Installazione ripetitore su lastrico solare, il quorum per deliberare dipende dal contratto
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CIVILE / GIURISPRUDENZA / CONDOMINIO IL TESTO DELLA SENTENZA
Corte di cassazione -
Sezioni Unite civili -
Sentenza 5 novembre 2019-
Installazione ripetitore
30 aprile 2020 n. 8435
Presidente Travaglino;
Relatore Cosentino;
su lastrico solare,
Pm - conforme - Matera
il quorum per deliberare
dipende dal contratto
LA MASSIMA
Condominio - Lastrico solare - Installazione di ri- nalizzato alla installazione di un ripetitore, o altro
petitore - Contratto - Natura. (Cc, articoli 812, 934, impianto tecnologico, richiede l’approvazione di
1108 e 1120) tutti i condomini.
Il programma negoziale con cui il proprietario di Condominio - Lastrico solare - Installazione di ri-
un lastrico solare intenda cedere ad altri, a titolo petitore - Contratto atipico ad aedificandum - Ap-
oneroso, la facoltà di installarvi e mantenervi per provazione da parte di tutti i condomini - Solo nel
un certo tempo un ripetitore, o altro impianto tec- caso di contratto ultranovennale - Sussiste. (Cc, ar-
nologico, con il diritto per il cessionario di mante- ticoli 812, 934, 1108 e 1120)
nere la disponibilità e il godimento dell’impianto, e Lo schema negoziale a cui riferire il contratto con il
asportare il medesimo alla fine del rapporto, può quale le parti abbiano inteso attribuire al loro ac-
astrattamente essere perseguito sia attraverso un cordo effetti obbligatori è quello del contratto atipi-
contratto a effetti reali, sia attraverso un contratto a co di concessione ad aedificandum di natura perso-
effetti personali. La riconduzione del contratto con- nale, con rinuncia del concedente agli effetti del-
cretamente dedotto in giudizio all’una o all’altra l’accessione. Con tale contratto il proprietario di
delle suddette categorie rappresenta una questione un’area concede ad altri il diritto personale di edifi-
di interpretazione contrattuale, che rientra nei po- care sulla stessa, di godere e disporre dell’opera
teri del giudice di merito. edificata per l’intera durata del rapporto e di aspor-
Condominio - Lastrico solare - Installazione di ri- tare tale opera al termine del rapporto. Detto con-
petitore - Contratto a effetti reali - Approvazione tratto costituisce, al pari del diritto reale di superfi-
da parte di tutti i condomini - Necessità. (Cc, artico- cie, titolo idoneo a impedire l’accessione ai sensi
li 812, 934, 1108 e 1120) dell’articolo 934, primo comma, del codice civile.
Lo schema negoziale a cui riferire il contratto con il Esso è soggetto alla disciplina dettata, oltre che dai
quale le parti abbiano inteso attribuire al loro ac- patti negoziali, dalle norme generali contenute nel
cordo effetti reali è quello del contratto costitutivo titolo II del libro IV del codice civile, nonché, per
di un diritto di superficie, il quale attribuisce all’ac- quanto non previsto dal titolo, dalle norme sulla
quirente la proprietà superficiaria dell’impianto in- locazione, tra cui quelle dettate dagli articoli 1599
stallato sul lastrico solare, può essere costituito per del Cc e 2643, n. 8, del codice civile. Il contratto ati-
un tempo determinato e può prevedere una deroga pico di concessione ad aedificandum di natura per-
convenzionale alla regola che all’estinzione del di- sonale stipulato da un condominio per consentire
ritto per scadenza del termine il proprietario del ad altri la installazione di un ripetitore, o altro im-
suolo diventa proprietario della costruzione. Il con- pianto tecnologico, sul lastrico solare del fabbricato
tratto con cui un condominio costituisca in favore condominiale richiede l’approvazione di tutti i con-
di altri un diritto di superficie, anche temporaneo, domini solo se la relativa durata sia convenuta per
sul lastrico solare del fabbricato condominiale, fi- più di nove anni.
Fatti di causa (OMISSIS), domandarono la declaratoria di illegittimi-
1. Con ricorso depositato il 27 giugno 2008 i signo- tà della Delib. Assembleare 28 maggio 2008, che ave-
ri (OMISSIS) e (OMISSIS), comproprietari di un’unità va approvato l’installazione di un impianto ripetitore
immobiliare posta al settimo piano dell’edificio del di telefonia cellulare della (OMISSIS) s.p.a. sul lastrico
42 GUIDA AL DIRITTO - IL SOLE 24 ORE N. 34-35 - 8 AGOSTO 2020CIVILE / GIURISPRUDENZA / CONDOMINIO solare condominiale, in assenza della necessaria una- troricorso tanto al ricorso del (OMISSIS) quanto a nimità ed in violazione dell’articolo 6 del regolamento quello della (OMISSIS) s.p.a. condominiale, il quale vietava le innovazioni che ren- 7. Il ricorso della (OMISSIS) s.p.a. è stato depositato dessero inservibili le parti comuni al godimento di successivamente al ricorso del (OMISSIS) (pur se nella ciascun partecipante. medesima data del 23 gennaio 2018) e, pertanto, è 2. Il Tribunale di Pescara accolse la domanda con stato iscritto a ruolo come ricorso successivo; esso, sentenza del 25 gennaio 2013, ritenendo, per un ver- tuttavia, risulta notificato via PEC in un orario (h so, che l’istallazione dell’impianto sul lastrico solare 11,05) precedente a quello in cui è stato notificato via costituisse innovazione vietata e, per altro verso, che PEC il ricorso del (OMISSIS) (h 11,50) e, pertanto, as- il contratto con il quale il Condominio aveva concesso sume caratteri ed effetti d’impugnazione principale, alla società (OMISSIS) s.p.a. il diritto di installare un mentre il ricorso del (OMISSIS) si converte, riunito a proprio ripetitore sul lastrico condominiale andasse quello della (OMISSIS) s.p.a., in ricorso incidentale. qualificato come contratto costitutivo di un diritto re- 8. I ricorsi sono stati discussi nella pubblica udienza ale di superficie, per il quale era necessario il consen- del 13 marzo 2019, per la quale tutte le parti hanno so unanime di tutti i condomini ai sensi dell’articolo presentato memorie ex articolo 378 c.p.c. In tale 1108 c.c. udienza la Seconda Sezione civile ha rimesso la causa 3. Gli appelli proposti sia dalla (OMISSIS) s.p.a. che al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle dal (OMISSIS) sono stati entrambi respinti dalla Corte Sezioni Unite sulla questione di massima di particola- d’appello dell’Aquila sulla scorta di una duplice ratio re importanza: «se è necessario il consenso di tutti i decidendi. partecipanti, ai sensi dell’articolo 1108 c.c., comma 3, 3.1. Sotto un primo profilo la Corte abruzzese - pre- per l’approvazione del contratto col quale un condo- messo che dall’escussione dei testimoni era emersa la minio conceda in godimento ad un terzo, dietro il pa- prova che il lastrico solare condominiale veniva usato gamento di un corrispettivo, il lastrico solare, o altra abitualmente dai sigg.ri (OMISSIS) e (OMISSIS), com- idonea superficie comune, allo scopo precipuo di con- proprietari del piano attico, per le loro esigenze fami- sentirgli l’installazione di infrastrutture ed impianti liari ha giudicato illegittima l’impugnata Delib. di ap- (nella specie, necessari per l’esercizio del servizio di provazione del contratto de quo ritenendo che la col- telefonia mobile), che comportino la trasformazione locazione del ripetitore della (OMISSIS) s.p.a. sul la- dell’area, riservando comunque al detentore del lastri- strico solare si ponesse in contrasto con il divieto di co di acquisire e mantenere la proprietà dei manufatti innovazioni che rendano «talune parti comuni del- nel corso del rapporto come alla fine dello stesso». l’edificio inservibili all’uso ed al godimento anche di 9. La causa, rimessa dal Primo Presidente alle Se- un solo condomino», posto sia dell’articolo 1120 c.c., zioni Unite, è stata quindi discussa e decisa nella pub- u.c., che dall’articolo 6 del regolamento condominiale. blica udienza del 5 novembre 2019, per la quale tutte 3.2. Sotto un secondo profilo la Corte distrettuale le parti hanno presentato un’ulteriore memoria ex ar- ha affermato che il contratto con il quale viene auto- ticolo 378 c.p.c. e nella quale il Procuratore Generale rizzata l’istallazione di un ripetitore sul lastrico solare ha concluso come riportato in epigrafe. di un fabbricato costituirebbe in capo al beneficiario un diritto reale di superficie e pertanto, qualora si Ragioni in diritto tratti del lastrico di un fabbricato condominiale, la re- 10. La Sezione remittente, nel proporre a queste Se- lativa approvazione richiederebbe il voto unanime di zioni Unite la questione di massima riportata nel pre- tutti i condomini. cedente § 8 ha evidenziato come la relativa soluzione 4. La Corte d’appello ha altresì disatteso la doglian- postuli un chiarimento sulla «esatta qualificazione del za con cui gli appellanti - deducendo che i ricorrenti contratto col quale un condominio conceda in godi- non avevano mai sostenuto che il contratto concluso mento ad un terzo, dietro il pagamento di un corri- tra il Condominio e la società (OMISSIS) s.p.a. fosse spettivo, il lastrico solare, o altra idonea superficie co- un atto costitutivo di un diritto reale di superficie - mune, allo scopo precipuo di consentirgli l’installazio- avevano ascritto alla sentenza di primo grado il vizio ne di infrastrutture ed impianti (nella specie, necessari di ultra petizione; al riguardo il Giudice distrettuale ha per l’esercizio del servizio di telefonia mobile), che argomentato che il Tribunale aveva semplicemente ri- comportino la trasformazione dell’area, garantendo qualificato giuridicamente i fatti dedotti dalle parti ed comunque al detentore del lastrico di acquisire e con- ha sottolineato come la previsione contrattuale relati- servare la proprietà dei manufatti sia nel corso del va alla «restituzione delle installazioni al termine della rapporto sia alla cessazione di esso» (§ IV, pag. 6, del- locazione» non deponesse inequivocabilmente «per la l’ordinanza di rimessione). natura solo obbligatoria» del contratto concluso tra il 11. Il suddetto rilievo va condiviso. In effetti, alla lu- Condominio e la società (OMISSIS). ce del disposto dell’articolo 1108 c.c., comma 3, è pro- 5. La sentenza della Corte abruzzese è stata impu- prio la qualificazione del menzionato contratto - e gnata per cassazione, con distinti ed autonomi ricorsi quindi, in definitiva, la verifica se esso concerna la co- notificati entrambi, via PEC, il 18 gennaio 2018, tanto stituzione di un diritto reale di superficie oppure la dal (OMISSIS), in persona del suo amministratore, concessione di un diritto personale di godimento lato quanto dalla società (OMISSIS) s.p.a. sensu riconducibile al tipo negoziale della locazione - 6. (OMISSIS) e (OMISSIS) hanno resistito con con- ad orientare la soluzione della questione relativa alla N. 34-35 - 8 AGOSTO 2020 GUIDA AL DIRITTO - IL SOLE 24 ORE 43
CIVILE / GIURISPRUDENZA / CONDOMINIO necessità del consenso di tutti i partecipanti al condo- caratteristiche oggettive dell’opera, bensì nella conside-
minio per la relativa approvazione. razione che l’immutatio foci derivante dall’ancoraggio
12. Prima di affrontare il tema della qualificazione dell’impianto al lastrico solare viene realizzata non su
negoziale indicato nel paragrafo che precede è peral- disposizione, a spese e nell’interesse del condominio,
tro opportuno, onde perimetrare con chiarezza il bensì su disposizione, a spese e nell’interesse del terzo
campo dell’indagine, chiarire che, ai fini della soluzio- cessionario del godimento del lastrico. Non si tratta, in
ne della questione della necessità del consenso unani- altri termini, dell’installazione, ad opera del condomi-
me dei condomini per l’approvazione della cessione nio, di un impianto tecnologico destinato all’uso co-
temporanea a terzi di un lastrico condominiale, fina- mune, del quale il condominio medesimo abbia deciso
lizzata all’installazione di un ripetitore di segnale, non di dotarsi (e le cui spese, per il principio maggioritario,
viene in rilievo la disciplina dettata dall’articolo 1120 gravino anche sui dissenzienti, salva la specifica disci-
c.c., per le innovazioni. plina dettata dall’articolo 1121 c.c.), ma dell’installazio-
12.1. In proposito va preliminarmente evidenziato ne, ad opera ed a spese di un terzo, di un impianto
che non può trovare seguito l’opinione, avanzata in tecnologico destinato all’utilizzo esclusivo di tale terzo.
dottrina, secondo cui la collocazione di un ripetitore La vicenda va quindi guardata non nella prospettiva
sul tetto di un fabbricato esulerebbe, di per se stessa, dell’approvazione di una innovazione ai sensi dell’arti-
dal concetto di innovazione o di modificazione in colo 1120 c.c., bensì nella prospettiva dell’approvazione
senso proprio. di un atto di amministrazione (il contratto con il terzo)
12.2. Tale opinione si fonda sul rilievo che il ripeti- ai sensi dell’articolo 1108 c.c., comma 3. Si tratta dun-
tore non inciderebbe sulla consistenza materiale del que, in sostanza, di verificare se l’atto di amministra-
tetto e non sarebbe funzionale alla utilità del medesi- zione costituito da un contratto di cessione totale o
mo o all’uso che esso consente ai condomini, cosicché parziale del lastrico condominiale ad una impresa di
lo stesso non risulterebbe diretto «al miglioramento o telefonia ai fini della installazione di un ripetitore - per
all’uso più comodo o al maggior rendimento» (artico- un tempo determinato e con la conservazione in capo
lo 1120 c.c., comma 1) del tetto, del quale lascerebbe al concessionario dell’esclusiva disponibilità dell’im-
inalterata la consistenza e la conformazione ed al pianto (col conseguente jus tollendi) - rientri tra quelli
quale verrebbe ad aggiungersi. Al riguardo, per con- che dell’articolo 1108 c.c., comma 3, sottrae al potere
tro, va qui richiamato il risalente e consolidato orien- dell’assemblea e, quindi, alla regola maggioritaria.
tamento di questa Corte secondo cui costituisce inno- 13. Esclusa, quindi, la rilevanza, ai fini che ci occu-
vazione ex articolo 1120 c.c., la modificazione della co- pano, del disposto dell’articolo 1120 c.c., la prima con-
sa comune che alteri l’entità materiale del bene ope- siderazione da svolgere in relazione alla questione di
randone la trasformazione, ovvero determini la massima sollevata dalla Seconda Sezione civile è che,
trasformazione della sua destinazione, nel senso che secondo il consolidato orientamento di questa Corte,
detto bene presenti, a seguito delle opere eseguite, quando non risulti possibile l’uso diretto della cosa
una diversa consistenza materiale ovvero sia utilizza- comune per tutti i partecipanti al condominio, in pro-
to per fini diversi da quelli precedenti l’esecuzione porzione delle rispettive quote millesimali (promi-
della opere (sentt. nn. 2940/1963, 240/1997, scuamente o con turnazioni temporali o con fraziona-
862/1998, 15460/2002, 18052/12, ord. n. mento degli spazi), la compagine condominiale può
20712/2017). Sulla scorta di tali principi di diritto ri- deliberare l’uso indiretto della cosa comune e tale de-
sulta inevitabile concludere che la collocazione sul la- liberazione, quando si tratti di atto di ordinaria ammi-
strico condominiale di un manufatto stabilmente in- nistrazione (come nel caso della locazione di durata
fisso nell’impiantito va considerata una “innovazio- non superiore a nove anni), può essere adottata a
ne”, nel senso di cui all’articolo 1120 c.c., in quanto maggioranza (sentt. nn. 8528/1994, 10446/1998,
determina una parziale trasformazione della destina- 4131/2001 e, più recentemente, 22435/2011).
zione del medesimo lastrico. Esula dall’oggetto del 14. Può quindi pervenirsi alla prima, parziale, con-
presente giudizio l’esame del rapporto tra il campo clusione che, ai fini dell’approvazione di un contratto
applicativo dell’articolo 1120 c.c., come modificato avente ad oggetto la concessione temporanea, a titolo
dalla riforma della disciplina del condominio recata oneroso, della facoltà di installare un ripetitore di se-
dalla L. n. 220 del 2012 e l’articolo 1117-ter c.c., intro- gnale sul lastrico condominiale, ai sensi dell’articolo
dotto ex novo da detta riforma. In questa sede è suffi- 1108 c.c., comma 3, non è necessario il consenso di
ciente sottolineare che un lastrico solare sul quale tutti i condomini nel caso in cui tale concessione trovi
venga realizzato un manufatto mantiene, ciò non di titolo in un contratto che non abbia ad oggetto il tra-
meno, la propria funzione di copertura del fabbricato sferimento o la costituzione di diritti reali e non attri-
e di protezione del medesimo dalle intemperie, ma buisca un diritto personale di godimento di durata
tuttavia perde, per la parte della sua estensione su cui superiore a nove anni.
il manufatto insiste, la destinazione al calpestio. 15. Il nodo nel quale si sostanzia la questione di
12.3. La ragione per cui la cessione temporanea a massima proposta dalla Seconda Sezione civile si ri-
terzi di un lastrico condominiale, finalizzata all’installa- solve, allora, nello stabilire se un contratto con cui il
zione sul medesimo di un ripetitore di segnale, non è proprietario di un lastrico solare attribuisca all’altro
riconducibile alla disciplina delle innovazioni dettata contraente, a titolo oneroso, il diritto di installarvi e
dall’articolo 1120 c.c., non va, dunque, rinvenuta nelle mantenervi per un certo tempo un ripetitore e di
44 GUIDA AL DIRITTO - IL SOLE 24 ORE N. 34-35 - 8 AGOSTO 2020CIVILE / GIURISPRUDENZA / CONDOMINIO asportarlo al termine del rapporto debba qualificarsi giurisprudenza di merito (cfr. Corte di appello di Fi- come contratto ad effetti reali o come contratto ad ef- renze, 15 ottobre 2005 n. 1470: «In ogni caso, la strut- fetti obbligatori; nella prima ipotesi, infatti, ove il la- tura la cui realizzazione si è consentita con la Delib. strico solare appartenga ad un condominio, l’approva- impugnata è destinata ad essere stabilmente infissa zione del contratto richiede, ai sensi dell’articolo 1108 sul lastrico solare, ergendosi in altezza; ciò significa c.c., comma 3, il consenso di tutti i condomini. che con la decisione assembleare si è costituito sul la- 16. Va sottolineato che la questione di massima po- strico comune un diritto reale di superficie»). sta dalla Sezione remittente è riferita, in ragione del- 18. La prima questione da risolvere, ai fini dello l’oggetto del giudizio, ad un lastrico condominiale. La scioglimento della questione di ermeneusi negoziale questione di qualificazione negoziale menzionata nel prospettata nel paragrafo 15, consiste, allora, nello paragrafo che precede, tuttavia, prescinde, evidente- stabilire se i ripetitori di segnale debbano considerarsi mente, dalla natura individuale o comune o condomi- beni immobili (e, più specificamente, costruzioni) o niale della proprietà del lastrico. Conseguentemente, beni mobili; in questa seconda ipotesi, infatti, la pos- nella presente sentenza dapprima si esaminerà la sibilità di qualificare il contratto di cui si tratta come questione della qualificazione del contratto con cui il atto costitutivo di un diritto di superficie non potreb- proprietario di un lastrico solare attribuisca ad altri, a be porsi nemmeno in astratto. titolo oneroso, il diritto di installarvi e mantenervi per 18.1. La Sezioni Unite ritengono che i menzionati ri- un certo tempo un ripetitore e di asportarlo al termine petitori debbano essere considerati beni immobili, del rapporto contrattuale; successivamente, si trarran- rientrando essi tra le «altre costruzioni, anche se unite no le conseguenze degli esiti di tale esame nella spe- al suolo a scopo transitorio» secondo il disposto del- cifica ipotesi che detto contratto riguardi un lastrico di l’articolo 812 c.c., comma 2. copertura di un fabbricato condominiale. 18.2. Al riguardo va sottolineato come la giurispru- 17. La questione delineata nel paragrafo 15 si con- denza di legittimità abbia chiarito che costituisce bene nota, in primo luogo, come questione di ermeneusi immobile qualsiasi costruzione, di qualunque mate- negoziale, la cui soluzione compete al giudice di meri- riale formata, che sia incorporata o materialmente to. Come è stato segnalato da avvertita dottrina, infat- congiunta al suolo, anche se a scopo transitorio (Cass. ti, al fine di attribuire al contratto di cui si discute ef- n. 679/1968); che deve considerarsi costruzione qual- fetti reali o effetti obbligatori, bisogna innanzi tutto siasi manufatto non completamente interrato che ab- valutare l’effettiva volontà delle parti, desumibile, oltre bia i caratteri della solidità, stabilità e immobilizzazio- che dal nomen juris (di per se stesso non determinan- ne al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione te, ma nemmeno del tutto trascurabile nel processo o collegamento fisso a corpo di fabbrica preesistente interpretativo), anche da altri elementi testuali, quali o contestualmente realizzato, e ciò indipendentemen- la previsione relativa alla durata, la disciplina negozia- te dal livello di posa e di elevazione dell’opera, dai ca- le della sorte del manufatto al momento della cessa- ratteri del suo sviluppo volumetrico esterno, dall’uni- zione del rapporto, la determinazione del corrispettivo formità o continuità della massa, dal materiale impie- come unitario o come canone periodico, la regolazio- gato per la sua realizzazione e dalla sua funzione o ne degli obblighi del cessionario in ordine alla manu- destinazione (Cass. n. 20574/2007); che, ai fini delle tenzione della base della installazione, l’eventuale ri- norme codicistiche sulla proprietà, la nozione di co- chiamo a specifici aspetti della disciplina delle loca- struzione non è limitata a realizzazioni di tipo stretta- zioni non abitative; nonché da elementi extratestuali, mente edile, ma si estende ad un qualsiasi manufatto, quali la forma dell’atto e il comportamento delle parti. avente caratteristiche di consistenza e stabilità, per le A quest’ultimo riguardo può, ad esempio, evidenziarsi quali non rileva la qualità del materiale adoperato come la stipula del contratto per atto pubblico può (Cass. n. 4679/2009, pag. 6); che la nozione di “co- essere valorizzata a favore della qualificazione dell’at- struzione” comprende qualsiasi opera, non completa- to come contratto a effetti reali ed altrettanto può dir- mente interrata, avente i caratteri della solidità ed im- si, ai sensi dell’articolo 1326 c.c., comma 2, in relazio- mobilizzazione rispetto al suolo (Cass. n. 22127/2009 ne al comportamento delle parti, successivo alla con- che ha ritenuto che integrasse la nozione di “costru- clusione del contratto, consistente nella decisione di zione” una baracca di zinco costituita solo da pilastri trascrivere l’atto nei registri immobiliari, pur quando sorreggenti lamiere, priva di mura perimetrali ma do- il diritto di utilizzazione del lastrico solare sia stato tata di copertura). concesso per una durata inferiore a nove anni. Il tema 18.3. In definitiva, ricordato il risalente ed autorevo- posto dalla Sezione remittente si colloca, tuttavia, a le insegnamento secondo cui la distinzione tra immo- monte dell’ermeneusi negoziale concernente il singolo bili e mobili è, al pari di tutte le altre distinzioni sulle contratto dedotto in giudizio, in quanto investe la cose, ispirata da criteri economico-sociali e non da stessa possibilità astratta di qualificare il contratto di criteri naturalistici, deve affermarsi che, come è stato concessione di un lastrico solare per l’installazione di segnalato in dottrina, ai fini della qualificazione di un un ripetitore di segnale come contratto costitutivo di bene come immobile, l’“incorporazione” a cui fa rife- un diritto reale di superficie o come contratto ad ef- rimento dell’articolo 812 c.c., comma 1, va intesa come fetti obbligatori; ipotesi, la prima, non percorribile ove relazione strumentale e funzionale tra bene incorpo- si neghi ai ripetitori di segnale la qualifica di beni im- rato e bene incorporante; ciò che quindi essenzial- mobili e, la seconda, non sempre riconosciuta dalla mente rileva - più che la stabilità dell’unione del bene N. 34-35 - 8 AGOSTO 2020 GUIDA AL DIRITTO - IL SOLE 24 ORE 45
CIVILE / GIURISPRUDENZA / CONDOMINIO al suolo, o il tipo di tecnica usata per realizzare tale 18.6. Né, si osserva da ultimo, la tesi che i ripetitori
unione, o la irreversibilità dell’unione stessa - è l’ido- di segnale rientrano nella categoria delle “costruzio-
neità del bene incorporato al suolo a formare oggetto ni”, che qui si sostiene, trova ostacolo nella disposi-
di diritti non in sé isolatamente considerato, ma in zione, che pure si rinviene nel Decreto del Presidente
quanto rapportato alla sua dimensione spaziale. Un della Repubblica n. 259 del 2003, articolo 86, citato
bene è immobile, in senso giuridico, in quanto gli in- comma 3, che le suddette infrastrutture «non costitui-
teressi che esso soddisfa sono determinati proprio scono unità immobiliari ai sensi del Decreto Ministe-
dalla sua staticità, nel senso che esso assolve a deter- riale Finanze 2 gennaio 1998, n. 28, articolo 2 e non
minate esigenze in quanto insiste su un certo luogo. rilevano ai fini della determinazione della rendita ca-
Ciò che, appunto, può dirsi di un ripetitore di segnale. tastale». Tale disposizione ha infatti portata e finalità
18.4. Va aggiunto che i ripetitori telefonici devono esclusivamente tributaria, innovando rispetto alla pre-
altresì considerarsi - oltre che, genericamente, beni cedente prassi dall’Amministrazione finanziaria, che,
immobili ai sensi dell’articolo 812 c.c. - anche “costru- con la circolare dell’Agenzia del Territorio n. 4/2006,
zioni” agli specifici effetti tanto dell’articolo 934 c.c. (e, aveva, di contro, stabilito che gli impianti per la diffu-
dunque, suscettibili di accessione), quanto dell’artico- sione della telefonia mobile dovessero essere dichia-
lo 952 c.c. (e, dunque, suscettibili di costituire oggetto rati al catasto edilizio urbano nel caso in cui risultas-
di un diritto di superficie). Supportano tale conclusio- sero collocati su aree o locali (preesistenti o di nuova
ne le indicazioni, puntualmente sottolineate nella or- costruzione) specificamente destinati ad ospitarli.
dinanza di remissione, che si desumono, per un ver- 19. Se, dunque, un ripetitore di segnale può essere
so, dal testo unico dell’edilizia (Decreto del Presidente considerato un bene immobile e, più specificamente,
della Repubblica n. 380 del 2001), il quale, nell’artico- una costruzione, si deve concludere che il programma
lo 3, comma 1, lettera e), punto 4, ricomprende negoziale con cui il proprietario di un lastrico solare
espressamente, fra gli interventi di «nuova costruzio- intenda concedere ad altri, a titolo oneroso, la facoltà
ne» la «istallazione... di ripetitori per i servizi di tele- di installarvi e mantenervi per un certo tempo un ri-
comunicazione»; per altro verso, dal codice delle co- petitore, con il diritto per il cessionario di mantenerne
municazioni elettroniche (Decreto Legislativo n. 259 la disponibilità ed il godimento e di asportarlo alla fi-
del 2003), il quale, nell’articolo 86, comma 3, espres- ne del rapporto, può astrattamente essere perseguito
samente assimila alle opere di urbanizzazione prima- attraverso un contratto ad effetti reali e, precisamente,
ria le «infrastrutture di reti pubbliche di comunicazio- attraverso un contratto costitutivo del diritto reale di
ne, di cui agli articoli 87 e 88», ossia, a mente del De- superficie. Non può dunque condividersi l’opinione,
creto del Presidente della Repubblica n. 259 del 2003, avanzata in dottrina, secondo la quale il concetto di
articolo 87, comma 1, le «infrastrutture per impianti costruzione di cui all’articolo 952 c.c., evocherebbe
radioelettrici... e, in specie, l’installazione di torri, di una nozione tradizionale di costruzione che richiame-
tralicci, di impianti radio-trasmittenti, di ripetitori di rebbe pur sempre l’idea di un manufatto stabilmente
servizi di comunicazione elettronica, di stazioni radio destinato a circoscrivere lo spazio e, quindi, a distin-
base per reti di comunicazioni elettroniche mobili guere uno spazio interno dallo spazio esterno, in tal
GSM/UMTS, per reti di diffusione, distribuzione e modo generando un volume. La suddetta opinione,
contribuzione dedicate alla televisione digitale terre- infatti, non soltanto non risulta sorretta da evidenze
stre, per reti a radiofrequenza dedicate alle emergenze esegetiche che autorizzino ad assegnare alla nozione
sanitarie ed alla protezione civile, nonché per reti ra- di costruzione contemplata nell’articolo 952 c.c., un
dio a larga banda punto-multipunto nelle bande di significato diverso da quello alla stessa correntemente
frequenza all’uopo assegnate». assegnato dalla giurisprudenza civile richiamata nel
18.5. La conclusione enunciata nel paragrafo prece- precedente paragrafo 18.2, ma risulta incompatibile
dente risulta suffragata anche dalla giurisprudenza anche con gli orientamenti espressi dalla giurispru-
penale di questa Suprema Corte, la quale - in sintonia denza penale, amministrativa e costituzionale richia-
con la giurisprudenza costituzionale (C. Cost. n. mata nel paragrafo che precede.
129/2006) e amministrativa (Cons. Stato nn. 19.1. Per completezza argomentativa è opportuno
100/2005, 4159/2005, 2436/2010) - ha chiarito che, escludere espressamente che la situazione soggettiva
in tema di installazione di infrastrutture di comunica- di vantaggio generata dalla cessione del godimento di
zione elettronica per impianti radioelettrici, il provve- un lastrico solare finalizzata alla installazione di un ri-
dimento autorizzatorio e la procedura di denunzia di petitore da parte del cessionario possa essere riferita a
inizio attività previsti dal Decreto Legislativo n. 259 diritti reali diversi dalla superficie.
del 2003, articolo 87, hanno quale contenuto anche la 19.2. In primo luogo va esclusa la utilizzabilità del
verifica della compatibilità urbanistico-edilizia dell’in- modello della servitù volontaria (anche industriale, ex
tervento (Cass. Pen. 41598/2005); donde la conse- articolo 1028 c.c., u.p.), per l’assorbente considerazio-
guenza che l’installazione di impianti di telefonia mo- ne che la servitù presuppone una utilitas per il fondo
bile senza il preventivo rilascio dell’autorizzazione di- dominante e, quindi, l’esistenza di un fondo domi-
sciplinata dal Decreto Legislativo n. 259 del 2003, nante, nella specie non configurabile.
suddetto articolo 87, integra il reato previsto dal De- 19.3. Parimenti va esclusa la utilizzabilità del mo-
creto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, dello del diritto reale di uso disciplinato dall’articolo
articolo 44, lettera b). 1021 c.c. è vero, infatti, che, come affermato da questa
46 GUIDA AL DIRITTO - IL SOLE 24 ORE N. 34-35 - 8 AGOSTO 2020CIVILE / GIURISPRUDENZA / CONDOMINIO Corte con la sentenza n. 7811/2006, l’edificazione sul prietà superficiaria può asportare il manufatto, ove ciò fondo rientra tra le facoltà dell’usuario (fermo restan- le parti abbiano pattuito, in deroga alla norma conte- do l’obbligo di quest’ultimo di restituire la cosa, al nuta nel medesimo dell’articolo 953 c.c. (dispositiva e momento dell’estinzione del diritto per decorso del non imperativa), alla cui stregua il proprietario del termine di durata, nello stato in cui l’ha ricevuta e sal- suolo diventa proprietario della costruzione quando il va la regolamentazione convenzionale degli effetti de- diritto di superficie si estingue. terminati dalla realizzazione della costruzione). Ed è 20.1. Perché il diritto conferito al cessionario del la- parimenti vero che, in linea di principio, non vi sono strico solare comprensivo delle facoltà di installarvi ragioni che escludono che tale diritto possa sorgere in l’impianto, di utilizzare e manutenere quest’ultimo e, capo alle persone giuridiche (salvo che, come segnala- infine, di asportarlo al momento dell’estinzione del to da risalente ed autorevole dottrina, le facoltà di diritto per il decorso del termine pattuito - possa es- queste ultime si limitano all’utilizzazione e non com- sere configurato come un diritto reale di superficie sa- prendono la raccolta dei frutti, anche quando si tratti rà peraltro necessario riscontrare che le parti abbiano di cose fruttifere, non verificandosi, nei loro riguardi, inteso attribuire al suddetto diritto le caratteristiche ti- la condizione a cui è subordinato il diritto ai frutti, os- piche della realità; vale a dire, l’efficacia erga omnes sia la sussistenza di bisogni personali da soddisfare). (ossia la possibilità di farlo valere nei confronti di tutti Tuttavia, la non riferibilità al diritto reale di uso della e non solo del concedente), la trasferibilità a terzi, situazione soggettiva dell’impresa di telecomunicazio- l’assoggettabilità al gravame ipotecario. ni che si renda cessionaria di un lastrico al fine di in- 21. Una volta acclarato che la concessione a titolo stallarvi un ripetitore discende dal rilievo che l’unica oneroso della facoltà di installare e mantenere per un facoltà che contrattualmente compete alla cessionaria certo tempo un ripetitore su un lastrico solare, con il è, appunto, quella di installare sul lastrico un ripetito- diritto per il cessionario di mantenere la disponibilità re. Laddove questa Corte ha chiarito che l’ampiezza ed il godimento del ripetitore, ed asportare il medesi- del potere dell’usuario di servirsi della cosa traendone mo alla fine del rapporto, può astrattamente essere ogni utilità ricavabile, se può incontrare limitazioni realizzata attraverso un contratto ad effetti reali e, derivanti dalla natura e dalla destinazione economica specificamente, un contratto costitutivo del diritto di del bene, non può soffrire condizionamenti maggiori superficie, va ora verificata la possibilità che analogo o ulteriori derivanti dal titolo (Cass. n. 17320/2015, risultato socio-economico possa essere conseguito, nonché Cass. n. 5034/2008, dove si è altresì precisato mutatis mutandis, anche mediante un contratto ad ef- che la differenza, dal punto di vista sostanziale e con- fetti obbligatori. tenutistico, tra il diritto reale d’uso e il diritto perso- 22. Ritengono le Sezioni Unite che debba ricono- nale di godimento è costituita dall’ampiezza ed illimi- scersi al proprietario di un lastrico solare la possibilità tatezza del primo, rispetto alla multiforme possibilità di attribuire ad altri, mediante un contratto ad effetti di atteggiarsi del secondo che, in ragione del suo ca- obbligatori, il diritto personale di installarvi un ripeti- rattere obbligatorio, può essere diversamente regolato tore, o altro impianto tecnologico, con facoltà per il dalle parti nei suoi aspetti di sostanza e di contenuto). beneficiario di mantenere la disponibilità ed il godi- Donde la non utilizzabilità del paradigma del diritto mento dell’impianto e di asportare il medesimo alla reale di uso, giacché il principio del numerus clausus fine del rapporto. Non vi è infatti ragione per negare dei diritti reali non consente di ritenere che il nucleo alle parti la possibilità di scegliere, nell’esercizio del- di poteri e di modalità di godimento che connotano l’autonomia privata riconosciuta dall’articolo 1322 c.c., l’utilità che il titolare di un determinato diritto reale se perseguire risultati socio-economici analoghi, an- può trarre dal bene che ne forma oggetto possa essere che se non identici, mediante contratti ad effetti reali conformato dall’autonomia privata; quest’ultima, in- o mediante contratti ad effetti obbligatori; come si ve- fatti, può conformare, ai sensi dell’articolo 1322 c.c., i rifica, ad esempio, in relazione all’attribuzione del di- rapporti obbligatori, ma non le situazioni reali, in ciò ritto di raccogliere i frutti dal fondo altrui (che può es- sostanziandosi, in ultima analisi, la differenza tra “ti- sere conseguita attraverso un contratto costitutivo del po contrattuale” e “tipo di diritto reale”. diritto di usufrutto o attraverso un contratto attributi- 20. Lo schema negoziale attraverso il quale il pro- vo di un diritto personale di godimento, lato sensu ri- prietario di un lastrico solare può concedere ad altri, a conducibile al modello del contratto di affitto) o in re- titolo oneroso, il diritto reale di installarvi un ripetito- lazione all’attribuzione del diritto di attraversare il re, mantenerne la disponibilità ed il godimento per un fondo altrui (che può essere conseguita attraverso un certo tempo ed asportarlo al termine del rapporto va contratto costitutivo di una servitù di passaggio o at- allora individuato, come anticipato nel § 19, nel con- traverso un contratto attributivo di un diritto perso- tratto costitutivo di un diritto reale di superficie; dirit- nale di passaggio, cfr. Cass. 2651/2010, Cass. to che, appunto, conferisce all’acquirente la facoltà di 3091/2014). realizzare e mantenere, sul suolo altrui, una costru- 22.1. L’accordo con cui il proprietario di un’area zione destinata, una volta realizzata, ad entrare nella conceda ad altri il diritto personale di edificare sulla sua proprietà superficiaria. Il diritto di superficie può stessa e rinunci agli effetti dell’accessione e, così, con- essere a tempo determinato, in conformità al disposto senta alla controparte di godere e disporre del fabbri- dell’articolo 953 c.c. e, al momento della sua estinzio- cato e di asportarlo alla cessazione del rapporto è ri- ne per la scadenza del termine, il titolare della pro- conducibile allo schema del contratto atipico di con- N. 34-35 - 8 AGOSTO 2020 GUIDA AL DIRITTO - IL SOLE 24 ORE 47
CIVILE / GIURISPRUDENZA / CONDOMINIO cessione dello jus ad aedificandum ad effetti obbligato- 23.1. Nel contratto volto a consentire la installazio-
ri. ne di un ripetitore sul lastrico di un palazzo condomi-
22.2. L’ammissibilità, nel nostro ordinamento, del niale l’interesse principale del beneficiario non cade,
suddetto negozio atipico è già stata affermata da que- per contro, sull’acquisizione di una generica possibili-
sta Corte nella sentenza n. 2851/1967, dove si è affer- tà di costruire, bensì sull’acquisizione della disponibi-
mato che la concessione ad aedificandum, da cui deri- lità di un luogo ove installare il ripetitore. Va sottoli-
va il diritto di fare e mantenere determinate costruzio- neato, infatti, che l’utilità che un ripetitore fornisce
ni al di sopra del suolo altrui, può, in taluni casi, pur non discende dalla sua natura di costruzione, ma dal-
attribuendo il godimento esclusivo dell’opera in corre- la sua posizione topografica; esso viene fissato al la-
lazione e per la durata del diritto di godimento del strico per ovvie ragioni di stabilità e sicurezza, ma po-
terreno, avere un contenuto diverso dal diritto reale trebbe svolgere la propria funzione anche se fosse
ed assumere, in particolare, le caratteristiche di un di- semplicemente poggiato sull’impiantito.
ritto personale di natura obbligatoria. è quindi giuridi- 23.2. Può quindi affermarsi che, nell’accordo con
camente configurabile, si precisa in Cass. n. cui una compagnia di telecomunicazioni acquisisce il
2851/1967, un negozio ad effetti obbligatori, qualifica- diritto di collocare per un certo tempo un proprio ri-
bile come tipo anomalo di locazione, in cui al locatario petitore sul lastrico di copertura di un edificio, il pro-
si concede il godimento di un terreno, con facoltà di filo di interesse principale del beneficiario del diritto
farvi delle costruzioni di cui godrà precariamente co- cade, in sostanza, sul godimento dell’area (di quella
me conduttore e che, alla fine del rapporto, dovranno specifica area, che si trova in quel determinato punto
essere rimosse a sua cura. In senso conforme si sono dello spazio che risulta funzionale alla ripetizione del
successivamente espresse le sentenze nn. 2036/1968, segnale); cosicché vengono in primo piano, nello
3318/1968, 3721/1974, 3351/1984, 4111/1985, 1392/98 schema negoziale, proprio quegli elementi che, come
e 7300/01, le quali hanno reiteratamente ribadito che, osservato nel paragrafo 23, nel contratto costitutivo
in ragione dell’autonomia contrattuale riconosciuta al- del diritto reale di superficie sono destinati a restare
le parti dall’articolo 1322 c.c., la concessione ad aedifi- sullo sfondo, vale a dire le caratteristiche della costru-
candum, non si concreta sempre e necessariamente in zione dedotta in contratto (il contratto è funzionale
un diritto di superficie, ai sensi dell’articolo 952 c.c., all’installazione di un ripetitore, non di altri manufatti,
ma, in taluni casi, può assumere i caratteri e i conte- e le caratteristiche tecniche del ripetitore sono vinco-
nuti di un diritto personale nei soli confronti del con- late dalle previsioni del titolo abilitativo di cui al De-
cedente, che trova la sua fonte in un contratto (atipi- creto Legislativo n. 259 del 2003, articolo 87); la de-
co) con effetti meramente obbligatori non soggetto a terminazione della durata del rapporto; il diritto del
rigori di forma o di pubblicità. beneficiario di asportare il ripetitore alla cessazione
22.3. Va quindi conclusivamente affermato che il del rapporto contrattuale.
programma negoziale con cui il proprietario di un la- 23.3. Dalle considerazioni fin qui svolte discende
strico solare intenda concedere ad altri, a titolo onero- quindi, in definitiva, che il contratto avente ad oggetto
so, la facoltà di installarvi e mantenervi per un certo la concessione totale o parziale, a titolo oneroso, del
tempo un ripetitore, con il diritto per il cessionario di godimento del lastrico solare di un fabbricato, allo
mantenere la disponibilità ed il godimento del ripeti- scopo di consentire al concessionario l’installazione di
tore, ed asportare il medesimo alla fine del rapporto, un ripetitore di segnale, del quale il medesimo con-
può astrattamente essere perseguito tanto attraverso cessionario abbia la facoltà di godere e disporre nel
un contratto ad effetti reali quanto attraverso un con- corso del rapporto e di asportarlo al termine del rap-
tratto ad effetti obbligatori. porto, va ricondotto - in mancanza di indicazioni di
23. Posta la premessa di cui al paragrafo che prece- segno contrario suggerite dall’interpretazione del sin-
de, ed al fine di individuare un criterio idoneo ad golo contratto allo schema del contratto atipico di
orientare la concreta ermeneusi negoziale a cui si è concessione ad aedificandum ad effetti obbligatori;
fatto riferimento nel paragrafo 15, va ancora osservato concessione soggetta, oltre che ai patti negoziali, alle
che, in linea generale, nel contratto costituivo di un norme generali contenute nel titolo II del libro IV del
diritto reale di superficie, l’interesse prevalente del be- codice civile (articolo 1323 c.c.), nonché, per quanto
neficiario dell’attribuzione, che connota la funzione non previsto dal titolo, alle norme sul contratto tipico
economico-sociale (astratta) tipica di tale contratto, ha di locazione.
ad oggetto la possibilità del superficiario di realizzare 23.4. La conclusione enunciata nel paragrafo che
e tenere opere edilizie sul fondo altrui, anche rico- precede appare altresì supportata dalla considerazione
struendole; mentre restano sullo sfondo, come è stato che qualificare la concessione del diritto di godimento
osservato da attenta dottrina, gli altri elementi che del lastrico solare finalizzato all’installazione di un ri-
conformano il concreto regolamento di interessi volu- petitore come attribuzione di un diritto reale di super-
to dalle parti, come le caratteristiche della costruzione ficie implicherebbe la necessità di riconoscere alla
dedotta in contratto (stabile o instabile, di maggiore o compagnia telefonica concessionaria la qualità di con-
minore entità), l’eventuale esistenza di limitazioni del domina (con conseguente necessità di revisione della
diritto nel tempo, il rapporto intercorrente fra dispo- tabella millesimale); il che sembra un effetto tenden-
nibilità del fondo e godimento delle costruzioni o ad- zialmente eccedente l’intenzione delle parti, almeno
dizioni poste in essere. secondo l’id quod plerumque accidit, e sempre in man-
48 GUIDA AL DIRITTO - IL SOLE 24 ORE N. 34-35 - 8 AGOSTO 2020CIVILE / GIURISPRUDENZA / CONDOMINIO canza di evidenze ermeneutiche da cui emerga che, precedenti di questa Corte (Cass. 2343/1966, Cass. nella specifica situazione dedotta in giudizio, i contra- 5454/1991, Cass. 664/2016), che la disciplina dal me- enti abbiano inteso conferire al concessionario del go- desimo dettata ha natura eccezionale. Tali precedenti, dimento del lastrico proprio un diritto reale di super- infatti, sono stati tutti pronunciati in materia di con- ficie, sia pure temporaneo. Evenienza, quest’ultima, tratto di comodato ed affermano l’eccezionalità delle che potrebbe verificarsi ove il soggetto che intende in- disposizioni di cui all’articolo 1599 c.c., al fine di stallare il ripetitore abbia interesse a disporre di un escludere che le stesse possano applicarsi, appunto, al diritto sul quale inscrivere l’ipoteca destinata a garan- contratto di comodato, il quale si differenzia radical- tire il finanziamento dell’iniziativa o, comunque, a di- mente dalla locazione perché, per il disposto dell’arti- sporre di un diritto che, quand’anche di durata infe- colo 1803 c.c., comma 2, «è essenzialmente gratuito». riore a nove anni, possa essere alienato secondo le re- Per contro, qualora il contratto atipico di concessione gole di circolazione previste dal sistema della pubbli- ad aedificandum avente ad oggetto l’installazione tem- cità immobiliare per porre l’acquirente al riparo dagli poranea di un ripetitore di segnale su un lastrico sola- effetti del principio resoluto jure dantis, resolvitur et jus re sia a titolo oneroso, come nel caso dedotto nel pre- accipientis (articolo 2652 c.c.). sente giudizio, non vi è ragione di regolarne il regime 24. Con riferimento all’applicabilità della disciplina di opponibilità all’acquirente dell’immobile coperto da della locazione al contratto atipico di concessione ad tale lastrico con una disciplina diversa da quella det- aedficandum di natura obbligatoria, cui si è fatto cen- tata dall’articolo 1599 c.c., per il contratto tipico di lo- no alla fine del paragrafo 23.3, va sottolineato che, co- cazione. me evidenziato dalla dottrina, la linea di demarcazio- 25.2. È altresì opportuno precisare - ancora sulla ne tra concessione ad aedficandum atipica ad effetti applicabilità dell’articolo 1599 c.c., al contratto atipico obbligatori e contratto tipico di locazione corre lungo di concessione ad aedificandum avente ad oggetto l’in- una linea troppo sottile per assicurare una demarca- stallazione temporanea, a titolo oneroso, di un ripeti- zione netta tra i due modelli negoziali. In linea di tore di segnale su un lastrico solare - che l’opponibili- massima la differenza tra tali modelli va ravvisata nel- tà di tale contratto all’acquirente dell’immobile secon- la maggior ampiezza dell’uso attivo del bene altrui do il regime, e nei limiti, dell’articolo 1599 c.c., copre consentito dal contratto tipico di locazione rispetto al- non soltanto la pattuizione relativa alla concessione l’uso limitato al diritto di appoggio di una costruzio- dell’occupazione del lastrico. ma anche la pattuizione ne, che costituisce il nucleo della concessione atipica che attribuisca incondizionatamente lo jus tollendi, al ad aedficandum. Si tratta tuttavia di una differenza, termine del rapporto, alla compagnia di telecomuni- come detto, di massima, giacché anche nella locazio- cazioni. Come la giurisprudenza di questa Corte non ne tipica il diritto di godimento della cosa attribuito al ha mancato di sottolineare (sent. 11767/1992), infatti, conduttore può essere convenzionalmente limitato ad la regola emptio non tollit locatum dettata dall’articolo una sua particolare utilità, senza il trasferimento della 1599 c.c., implica una cessione legale del contratto, detenzione del bene in via esclusiva (in termini, Cass. con la continuazione dell’originario rapporto e l’as- n. 2233/1951, poi ripresa da Cass. n. 17156/2002). In sunzione, da parte dell’acquirente, della stessa posi- ogni caso la questione della differenza tra concessione zione del locatore. D’altra parte il patto con cui le parti atipica ad aedficandum di natura obbligatoria e con- escludono il diritto del proprietario del lastrico di rite- tratto tipico di locazione non presenta significative ri- nere, al termine del rapporto, i manufatti ivi installati, cadute sull’individuazione della disciplina applicabile pur divergendo dalla disciplina dettata dall’articolo giacché, come già precisato da questa Corte nella sen- 1593 c.c., non determina, proprio in ragione della na- tenza n. 18229/2003, ai contratti atipici, o innominati, tura non imperativa di tale disciplina, alcuna radicale possono legittimamente applicarsi, oltre alle norme inconciliabilità con il modello tipico della locazione. generali in materia di contratti, anche le norme rego- 26. Va peraltro evidenziato come la tendenziale at- latrici dei contratti nominati, quante volte il concreto trazione della disciplina del rapporto fondato su una atteggiarsi del rapporto, quale risultante dagli interes- concessione ad aedificandum di natura personale nel si coinvolti, faccia emergere situazioni analoghe a corpus delle regole dettate dal codice civile per il con- quelle disciplinate dalla norme dettate per i contratto tratto di locazione non pone in discussione la validità tipici. della pattuizione che sottragga al proprietario del la- 25. Dalla evidenziata applicabilità della disciplina strico il diritto di ritenere le addizioni (il ripetitore) al- della locazione al contratto atipico di concessione ad la cessazione del rapporto e, specularmente, attribui- aedificandum di natura personale discende che a tale sca lo jus tollendi alla compagnia di telecomunicazioni contratto si applica tanto l’articolo 1599 c.c., in tema concessionaria del godimento del lastrico (salvo l’ob- di opponibilità del contratto al terzo acquirente, quan- bligo di ripristino del lastrico medesimo in caso di to l’articolo 2643 c.c., n. 8, in tema di trascrizione dei eventuali danneggiamenti derivanti dalle operazioni contratti di locazione immobiliare di durata superiore di rimozione); il disposto dell’articolo 1593 c.c., com- ai nove anni. ma 1 - che attribuisce al locatore lo jus retinendi in or- 25.1. Per quanto in particolare riguarda l’articolo dine alle addizioni eseguite dal conduttore - è infatti 1599 c.c., va precisato che la sua applicabilità al con- norma non imperativa, come reiteratamente afferma- tratto atipico di concessione ad aedificandum non tro- to da questa Corte nelle sentenze nn. 1126/1985, va ostacolo nell’affermazione, contenuta in diversi 192/1991, 6158/1998, 13245/2010. N. 34-35 - 8 AGOSTO 2020 GUIDA AL DIRITTO - IL SOLE 24 ORE 49
CIVILE / GIURISPRUDENZA / CONDOMINIO 27. Va infine ancora aggiunto, per una compiuta ri- tro, non tratta il tema dell’operatività dell’accessione
costruzione del sistema, che la locazione (nel campo nei rapporti tra il proprietario del suolo e colui che al
della cui disciplina, come si è sottolineato alla fine del medesimo sia legato da un rapporto contrattuale. An-
paragrafo 23.3, è attratta la concessione ad aedifican- ch’essa, peraltro, sottolinea che l’articolo 934 c.c., fa
dum di natura personale) costituisce titolo idoneo ad salve le deroghe alla regola dell’accessione previste
impedire l’accessione. Tale principio è stato espresso dalla “legge” o dal “titolo” e include, tra le prime,
da questa Corte già nella sentenza n. 233/1968, se- quelle relative alle addizioni eseguite dal locatore (§
condo cui «la regola dell’accessione delle opere fatte 2.5, pag. 23). Questa Corte, del resto, ha già persuasi-
dal terzo, con materiali propri, su suolo altrui sancita vamente affermato, nella sentenza n. 2501/2013, che
dall’articolo 936 c.c. - trova applicazione solo nel caso il contratto di locazione vale a impedire l’accessione
in cui il costruttore possa effettivamente considerarsi finché vige il contratto medesimo e che il diritto del
terzo per non essere legato al proprietario del suolo conduttore sul bene costruito è un diritto non reale
da un vincolo contrattuale o comunque negoziale. che si estingue al venir meno del contratto e con il
Pertanto, nel caso che la costruzione su suolo altrui riespandersi del principio dell’accessione. Va poi con-
sia stata oggetto di espressa convenzione fra il pro- siderato che è vero che la deroga alla regola dell’ac-
prietario del suolo e il costruttore, non può il giudice cessione derivante dalla “legge”, in ordine alle addi-
di merito ritenere senz’altro avverata l’accessione sen- zioni del conduttore, subordina lo jus tollendi di que-
za prima esaminare - secondo criteri di corretta erme- st’ultimo al duplice presupposto che il relativo eserci-
neutica - il contenuto di tale convenzione, al fine di zio non rechi nocumento alla cosa e che il
escludere che con essa si fosse inteso costituire sia un proprietario non preferisca ritenere le addizioni (arti-
diritto di superficie, sia una concessione ad aedifican- colo 1593 c.c.); ma è vero pure che la norma dettata
dum quale rapporto ad effetti meramente obbligatori, dall’articolo 1593 c.c., non ha natura imperativa, come
che può trovare sua fonte e sua disciplina in un con- evidenziato nel precedente § 26, e pertanto può essere
tratto atipico non soggetto a requisiti di forma e di convenzionalmente derogata; e la convenzione dero-
pubblicità». A tale pronuncia ha fatto seguito la sen- gatoria costituisce, appunto, il “titolo” a cui fa riferi-
tenza n. 2413/1976, secondo cui «la regola dell’acces- mento l’articolo 934 c.c.
sione di cui all’articolo 934 c.c., non ha carattere di as- 29. Le Sezioni Unite ritengono, quindi, di dover da-
solutezza, ma è limitata alle sole ipotesi in cui non ri- re continuità all’orientamento, già seguito da questa
sulti dal titolo o dalla legge che l’opera esistente sopra Corte nella sentenza n. 4111/1985, che l’articolo 934
o sotto il suolo appartiene ad un soggetto diverso dal c.c. - là dove prevede che il principio superficies solo
proprietario di questo. Pertanto, nell’ipotesi in cui la cedit possa essere derogato dal titolo, non esclude,
costruzione sia stata oggetto di espressa convenzione proprio per l’indeterminatezza della menzione del “ti-
tra il proprietario del suolo e il costruttore, il giudice tolo” - che le parti, nell’esercizio della autonomia con-
del merito non può ritenere senz’altro avverata l’ac- trattuale loro riconosciuta dall’articolo 1322 c.c., pos-
cessione se non abbia prima esaminato il contenuto sano, anziché addivenire alla costituzione di un diritto
di tale convenzione al fine di escludere che tra le parti reale di superficie, derogare al principio dell’accessio-
si fosse inteso costituire, quanto meno, una conces- ne dando vita ad un rapporto meramente obbligato-
sione ad aedificandum che, essendo un rapporto ad rio. Non vi sono, del resto, ragioni per ritenere non
effetti meramente obbligatori, può trovare la sua fonte meritevole di tutela l’interesse che il locatore e il con-
e disciplina anche in un contratto atipico, non sogget- duttore vogliano realizzare attribuendo al conduttore
to a requisiti di forma e di pubblicità»; nello stesso del fondo locato, in deroga al principio dell’accessio-
senso si sono poi pronunciate le ulteriori sentenze nn. ne, il diritto personale di godere delle costruzioni ivi
4111/1985, 4887/1987, 1392/1998, 7300/2001, da lui realizzate e di asportarle al termine del rappor-
3440/2005. to; anche, eventualmente, nel caso in cui l’asportazio-
28. Va altresì precisato, per evitare ogni equivoco, ne rechi nocumento al fondo, salva l’obbligazione di
che nessun contrasto sussiste tra gli arresti giurispru- ripristino, e con esclusione dello jus retinendi del loca-
denziali citati nel paragrafo precedente e la recente tore.
sentenza di queste stesse Sezioni Unite n. 3873/2018, 30. È ora necessario, per dare risposta alla questio-
in tema di accessione dell’opera costruita su un’area ne di massima sollevata dalla Seconda Sezione civile,
in comproprietà da uno dei comproprietari. La sen- rapportare, come preannunciato nel § 16, le conclu-
tenza n. 3873/2018 ha, infatti, superato il tradizionale sioni fin qui raggiunte alla specifica situazione in cui
orientamento secondo cui presupposto indefettibile il lastrico solare destinato a ricevere l’installazione di
dell’accessione sarebbe la qualità di “terzo” del co- un ripetitore di segnale costituisca parte comune di
struttore, ma a tale conclusione essa è giunta con rife- un edificio condominiale ex articolo 1117 c.c. Al ri-
rimento al tema della operatività dell’accessione nei guardo il Collegio osserva, riprendendo quanto già
rapporti tra comproprietari (vedi pag. 16, primo capo- accennato nel § 14, che, ai sensi dell’articolo 1108 c.c.,
verso, di detta sentenza: «l’operare dell’istituto dell’ac- comma 3, per la costituzione di un diritto reale di su-
cessione non è affatto precluso dalla circostanza che, perficie sul lastrico condominiale è necessario il con-
in presenza di una comunione del suolo, la costruzio- senso di tutti i condomini; per contro, per il rilascio di
ne sia realizzata da uno (o da alcuni) soltanto dei una concessione ad aedificandum, come tratteggiata
comproprietari»). La sentenza n. 3873/2018, per con- nel § 23.3, di durata non superiore a nove anni è suf-
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