolgimento delle sue funzioni di verdadeira jurisdição, si porrebbe
quale strumento di pace sociale: J.N. Nery - R.M. Nery, Código de Processo Civil Comentado e Legislação
Extravagante, São Paulo, 2013, 1758.I VENT’ANNI DELLA LEGGE BRASILIANA SULL’ARBITRATO 45
di risoluzione delle controversie e per le conseguenze che la decisione arbitrale produce
nel mondo del diritto 17.
Aldilà dello studio e della rielaborazione delle teorie tradizionali sulla natura giuri-
dica dell’arbitrato, dottrina relativamente recente si è spinta oltre, elaborando una quar-
ta tesi: la c.d. teoria autonoma 18.
Alla luce di questa nuova tesi, l’arbitrato deve essere valutato di per sé stesso, osser-
vandone gli usi e gli scopi. In questo modo la natura giuridica dell’arbitrato non potrà
essere incasellata né nella teoria contrattualistica, né in quella processualistica, né in
quella intermedia.
Ebbene, invece di soffermarsi sul peso della legge o dell’autonomia delle parti nel
procedimento arbitrale, la teoria autonoma si focalizza maggiormente sul contesto giuri-
dico ed economico in cui le parti operano e si impegnano, concentrandosi con particola-
re attenzione sulle finalità e sulle modalità di funzionamento dello strumento in esame 19.
La teoria autonoma ha suscitato l’interesse della dottrina latino americana portan-
do i suoi sostenitori a reputare che essa garantisca una maggiore autonomia ed estensio-
ne dei poteri dell’arbitro 20.
Tuttavia la tesi in esame non è andata esente da critiche poiché si è ritenuto che si
ponga in conflitto con la vera natura giuridica dell’arbitrato 21, senza fornirne una chia-
ra definizione 22.
In ogni caso, la teoria autonoma ha incontrato il favore anche in parte della dot-
trina brasiliana che, nel considerare l’arbitrato come un sistema di risoluzione delle con-
troversie distinto e indipendente da quelli esistenti, ne ha sottolineato la proficua appli-
cazione soprattutto in ambito internazionale 23.
Nonostante le rielaborazioni delle teorie sulla natura giuridica dell’arbitrato, con
l’emanazione della Lei de arbitragem e la conseguente equiparazione della decisione arbi-
trale alla sentenza emanata dal giudice ordinario, appare difficile negare il carattere giu-
risdizionale dell’arbitrato nell’ordinamento giuridico brasiliano.
La forza innovatrice di tale legge e la struttura pubblicistica dell’arbitrato emergo-
no anche dalla lettera del parágrafo único dell’articolo 8, a mente del quale: «Caberá ao
árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência,
validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula
compromissória».
17
J. Cretella Neto, Curso de Arbitragem: arbitragem comercial, arbitragem internacional, Lei brasi-
leira de arbitragem, Instituições internacionais de arbitragem, Convenções internacionais sobre arbitragem, Rio
de Janeiro, 2004, 15.
18
La teoria autonoma venne elaborata nel 1965: J. Rubellin - Devichi, L’arbitraje: nature juridi-
que, Paris, 1965, 17-18.
19
A. Salcedo Flórez, En torno a la naturaleza jurídica del arbitraje, in Revista análisis internacion-
al, II, 2010, 149.
20
S. Sánquiz palencia, El derecho aplicabile al arbitraje comercial internacional en el derecho vene-
zolano, Caracas, 2005, 65.
21
S. Talero Rueda, Arbitraje Comercial internacional, Bogotà, 2008, 1-25.
22
Salcedo Flórez, En torno a la naturaleza jurídica del arbitraje cit., 149.
23
F.J. Cahali, Curso de Arbitragem, São Paulo, 2012, 84 s.46 Fanny Ceccherini
Con tale statuizione il legislatore brasiliano ha infatti garantito il definitivo recepi-
mento e riconoscimento del principio di Kompetenz-Kompetenz 24, attribuendo agli arbi-
tri il potere di decidere autonomamente sulla loro competenza, senza l’intervento di
alcuna corte statale 25.
2. L’arbitrato nella pratica brasiliana: il noto caso ‘Werneck contro Minas Gerais’
Tradizionalmente in terra brasiliana si registrava una profonda avversione verso lo
strumento arbitrale anche se nella prassi l’accordo delle parti per la risoluzione arbitrale
delle controversie non è mai stato un fenomeno raro.
Esaminando le esperienze del passato emergono infatti alcuni importanti arbitra-
ti relativi alle materie delle locazioni e degli apparti tra comuni o città e aziende, spesso
sostenute da società estere.
Tuttavia, in Brasile le decisioni arbitrali raramente vengono pubblicate se non in
alcuni casi eclatanti 26.
Ebbene, di particolare importanza fu la controversia nota come ‘Werneck contro
Minas Gerais’ che, agli inizi del XX secolo, si guadagnò l’attenzione del pubblico.
La questione oggetto della disputa sorse nel 1912, in seguito alla stipulazione di
un contratto di locazione avente ad oggetto un complesso termale sito presso la località
di Lambari, tra il Dottor Americo Werneck e il governo di Minas Gerais, la cui durata
doveva coprire un periodo di novant’anni. Tuttavia, trascorsi alcuni anni dalla sottoscri-
zione del contratto, il Dottor Werneck accusò il governo di Minas Gerais di inadempi-
mento contrattuale, domandandogli il risarcimento di tutti i danni.
Tenendo conto di quanto precedentemente stabilito nel contratto di locazione, le
parti decisero di avversi di un arbitrato per la risoluzione pacifica dell’accordo e della
relativa controversia.
Avviata la procedura, con decisione del 13 marzo 1916, il collegio arbitrale inter-
pellato condannò lo Stato di Minas Gerais a pagare ad Americo Werneck un cospicuo
indennizzo.
24
Il principio di Kompetenz-Kompetenz venne esaminato anche da Chiovenda, secondo il quale un
principio in forza del quale un giudice è giudice della propria competenza mal si sposava con il concetto di
Stato moderno, dove il potere giurisdizionale appartiene esclusivamente allo Stato e i giudici assumono sol-
tanto il ruolo di funzionari: G. Chiovenda, Rapporto giuridico processuale e litispendenza, in Saggi di diritto
processuale civile (1894-1937), a cura di A. Proto Pisani, Milano, 1993, 388 s.; il principio di Kompetenz
-Kompetenz ha trovato diretta disciplina nel Codice di procedura civile del 1940 dove, all’art. 817, comma
1, c.p.c., si stabilisce che «se la validità, il contenuto o l’ampiezza della convenzione d’arbitrato o la regolare
costituzione degli arbitri sono contestate nel corso dell’arbitrato, gli arbitri decidono sulla propria compe-
tenza»: F.P. Luiso, Rapporti fra arbitro e giudice, in La riforma della disciplina dell’arbitrato, l. n. 80/2005 e
d.lgs 40/2006, a cura di E. Fazzalari, Milano, 2006, 117-118.
25
F.J. Cahali, Curso de Arbitragem cit., 89 s.
26
J. Samtleben, Histórico da arbitragem no Brasil, Até o advento da nova lei, in AA.VV. Arbitragem,
a nova lei brasileira (9.307/96) e a praxe internacional, São Paulo, 1997, 39.I VENT’ANNI DELLA LEGGE BRASILIANA SULL’ARBITRATO 47
Senonché, il governo dello Stato Minas Gerais insoddisfatto della decisione arbi-
trale e non potendola impugnare 27, incaricò l’avvocato Ruy Barbosa (1849-1923) 28 di
esaminare ed eventualmente risolvere la questione.
Studiando il quesito giuridico sottopostogli, il giurista brasiliano non solo si pose
contro il lodo arbitrale de quo, ma si schierò apertamente contro l’istituto dell’arbitra-
to in generale.
Egli sottolineò infatti come l’arbitrato non fosse un mezzo efficace per la corretta
applicazione della legge e, in particolare, criticò l’inappellabilità delle decisioni arbitrali.
Pertanto, nel tentativo di risolvere la questione in modo favorevole per lo Stato del
Minas Gerais, Ruy Barbosa rilevò la possibilità di chiedere la nullità del lodo arbitrale
innanzi al Supremo Tribunal Federal, sostenendo che gli arbitri incaricati per la risolu-
zione della controversia avevano abusato dei poteri loro conferiti nella determinazione
dell’ammontare dell’indennizzo in favore del Sig. Werneck 29.
Le motivazioni addotte da Ruy Barbosa però non vennero accolte dal Supremo Tri-
bunal che all’unanimità dichiarò la legittimità del lodo arbitrale, escludendo ogni forma
di abuso di potere da parte degli arbitri.
Questa decisione passò alla storia non solo per aver coinvolto un personaggio noto
come Ruy Barbosa ma anche, e soprattutto, per l’implicito riconoscimento dell’arbi-
trato quale valido mezzo di risoluzione delle controversie da parte della Corte Suprema
brasiliana 30.
3. Il travagliato percorso di riforma dell’arbitrato
A partire dagli anni Ottanta del Ventesimo secolo, il dissesto della Magistratura
brasiliana si è scontrato con l’espansione della globalizzazione e, quindi, con l’urgenza
di porre in essere riforme che garantissero una maggiore subordinazione del diritto alle
esigenze dell’economia 31.
Allo scopo di trovare un’efficace risposta a tali istanze e superando la storica resi-
stenza nei confronti dei metodi alternativi di risoluzione delle controversie 32, l’ordina-
mento brasiliano ha predisposto una radicale riforma legislativa del procedimento arbi-
27
Occorre rammentare che nel momento storico in cui si svolsero i fatti narrati, trovava applicazione
le legge n. 221 del 1894 relativa all’organizzazione della giustizia federale che, all’art. 87, sanciva l’appella-
bilità dei lodi solo innanzi al Tribunale Federale e per i motivi tassativamente indicati e cioè per nullità del
compromesso determinata dalla violazione delle forme prescritte o dall’abuso di potere da parte dell’arbitro
incaricato di risolvere la controversia: R. Rosas, Arbitragem: importância do seu aperfeiçoamento. O papel do
advogado, in Revista dos Tribunais, DCCXLVI, 1997, 208.
28
Ruy Barbosa fu un politico, giurista e scrittore brasiliano; si batté per difendere e garantire la so-
vranità dei piccoli Stati della Repubblica federativa brasiliana: M.C. Gomez Machado, Ruy Barbosa. Pen-
samento e ação, Rio de Janeiro, 2002, 2 s.
29
R. Nougueira, O Advogado Ruy Barbosa, momentos culminantes de sua vida profissional, São Pau-
lo, 2009, 18 s.
30
R. Rosas, Arbitragem: importância do seu aperfeiçoamento. O papel do advogado cit., 209.
31
F. Engelmann, O Espaço da arbitragem no Brasil: notáveis e experts em busca de reconhecimento, in
Revista de sociologia e política, XX, 2012, 155 s.
32
C.A. Carmona, Arbitragem e Processo: um Comentário à Lei n. 9.307/1996 cit., 3 s.48 Fanny Ceccherini
trale che, su impulso di un’iniziativa nota come Programa de Desburocratização, tentò di
modificare il processo civile 33.
La strada per l’agognata riforma si è rivelata però incredibilmente in salita: furono
infatti necessari ben quindici anni e svariati progetti per arrivare alla promulgazione del-
la legge n. 9.307 del 23 settembre 1996, meglio nota come Lei de arbitragem.
A. I falliti tentativi di riforma degli anni Ottanta
Precedentemente all’entrata in vigore della Lei de arbitragem l’utilizzo dell’arbitra-
to era fortemente limitato 34.
È possibile riscontrare due motivazioni a fondamento di tale scarso impiego: da un
lato, il radicato sospetto dei cittadini e delle istituzioni nei confronti dei metodi alterna-
tivi delle controversie; dall’altro lato, i limiti imposti dal codice di procedura civile del
1973, il quale prevedeva l’obbligo di omologazione del lodo arbitrale da parte del pote-
re giudiziario, affinché gli effetti dello stesso potessero essere equiparati a quelli di una
sentenza 35.
Nel 1981, nel tentativo di incentivare l’uso dei metodi alternativi di risoluzione
delle controversie e realizzando il ritardo della legislazione nazionale in materia di arbi-
trato rispetto ad altri paesi latino americani, il governo brasiliano dispose la prepara-
zione di un progetto di legge che avrebbe interessato le norme relative al procedimento
arbitrale contenute nel codice civile del 1916 e nel codice di procedura civile del 1973.
Ebbene, il 27 maggio 1981, l’Anteprojeto di riforma delle norme in materia di arbi-
trato venne pubblicato sul Diário Oficial da União 36: tuttavia, lo spirito col quale venne
realizzato si discostava molto dalle finalità perseguite dall’UNCITRAL 37.
Nelle osservazioni preliminari dell’anteprojeto venne, infatti, chiarito che lo scopo
precipuo del legislatore della riforma era quello di smaltire l’enorme carico di lavoro che
aveva causato la crisi del potere giudiziario e non tanto quello di favorire lo sviluppo del-
le relazioni commerciali internazionali 38.
33
F. Englmann, O Espaço da arbitragem no Brasil: notáveis e experts em busca de reconhecimento cit., 158.
34
A.C. Da Matta Chasin, A assimilação da arbitragem no Brasil: disputas em torno da constiuição de
uma justiça extraestatal cit., 70.
35
Segnatamente, il legislatore brasiliano del 1973, nella Secção IV – Da homologação do laudo (artt.
1098-1102), ha disciplinato la procedura per l’omologazione del lodo arbitrale individuando: il giudice
competente, le cause di nullità del lodo arbitrale rilevabili dal magistrato in sede di omologazione e l’appel-
labilità del lodo.
36
A.C. Da Matta Chasin, A assimilação da arbitragem no Brasil: disputas em torno da constiuição de
uma justiça extraestatal cit., 71.
37
Con la risoluzione 31/98 adottata dall’Assemblea Generale in data 15 dicembre 1976 venne, in-
fatti, riconosciuto il fondamentale ruolo dell’arbitrato quale strumento per la risoluzione delle controver-
sie sorte all’interno di rapporti commerciali internazionali. In tale contesto, pertanto, l’Assemblea Genera-
le si disse convinta che «…the establishment of rules for ad hoc arbitration that are acceptable in countries
with different legal, social and economic systems would significantly contribute to the development of har-
monious international economic relations…» (www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arb-rules.pdf).
38
A.C. Da Matta Chasin, A assimilação da arbitragem no Brasil: disputas em torno da constiuição de
uma justiça extraestatal cit., 71.I VENT’ANNI DELLA LEGGE BRASILIANA SULL’ARBITRATO 49
Nel progetto di riforma i relatori si preoccuparono di affrontare alcune delle più
complesse problematiche in materia di arbitrato: l’obbligo di ratifica del lodo arbitra-
le da parte un tribunale dello Stato e la limitata efficacia della clausola compromissoria.
Il progetto venne tuttavia abbandonato a causa della sua inadeguatezza tanto sotto
il profilo della redazione tecnica, quanto sotto quello della completezza poiché, ad esem-
pio, si ignorò del tutto l’importante questione relativa all’approvazione dei lodi arbitra-
li stranieri 39.
Le intenzioni di riforma si rinnovarono nel 1986 quando si diede avvio al secondo
progetto finalizzato, questa volta, alla sola modifica della disciplina in materia di arbitra-
to contenuta del codice di procedura civile.
Nonostante presentasse un programma più completo rispetto al primo tentativo di
riforma, anche questo secondo disegno si rivelò essere un fallimento dal punto di vista
della redazione: venne infatti presentato pieno di errori di una certa entità, il più rilevan-
te dei quali si rinveniva già nell’art. 1 dove, al fine di fornire definizioni, si fece confusio-
ne tra l’arbitrato (strumento per la risoluzione delle controversie) e l’arbitraggio (mezzo
per integrare gli elementi mancanti in un contratto).
Tra l’altro, l’importante questione relativa all’esecuzione dei lodi stranieri trascu-
rata nel primo progetto venne affrontata in modo generico poiché ci si limitò alla mera
comparazione dei lodi stranieri, documenti tradotti e autenticati, con le scritture pubbli-
che che, in forza dell’art. 585, par. 2, del codice di procedura civile, rientravano nell’al-
veo dei titoli extragiudiziali dotati di forza esecutiva 40.
Sul finire degli anni Ottanta, nell’estremo sforzo di rinnovare la disciplina dell’ar-
bitrato contenuta nel codice di procedura civile, il Ministero della Giustizia brasiliano
istituì una nuova Commissione per la redazione di un altro progetto di riforma.
Per evitare una frattura eccessivamente traumatica col contenuto dell’allora vigen-
te Codice di rito, nel disegno venne prevista una modifica limitata a soli dieci articoli
del Codice medesimo 41.
Tuttavia, a causa di alcune disposizioni, che avrebbero inciso negativamente sulle
esigenze di semplicità e celerità che caratterizzano il procedimento arbitrale, anche que-
sto programma non andò a buon fine: una delle innovazioni più controverse, finaliz-
zata a garantire una maggiore efficacia alla clausola compromissoria, portò i relatori a
disciplinare congiuntamente la clausola e il compromesso e, nel fare ciò, si stabilì che la
clausola compromissoria avrebbe dovuto contenere, a pena di nullità, l’oggetto della lite
cosa che, considerata la natura futura e del tutto eventuale della lite, si rivelava difficil-
mente comprensibile.
Altri importanti limiti del progetto si riscontrarono nell’attribuzione della funzio-
ne di arbitro esclusivamente a coloro che fossero in possesso del titolo di avvocato, al
fine di garantire una maggiore competenza ed esperienza; nel mantenimento del siste-
ma dell’omologazione obbligatoria da parte del Tribunale ordinario competente, con
39
J. Kalichsztein, Homologação de Sentenças e Laudos Arbitrais Estrangeiros no Brasil, Rio de Janei-
ro, 2002, 116.
40
C.A. Carmona, Arbitragem e Processo: um Comentário à Lei n. 9.307/1996 cit., 7.
41
J. Samtleben, Histórico da Arbitragem no Brasil, São Paulo, 1999, 68.50 Fanny Ceccherini
ovvie ripercussioni sulla velocità e sulla segretezza dello strumento alternativo. Tra le
altre cose, il progetto ignorò nuovamente la questione relativa alla ratifica dei lodi arbi-
trali stranieri 42.
L’abbandono dei precedenti disegni di legge non fece tuttavia venir meno la spe-
ranza di vedere finalmente realizzata una riforma della disciplina sull’arbitrato 43.
B. Operação Arbiter
L’organizzazione del Congresso Internazionale sull’Arbitrato nell’ambito della
Confederazione Nazionale Commerciale del 1985 viene considerato il punto di origi-
ne del movimento di imprenditori, giuristi e politici noto come Operação Arbiter che,
riaccendendo la discussione sull’arbitrato, avrebbe condotto all’approvazione della Lei
de arbitragem 44.
Nel 1991, il gruppo di lavoro di Operação Arbiter composto da esperti conoscitori
dello strumento arbitrale 45, combinò esperienza pratica e conoscenza scientifica, miglio-
rando i progetti di legge fino ad allora presentati.
Gli aderenti al movimento convinti della necessità di introdurre delle norme effi-
caci in materia di arbitrato e dell’elevato potenziale dello strumento in esame, posero in
essere una vera e propria battaglia finalizzata al rinnovamento dell’arbitrato in Brasile.
Questa forte volontà di riformare l’arbitrato venne altresì confermata da Petrônio
Muniz, esponente di spicco della pratica arbitrale brasiliana 46 e promotore del lancio di
Operação Arbiter 47 che, nel sottolineare l’importanza di dare al Brasile una legge ad hoc
in materia di arbitrato, definì il progetto di rinnovamento come una vera e propria cro-
ciata civica 48.
Affianco alla citata commissione di esperti, nella riforma della disciplina sull’ar-
bitrato ebbero un ruolo fondamentale anche le numerose organizzazioni commerciali
42
C.A. Carmona, Arbitragem e Processo: um Comentário à Lei n. 9.307/1996 cit., 7.
43
Sembra opportuno sottolineare che l’interesse della dottrina per la risoluzione alternativa delle
controversie si palesò, a partire dagli anni Settanta, anche in ambito accademico. Ebbene, numerose facol-
tà di giurisprudenza (tra le quali, quella di San Paolo) istituirono presso i loro atenei corsi in materia di ar-
bitrato, come quello dal nome Técnicas das negociçôes, das soluçôes pacificas de controvérsia e arbitragem: A.C.
Da Matta Chasin, A assimilação da arbitragem no Brasil: disputas em torno da constiuição de uma justiça
extraestatal cit., 76.
44
F. Englmann, O Espaço da arbitragem no Brasil: notáveis e experts em busca de reconhecimento cit., 158.
45
Il gruppo di lavoro era composto da tre dei massimi esperti in materia di arbitrato del panorama
giuridico brasiliano: Carlos Alberto Carmona (avvocato, professore universitario e membro del Conselho
Consultivo Tribunal Arbitral do Comércio), Pedro Batista Martins (avvocato, arbitro della camera di com-
mercio argentino - brasiliana di San Paolo e fondatore del Comité Argentino de Arbitraje Nacional y Transa-
nacional di Caracas) e Selma Ferreira Lemes (avvocato, professoressa universitaria, arbitro e rappresentante
del Brasile presso la Corte internazionale dell’arbitrato della Camera di commercio internazionale di Parigi):
F. Englmann, O Espaço da arbitragem no Brasil: notáveis e experts em busca de reconhecimento cit., 159-160.
46
A.C. Da Matta Chasin, A assimilação da arbitragem no Brasil: disputas em torno da constiuição de
uma justiça extraestatal cit., 79.
47
G. Pereira Leite Ribeiro, Arbitragem nas relaçôes de consumo, Curitiba, 2006, 30.
48
P. Muniz, Operação Arbiter: a historia da Lei n. 9.307/1997 sobre a arbitragem comercial no Bra-
sil, Brasilia, 2005, 25.I VENT’ANNI DELLA LEGGE BRASILIANA SULL’ARBITRATO 51
e giuridiche 49 che, a partire dal 1995, iniziarono a programmare l’istituzione di collegi
arbitrali 50. Tali organizzazioni, di concerto con quelle degli imprenditori, concretizzaro-
no infatti l’intento di porre in essere le prime camere arbitrali 51.
Il progetto di riforma venne presentato alla comunità scientifica in occasione del
Seminario Nazionale sull’arbitrato commerciale tenutosi nell’aprile 1992 a Curitiba,
nello Stato brasiliano del Paraná, dove raccolse subito numerosi consensi 52.
La bontà del programma non passò inosservata neanche agli occhi della politica in
quanto, già nel mese di giugno 1992, il Senatore Marco Maciel 53 si prodigò immediata-
mente per la conversione del progetto in legge presentandolo al Congresso nazionale 54.
Sebbene il processo di approvazione della riforma in materia di arbitrato da parte
del Senato e della Camera sia stato estremamente lungo 55, il 23 settembre 1996 lo sforzo
del comitato di Operação Arbiter portò finalmente all’emanazione della legge n. 9.307.
4. I ‘punti chiave’ della Lei de arbitragem n. 9.307/1996
Il legislatore brasiliano ha deliberatamente scelto di non inserire la nuova legge in
materia di arbitrato nel corpo del Codice di procedura civile del 1973 56, a causa della natu-
ra non esclusivamente procedurale dell’istituto, limitandosi quindi ad abrogare le norme
confliggenti presenti negli allora vigenti codice di procedura civile e codice civile 57.
Tra le innovazioni che maggiormente esprimono l’intenzione riformatrice della
Lei de arbitragem vi sono: l’ampio spazio riservato alla volontà e all’autonomia priva-
ta; l’introduzione della convenzione d’arbitrato; la previsione di norme di carattere eti-
co per l’arbitro; l’introduzione della funzione conciliativa in capo all’arbitro; l’elimina-
zione dell’obbligo di omologazione giudiziale ai fini dell’attribuzione di efficacia esecu-
tiva alla decisione arbitrale; la possibilità di impugnare la sentenza arbitrale innanzi al
giudice ordinario.
49
Segnatamente, Operação Arbiter venne sostenuta da varie istituzioni come, ad esempio, l’Associa-
ção Comercial de São Paulo e l’Instituto Brasileiro de Direito Processual: C.A. Carmona, Arbitragem no
Brasil: em busca de uma nova lei, in Revista de Processo, LXXII, 1993, 57.
50
F. Englmann, O Espaço da arbitragem no Brasil: notáveis e experts em busca de reconhecimento cit., 158.
51
F. Englmann, O Espaço da arbitragem no Brasil: notáveis e experts em busca de reconhecimento cit., 161.
52
S. Nascimento, Operação Arbiter, in Revista Acadêmica XI de Agosto, São Paulo, 2009, 147 s.
53
Marco Maciel (1940) è un avvocato, professore, membro dell’Academia Brasileira de Letras e po-
litico brasiliano. Nel corso della sua lunga carriera politica ha ricoperto svariate cariche di spicco: Presiden-
te della Camera dei deputati (1977-1979), Ministro dell’istruzione e della cultura (1985-1986), Capo del
Gabinetto (1986-1987), Senatore (1987-1994 / 2003-2011), Vice presidente della Repubblica brasiliana
(1994-1998): www.ebiografia.com/marco_maciel/.
54
F. Englmann, O Espaço da arbitragem no Brasil: notáveis e experts em busca de reconhecimento cit., 161.
55
Furono necessari oltre quattro anni per ottenere l’approvazione del Senato federale, della Camera
dei deputati e la sottoscrizione del Presidente della Repubblica. Infatti, la Lei de arbitragem venne pubblica-
ta sulla Gazzetta Ufficiale solamente il 24 settembre 1996.
56
Si procedette infatti alla revoca dell’intero Capitolo XIV, Titolo I, libro IV del Codice di proce-
dura civile nonché all’abrogazione del Capitolo X, Titolo II, Libro III del vecchio Codice civile del 1916.
57
In Italia invece furono diversi gli interventi in materia di arbitrato che riformarono il Codice di
procedura civile: la legge 28/1983, la legge 25/1994, nonché il D.lgs 40/2006 che novellò profondamente
il Titolo VIII, Libro IV, dedicato all’arbitrato.52 Fanny Ceccherini
Nell’ambito delle controversie arbitrabili, che trovano il loro oggetto in qualsia-
si lite vertente su diritti patrimoniali disponibili sorta tra soggetti dotati di capacità a
contrarre 58, la legge in esame garantisce all’autonomia delle parti uno spazio piuttosto
ampio 59. A mente dell’art. 2 60 sono infatti le parti a indicare nella convenzione d’arbitra-
to se la controversia debba essere decisa secondo diritto 61 o secondo equità.
A. La convenção de arbitragem
Uno degli interventi più rilevanti offerti dalla Lei de arbitragem trova collocazione
nel Capitolo II dedicato al contenuto e agli effetti della convenção de arbitragem.
Introducendo la disciplina sulla convenzione d’arbitrato, il legislatore del 1996 è
riuscito nell’intento di unire, sotto la medesima definizione, la clausola compromisso-
ria (ovvero l’accordo attraverso il quale i contraenti si obbligano, per iscritto, a devol-
vere ad arbitri la risoluzione delle liti che possono sorgere dal contratto medesimo) e il
compromesso (negozio in forza del quale le parti sottopongono ad arbitri la soluzione
di una lite) 62.
Per mezzo della suddetta unificazione tra le due figure esiste, quindi, una differen-
za solo formale: la convenzione d’arbitrato assume la forma di clausola compromisso-
ria se contenuta in un contratto ovvero di compromesso se costituisce una convenzio-
ne autonoma.
Diversamente, prima dell’entrata della Lei de arbitragem, l’arbitrato poteva essere
istituito unicamente mediante il compromesso, poiché la clausola compromissoria assu-
meva esclusivamente la funzione di contratto preliminare del compromesso, finalizzata
a obbligare la parte renitente alla celebrazione della procedura in esame 63.
L’introduzione del concetto di convenção de arbitragem appare, quindi, diretta
all’eliminazione di tale concezione, attribuendo alla clausola compromissoria e al com-
promesso parità di effetti.
58
Art. 1: «As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relati-
vos a direitos patrimoniais disponíveis».
59
C.A. Carmona, Arbitragem e Processo: um Comentário à Lei n. 9.307/1996 cit., 14.
60
Art. 2: «A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes. §1. Poderão as
partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja vio-
lação aos bons costumes e à ordem pública. §2. Poderão, também, as partes convencionar que a arbitra-
gem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de
comércio».
61
Nulla impedirebbe alle parti di stabilire specifiche regole per la risoluzione della controversia o ad-
dirittura di adottare le norme di un Codice di procedura civile straniero, purché queste garantiscano i prin-
cipi generali del contraddittorio, della difesa, dell’uguaglianza delle parti e del libero convincimento dell’ar-
bitro: C.A. Carmona, Arbitragem e Processo: um Comentário à Lei n. 9.307/1996 cit., 14.
62
Una simile identificazione si ebbe anche in Italia a seguito della riforma operata dal D.lgs n. 40
del 2 febbraio 2006 mediante il quale si è infatti ristabilita la fonte dell’arbitrato rituale nella convenzio-
ne di arbitrato.
63
C.A. Carmona, Arbitragem e Processo: um Comentário à Lei n. 9.307/1996 cit., 16 s.Puoi anche leggere
