"Sulle valutazioni dell'Amministrazione in ordine agli elementi tecnici dell'offerta" - TAR Friuli Venezia Giulia - Triste - sez. I - sentenza del ...

“Sulle valutazioni dell’Amministrazione in
ordine agli elementi tecnici dell’offerta” –
TAR Friuli Venezia Giulia – Triste – sez. I –
sentenza del 27 febbraio 2021 – n.66

     “Le valutazioni dell’Amministrazione in ordine agli elementi tecnici
dell’offerta sono frutto di un apprezzamento di natura tecnico-discrezionale, e
pertanto possono essere sindacate solo in caso di macroscopica erroneità o
irragionevolezza o di decisivo errore di fatto. Il giudice amministrativo non può,
quindi, sostituire un’autonoma propria valutazione a quella effettuata
dall’Amministrazione in quanto, in caso contrario, vi sarebbe un’invasione nelle
attribuzioni che la legge riserva alla pubblica amministrazione. In altri termini,
non sono ammissibili le censure che intendono sindacare e rivedere valutazioni
per loro natura opinabili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad
esercitare un inammissibile sindacato di merito, in sostituzione
dell’Amministrazione.”

    Pubblicato il 27/02/2021
    N. 00066/2021 REG.PROV.COLL.
    N. 00309/2020 REG.RIC.

    SENTENZA

     sul ricorso numero di registro generale 309 del 2020, integrato da motivi
aggiunti, proposto da
OMISSIS , in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e
difesa dagli avvocati Francesco Paolo Francica e Roberta Valentini, con domicilio
digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
     contro
     A.R.C.S. – Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute, in persona del
legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato
Antonella Bosco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
     nei confronti
     OMISSIS , in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata
e difesa dagli avvocati Domenico Iaria e Ivan Marrone, con domicilio digitale

come da PEC da Registri di Giustizia;
OMISSIS , OMISSIS ., non costituite in giudizio;
     per l’annullamento
     per quanto riguarda il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti:
     – limitatamente alle previsioni relative al lotto n. 1, della Determinazione
Dirigenziale del Responsabile “SC Acquisizione Beni e Servizi”, n. 834 del
30.9.2020, comunicata a mezzo pec in data 02.10.2020, titolata
“aggiudicazione definitiva nonché approvazione dei verbali della gara a
procedura aperta per l’affidamento della fornitura full service emoglobina
glicata + HB varianti”;
     – della Determinazione pubblicata su Gazzetta Ufficiale datata 23.10.2020,
con cui è stato dato atto dell’avvenuta aggiudicazione dei lotti relativi alla
procedura;
     – della comunicazione, prot. n. 0032203/P/GEN/ARCS datata 02.10.2020
con la quale la Stazione Appaltante ai sensi dell’art. 76, D.Lgs. 50/2016, ha
comunicato la conclusione della procedura di gara a mezzo della
Determinazione Dirigenziale n. 834 del 30.09.2020;
     – di tutti i verbali della Commissione di gara relativi alle operazioni svolte e
alle attribuzioni dei punteggi alle offerte degli operatori economici;
     – del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria;
     – di ogni altro provvedimento connesso, consequenziale e presupposto,
anche se non conosciuto, con espressa riserva di motivi aggiunti;
     – nonché per l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente ad
ottenere, anche a titolo di risarcimento in forma specifica, l’annullamento del
provvedimento di aggiudicazione della gara sopra indicata e, di conseguenza,
l’aggiudicazione definitiva della stessa, con diritto ad ottenere la stipula del
contratto oppure per la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto
relativo alla fornitura in oggetto, nell’ipotesi in cui sia stato sottoscritto, ed il
subentro nel medesimo; in subordine, laddove non fosse possibile il
risarcimento in forma specifica, per il risarcimento del danno per equivalente;
     per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato dalla controinteressata
OMISSIS :
     per annullamento, in parte qua, dei medesimi atti e provvedimenti
impugnati con il ricorso principale (della Determinazione Dirigenziale del
Responsabile “SC Acquisizione Beni e Servizi”, n. 834 del 30.9.2020, titolata
“aggiudicazione definitiva nonché l’approvazione dei verbali della gara a
procedura aperta per l’affidamento della fornitura full service emoglobina
glicata + HB varianti e degli atti presupposti, con particolare riferimento ai
verbali di gara del 10.07.2020, 16.07.2020, 01.09.2020, 18.09.2020 e
25.09.2020 allegati alla Determinazione di aggiudicazione) nella parte in cui

assegnano alla ricorrente principale un punteggio superiore a quello
effettivamente spettante e, per l’effetto, per la declaratoria di inammissibilità o
improcedibilità del ricorso principale per difetto di interesse.

     Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
     Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.R.C.S. – Azienda Regionale di
Coordinamento per la Salute e di OMISSIS ;
     Visto il ricorso incidentale di OMISSIS ;
     Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
     Visto l’art. 25 del D.L. 28.10.2020, n. 137, convertito in L. 18.12.2020, n.
176;
     Visti tutti gli atti della causa;
     Relatore – all’udienza del giorno 24 febbraio 2021, svolta in
videoconferenza con collegamenti da remoto – il dott. Lorenzo Stevanato e uditi
per le parti i difensori, anch’essi collegati in videoconferenza;
     Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

    FATTO e DIRITTO

     Costituisce oggetto del giudizio il provvedimento di aggiudicazione alla
controinteressata della fornitura “full service” di emoglobina glicata + HB
varianti, lotto 1, all’esito della gara a procedura aperta (con il sistema
dell’offerta economicamente più vantaggiosa) indetta dall’ARCS, alla quale
hanno partecipato quattro concorrenti.
     La ricorrente si è classificata quarta in graduatoria, con il punteggio di
78,62, mentre la controinteressata, collocata al primo posto, ha ottenuto il
punteggio di 90,133.
     A sostegno del ricorso vengono dedotte più censure di violazione di legge e
di eccesso di potere sotto vari profili, con cui vengono contestati i punteggi e le
motivate valutazioni che li sorreggono, attribuiti dalla commissione giudicatrice
per ciascuno degli otto requisiti o parametri tecnici presi in considerazione,
relativamente ai prodotti offerti dalle partecipanti. Inoltre, circa il primo
requisito o parametro, viene dedotta la violazione della lex specialis di gara, in
quanto sarebbe stata indebitamente valorizzata, nei confronti delle altre
partecipanti, la certificazione IFCC che esse hanno prodotto, pur non essendo
richiesta dalla lex specialis e che, comunque, anche la ricorrente possiede ed ha
prodotto in giudizio.
     Con successivi motivi aggiunti, proposti dalla ricorrente dopo aver acquisito
l’accesso completo agli atti di gara ed alle offerte tecniche presentate dalle
partecipanti, sono stati maggiormente precisati i profili di erroneità e carenza di

istruttoria in cui è incorsa la commissione giudicatrice nelle valutazioni e
nell’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche, relativamente al requisito n.
1 “precisione intra e inter assay per i dosaggi di HbA1c”, sul quale il divario di
punteggio tra la ricorrente e la controinteressata è particolarmente elevato (12
punti).
     L’Amministrazione, costituita in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del
ricorso in quanto: a) non verrebbe superata la prova di resistenza a causa
dell’elevato divario di punteggio tra la ricorrente e la vincitrice; b) le valutazioni
espresse dalla commissione giudicatrice non sarebbero sindacabili sotto il
profilo tecnico-discrezionale. Inoltre, l’amministrazione eccepisce che l’omessa
impugnazione del disciplinare di gara precluderebbe alla ricorrente di censurare
la mancata attivazione del soccorso istruttorio, circa la certificazione IFCC non
prodotta dalla ricorrente.
     Nel merito ha contestato diffusamente la fondatezza del ricorso.
     Si è costituita in giudizio anche la controinteressata, svolgendo eccezioni e
difese nel merito in linea con quelle svolte dall’Amministrazione.
     La controinteressata ha altresì proposto ricorso incidentale, con cui
censura, ai fini di alzare ulteriormente la soglia della prova di resistenza, il
punteggio attribuito alla ricorrente per il requisito “produttività oraria HbA1c”
che – essa assume – sarebbe dovuto essere ridotto di 5 punti (5,381 a seguito
della riparametrazione), portando così il divario tra le due concorrenti a 16,895
punti.
     Ciò premesso, il Collegio reputa parzialmente fondata l’eccezione di
inammissibilità del ricorso per insindacabilità delle valutazioni tecnico-
discrezionali e di merito assunte dalla commissione giudicatrice.
     Come è noto, per costante giurisprudenza le valutazioni
dell’Amministrazione in ordine agli elementi tecnici dell’offerta sono frutto di un
apprezzamento di natura tecnico-discrezionale, e pertanto possono essere
sindacate solo in caso di macroscopica erroneità o irragionevolezza o di decisivo
errore di fatto (ex multis: Cons. Stato, V, 24.8.2018, n. 5047; id., 30 marzo
2017, n. 1465). Il giudice amministrativo non può, quindi, sostituire
un’autonoma propria valutazione a quella effettuata dall’Amministrazione in
quanto, in caso contrario, vi sarebbe un’invasione nelle attribuzioni che la legge
riserva alla pubblica amministrazione (ex multis: Cons. Stato, V, n. 6003 del
2017; id, n. 3855 del 2016). In altri termini, non sono ammissibili le censure che
intendono sindacare e rivedere valutazioni per loro natura opinabili, perché
sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un inammissibile sindacato di
merito, in sostituzione dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 maggio
2019, n. 2893; id., sez. IV, 31 agosto 2018 n. 5129; sez. IV, 09 luglio 2018 n.
4153).

Sono, dunque, inammissibili le censure dirette a sindacare profili tecnico-
discrezionali, relativamente ai seguenti requisiti-parametri presi in
considerazione dalla commissione giudicatrice:
      a) il requisito-parametro n. 2, “Qualità risolutive del metodo per
l’identificazione di Hb patologiche” in quanto viene criticata la valutazione della
tecnologia utilizzata dal prodotto;
      b) il requisito-parametro n. 4, relativo alla “Semplicità operativa in generale
ed in particolare per il passaggio da Hb glicata al programma per Hb
patologiche”, essendo contestato il giudizio specialistico della commissione
sulla maneggevolezza dei due diversi strumenti offerti dalle due partecipanti;
      c) il requisito-parametro n. 6, “Possibilità di fornire apparecchiature simili,
sia per la determinazione di HbA1c che per la determinazione delle varianti” in
quanto è stato sottoposto a critica il giudizio eminentemente specialistico che le
apparecchiature sono funzionalmente “simili”;
      d) il requisito-parametro n. 7, “Manutenzione ordinaria e straordinaria da
parte degli utilizzatori”, essendo contestato il giudizio tecnico sulle
manutenzioni occorrenti ai diversi strumenti;
      e) il requisito-parametro n. 8, “Assistenza tecnica (interventi programmati,
tempi di intervento su chiamata, possibilità di supporto online)” essendo
criticato il giudizio tecnico discrezionale sull’efficienza e l’estensione
dell’assistenza tecnica.
      Passando all’esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso, per fallito
superamento della “prova di resistenza”, il Collegio è dell’avviso che essa non
sia fondata in quanto, dall’esame delle censure relative al requisito-parametro
n. 1 e dal favorevole scrutinio su di esse, come risulterà in prosieguo, potrebbe
scaturire una maggiorazione del punteggio tecnico spettante alla ricorrente,
tale da farle superare il divario con la controinteressata e collocarla al primo
posto in graduatoria.
      Passando al giudizio nel merito, come si è anticipato sopra non tutte le
censure svolte dalla ricorrente attengono ad inammissibili profili di
discrezionalità tecnica: alcune di esse, in particolare quelle relative alle
valutazioni espresse dalla commissione giudicatrice sul requisito-parametro n. 1
“precisione intra e inter assay per i dosaggi di HbA1c” e sul requisito-parametro
n. 3 “Produttività oraria per HbA1c” mirano ad evidenziare l’erroneità, l’illogicità
manifesta ed il travisamento, oltre alla violazione della lex specialis di gara, in
cui sarebbe incorsa la commissione giudicatrice e, sotto tali profili, non possono
essere sottratte al sindacato del g.a. e sono quindi ammissibili.
      Ebbene, il Collegio reputa fondata la contestazione del punteggio attribuito
alla ricorrente per il requisito-parametro n. 1 “precisione intra e inter assay per i
dosaggi di HbA1c” che è di 8 punti (corrispondente a “mediocre” nella griglia

precostituita di sei coefficienti), mentre alla controinteressata è stato attribuito
il punteggio massimo di 20 (corrispondente a “ottimo”).
      La motivazione addotta dalla commissione giudicatrice a sostegno delle
due differenti valutazioni è stata espressa con i seguenti sintetici rilievi: per la
controinteressata “precisione, presenza di certificazione IFCC e CV ottimale”;
per la ricorrente ““precisione, assenza di certificazione IFCC e CV superiore
rispetto ai concorrenti”.
      Sulla mancanza della certificazione IFCC (international federation for
clinical chemistry), la ricorrente osserva che tale documento non era prescritto
dalla lex specialis, ragion per cui non sarebbe dovuto essere valorizzato
nell’attribuzione dei punteggi, oppure se ne sarebbe dovuta consentire la
presentazione a posteriori, in base al principio del soccorso istruttorio.
      L’Amministrazione, sul punto, ha replicato sostenendo che non si poteva
attivare il soccorso istruttorio trattandosi di un elemento dell’offerta tecnica,
come tale non ammesso al rimedio di cui all’83, co. 9. D lgs. 50/2016, anche in
base al disciplinare di gara che reca analoga preclusione.
      Inoltre, la difesa dell’Amministrazione riferisce che la commissione
giudicatrice ha ritenuto le IFU (istruzioni per l’uso) dei dispositivi offerti dalle
concorrenti non paragonabili tra loro ed inattendibili, non essendo sottoposte a
certificazioni di enti terzi, ragion per cui sono stati utilizzati i certificati IFCC di
ciascuna partecipante, per ricavarne dati oggettivi, senza che sia stata
valorizzata, in sé, la presenza o l’assenza di tali certificazioni.
      La spiegazione fornita dalla difesa dell’ARCS non convince.
      Anzitutto, la spiegazione appena riferita non è coerente con il verbale della
commissione giudicatrice, dove si motiva il punteggio secondo che il certificato
IFCC fosse presente o assente, e non sulla base dei dati da esso estrapolati,
ragion per cui la spiegazione fornita dalla difesa dell’ARCS rende palese un
elemento di perplessità della motivazione.
      Oltre a ciò, va detto che non era in questione, ad avviso del Collegio,
l’istituto del soccorso istruttorio, il quale presuppone una carenza o irregolarità
formale della domanda, suscettibile di sanatoria, mentre nella specie non vi era
alcuna irregolarità o carenza nella domanda della ricorrente, poiché la
presentazione del certificato IFCC non era prescritta né prevista dalla lex
specialis.
      Perciò, una volta che la commissione giudicatrice si era avveduta
dell’esigenza di compulsare i certificati IFCC per ricavarne dati utili, in luogo
delle IFU ritenute inaffidabili, l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere ad
un’integrazione della lex specialis sul punto, oppure a richiedere alle
partecipanti, che non lo avessero presentato, di presentare il certificato stesso,
e ciò per un elementare principio di rispetto della par condicio dei concorrenti.

Del resto, era plausibile che anche il prodotto offerto dalla ricorrente
possedesse il certificato IFCC (emerge da una semplice ricerca in internet).
     Circa l’altro elemento che ha sfavorito la ricorrente nel punteggio (CV,
coefficiente di variazione, che secondo la commissione giudicatrice è superiore
a quello delle altre concorrenti) la difesa dell’Amministrazione ha spiegato, per
un verso, che i CV non sarebbero confrontabili, in quanto espressi per
concentrazioni differenti e numero di dati elaborati differenti e, per altro verso,
ha attribuito alla ricorrente un punteggio basso ritenendo impossibile che i dati
forniti dalla ricorrente conducessero ad un risultato pari a 0,00.
     Anche in questo caso le valutazioni della commissione appaiono criticabili e
contraddittorie perché, se i dati non erano confrontabili, non si comprende
perché ne siano stati ricavati dei punteggi, mentre la spiegazione esposta dalla
difesa dell’Amministrazione sembra smentita da un documento prodotto in gara
dalla controinteressata e valorizzato dal difensore della ricorrente con i motivi
aggiunti, l’allegato 7, recante una pubblicazione del 2016 con una “comparative
evaluation” tra quattro strumenti, da cui emerge (tabella a pag. 5) che il CV del
prodotto Tosoh (G8, di cui il G11 offerto in gara rappresenta lo sviluppo
successivo) è migliore di quello del prodotto Menarini (Premier hb9210).
     In conclusione, il punteggio di 8 attribuito alla ricorrente è privo di idoneo
sostegno motivazionale e documentale, risultando quindi che Tosoh potrebbe
meritare lo stesso punteggio di Menarini (20) all’esito di una rivalutazione del
requisito, condotta dalla commissione giudicatrice senza incorrere nei vizi
appena indicati. In questo caso, la parità di punteggio su detto requisito tra le
due concorrenti sarebbe sufficiente a colmare il divario del punteggio finale,
anche a seguito della riparametrazione dei punteggi delle offerte tecniche,
sovvertendo così la graduatoria.
     Quanto al requisito n. 3 “Produttività oraria per HbA1c” la ricorrente
sostiene che la controinteressata per il proprio strumento ha indicato una
produttività oraria di 48, che moltiplicato per i tre dispositivi offerti per il polo di
Udine e Pordenone, dà il risultato di 144 test/ora. La ricorrente a sua volta ha
dichiarato la produttività oraria dei propri strumenti pari a 180 test/ora, sicché
non si comprenderebbe come le due concorrenti abbiano ottenuto il medesimo
punteggio (15), pur dichiarando una differenza di quasi 40 test/ora.
     Con il ricorso incidentale la controinteressata, a sua volta, ha contestato la
medesima valutazione sostenendo che lo strumento G11 offerto in gara dalla
ricorrente è utilizzabile sia per la misurazione dell’Hb patologica, sia per la
misurazione dell’Hb glicata, ma tale uso è possibile solo compiendo una serie di
modifiche operative, dal che la ricorrente incidentale ipotizza che la produttività
oraria ne venga ridotta di un terzo e, perciò, il punteggio della ricorrente
dovrebbe essere abbassato di 5 punti.

Ad avviso del Collegio, mentre la tesi secondo cui il punteggio attribuito alla
ricorrente dovrebbe essere ridotto di 5 punti non è condivisibile, trattandosi di
un’estrapolazione empirica e opinabile, essa comunque dà una spiegazione
plausibile delle ragioni per cui la commissione giudicatrice ha attributo lo stesso
punteggio di 15 ai due strumenti.
     Di conseguenza, sui punteggi relativi al requisito n. 3 si rivelano infondate
sia le censure della ricorrente principale sia quelle dalla ricorrente incidentale.
In sostanza, emerge che la valutazione espressa dalla commissione giudicatrice
su tale requisito non è erronea né illogica.
     In conclusione, il ricorso va accolto, ma solo relativamente all’illegittima
valutazione del requisito n. 1 e va conseguentemente annullata l’impugnata
aggiudicazione. Per l’effetto, l’Amministrazione dovrà riconvocare la
commissione giudicatrice, la quale dovrà procedere alla rivalutazione dello
strumento offerto dalla ricorrente relativamente al requisito n. 1, con adeguata
ed esauriente motivazione, prendendo in considerazione anche il certificato
IFCC del prodotto offerto dalla ricorrente e rivalutando attentamente e
meditatamente il coefficiente CV sulla base della documentazione acquisita al
procedimento di gara.
     Non vi è luogo, trattandosi di vizio procedurale e motivazionale e restando
impregiudicato e non pronosticabile con certezza l’esito della gara, né alla
declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato né al subentro,
né al risarcimento del danno.
     Le spese del giudizio possono essere compensate, attesa la particolarità del
caso.

    P.Q.M.

    Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione
Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo
accoglie nei termini indicati in motivazione e per l’effetto annulla l’impugnata
aggiudicazione.
    Spese del giudizio compensate.
    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
    Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021
con l’intervento dei magistrati:
    Oria Settesoldi, Presidente
    Manuela Sinigoi, Consigliere
    Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore