Tutela amministrativa dei contenuti digitali e responsabilità civili nelle reti di comunicazione elettronica alla luce del Reg. AGCom 680/13
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Opinioni
Convegni
Contenuti digitali, tutele e responsabilità civili
Tutela amministrativa dei
contenuti digitali e
responsabilità civili nelle reti di
comunicazione elettronica alla
luce del Reg. AGCom 680/13
Emilio Tosi - Professore Aggregato di Diritto privato presso l’Università di Mila-
no Bicocca (*)
Il contributo approfondisce i profili della tutela amministrativa dei contenuti digitali nelle reti di
comunicazione elettronica alla luce del recente Regolamento AGCom 680/13 in relazione al ruo-
lo strategico svolto dai prestatori di servizi della società dell’informazione ed in particolare dei
motori di ricerca, social network e aggregatori di contenuti alla luce della più recente evoluzione
giurisprudenziale in materia di responsabilità civili degli Internet Service Provider attivi e passivi.
Mercati virtuali, prestatori di servizi della sposti a scambiare beni - materiali e immateriali
società dell’informazione e tutela dei - secondo regole procedimentali e tecniche dif-
contenuti digitali ferenziate in ragione del diverso codice informati-
I mercati dello spazio virtuale (1) possono essere co-telematico utilizzato per la programmazio-
definiti come i luoghi di incontro di soggetti di- ne (2).
(*) Il presente saggio riproduce il testo, con l’aggiunta di no- (...)”. Sul mercato globale dal punto di vista economico si veda
te, della Relazione svolta in occasione del Convegno dell’Uni- Quadrio Curzio, Globalizzazione: profili economici, in Atti della
versità di Parma del 30 ottobre 2014 “Fare e brevettare: le in- Accademia Nazionale dei Lincei, anno CCCXCVI - 1999, Roma.
novazioni del nuovo web”. (2) V. Franceschelli, Premesse generali per uno studio del
(1) Sul tema dei mercati virtuali e delle interferenze tra dirit- commercio elettronico, in V. Franceschelli (a cura di), Commer-
to privato e nuove tecnologie della comunicazione elettronica, cio elettronico, Milano, 2003; 23. Sulla nozione economica e
mi sia consentito rinviare a E. Tosi (a cura di), La tutela dei con- giuridica del mercato si vedano R.: Franceschelli, Il mercato in
sumatori in Internet e nel commercio elettronico. Contratti - Re- senso giuridico, in Giur. comm., 1979, I, 501 e in Studi di stati-
sponsabilità - Rimedi, Milano, 2012, passim; cui adde E. Tosi, stica ed economia in onore di Libero Lenti, Milano, 1979, II,
Diritto Privato dell’informatica e di Internet. I beni - I contratti - 205; Libertini, Il mercato i modelli di organizzazione, in Trattato
Le responsabilità, Milano, 2006. Si veda, inoltre, Menesini, In- di diritto comm., diretto da F. Galgano, III, L’azienda e il merca-
ternet e concorrenza, in Palazzo - Ruffolo (a cura di), La tutela to, Padova, 1988, 337; Alpa, Compendio del nuovo diritto priva-
del navigatore in Internet, Milano, 2002, 262 il quale rileva che to, Torino 2, 2000, 293 ss.; Irti, L’ordine giuridico del mercato,
“il mercato diventa ‘trans’, direi, concorrenziale cioè il rapporto Roma-Bari, 1998, 12 ss. il quale rileva che la contrapposizione
concorrenziale non è più tra gli operatori ma è fra i bisogni, in termini di diritto e mercato non ha senso “il mercato è la
che sono tutti quanti presentati nella pagina, quando uno clic- legge che lo governa e costituisce; e prende forma dalla deci-
ca, e che non sono omogenei (...) il rapporto concorrenziale in sione politica e dalle scelte normative”. E ancora quest’ultimo
qualche modo non è più tra chi offre merci analoghe o idonee A. - op. cit., 57 ss. - osserva che al formalismo del mercato -
a soddisfare uno stesso bisogno e (...) a un pubblico geografi- che regola e garantisce gli scambi - risponde il diverso feno-
camente definito, ma è il rapporto fra diversi bisogni che sono meno dell’immediata realità degli scambi di massa (...) luoghi
lì tipizzati e indicati. Questo cosa significa? Significa che nel del silenzio (...) luoghi dell’anonimia, in cui le parti sono l’una
web mercato esistono più mercati (...) il web mercato è quel dell’altra ignare (...) luoghi della suprema univocità in cui i sin-
mercato in cui vengono scambiate come merce fondamental- goli gesti sono inseriti e previsti come in un rigido codice e
mente delle informazioni, cioè pubblicità; quindi, essenzial- nessuno può dubitare o controvertire del loro significato. Le
mente, prima di tante altre cose, è un mercato pubblicitario vecchie categorie della ‘dichiarazione tacita’ o del ‘comporta-
160 Il Diritto industriale 2/2015Opinioni
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A livello comunitario, il mercato unico digitale vie- 1. Commercio elettronico: dopo gli 11,3 milioni del
ne considerato come la quinta libertà - a fianco del- 2013 (+18%), ne promette 13,2 per il 2014
le 4 libertà fondamentali previste dai Trattati co- (+17%);
munitari: circolazione delle merci, persone, servizi 2. Smartphone: prosegue spedita la crescita dei di-
e capitali - e, conseguentemente, ne viene ritenuto spositivi mobili - strumento di convergenza strate-
prioritario lo sviluppo. gico nello sviluppo del mercato dei contenuti digi-
“Il settore ICT rappresenta il 5% del PIL comuni- tali - che nel 2013 registrano un +15,4% a quota
tario, ove si registrano più di 250 milioni di utiliz- 1,3 miliardi di fatturato;
zatori di Internet e si stima che entro il 2020 tutti 3. Servizi Cloud: esprime un mercato ancora na-
i contenuti digitali e le applicazioni verranno for- scente (poco più di 750 milioni nel 2013), ma in
nite via Internet” (3). forte crescita (+32,2%). Le nuove modalità di rac-
La globalizzazione del diritto trova compimento colta e utilizzo di dati mediante servizi cloud sono
con la nuova dimensione immateriale e delocaliz- in evoluzione positiva;
zata generata da Internet: “Cadono, o meglio non 4. Internet delle cose: ha espresso nel 2013 un mer-
sono mai esistite, nel mondo virtuale, le frontie- cato di 1.430 milioni (+13%) in crescita. Si tratta
re” (4). di un nuovo mercato legato agli oggetti più svariati
I nuovi mercati dello spazio virtuale sono caratte- (in ambito industriale, logistico, veicolare, dome-
rizzati da nuove modalità di fruizione di beni im- stico, energetico-ambientale) e alla loro capacità
materiali e servizi: il diritto esclusivo di proprietà di rilevare e scambiare dati;
cede il passo a forme negoziali di fruizione non 5. Big Data: lo scenario del data management attua-
esclusiva e reiterata di beni immateriali e servizi. le è caratterizzato da un flusso di dati in costante
Dal consumo di beni materiali acquistati in Inter- crescita esponenziale anche in ragione, fra l’altro,
net (abbigliamento, scarpe, computer e smartpho- della diffusione dei social network e dell’Internet of
ne) si è passati, in pochi anni, al consumo, sempre Things (IoT). Circa il 90% dei dati mondiali è sta-
crescente, di beni immateriali (musica, film, suone- to creato negli ultimi due anni e si prevede che nel
rie, audiovisivi e software). 2020 la quantità sarà di 50 volte quella del 2010. I
In Italia il commercio elettronico - al netto dei servizi di business intelligence hanno espresso, nel
preoccupanti fenomeni della pirateria digitale e del 2013, un mercato di 456 milioni di euro registran-
gioco d’azzardo - dovrebbe rappresentare un volu- do un trend positivo rispetto all’anno precedente.
me di affari, nelle stime prospettiche Assinform Le potenzialità dell’analisi dei big data, corre l’ob-
per il 2014, di circa 13 miliardi di euro ed è in co- bligo di rilevare, sono tutte da scoprire.
stante crescita (5). Le Digital Enterprise possono, quindi, dar corso ad
La crescita dei mercati digitali - in un mercato iniziative imprenditoriali di successo sviluppando i
complessivo, nel 2013, di circa 65 miliardi di eu- seguenti catalizzatori di crescita nei mercati digitali
ro (6) - è catalizzata dai seguenti segmenti di mer- globali e precisamente: (i) Cloud; (ii) Mobile; (iii)
cato in progressiva espansione (7): Social Network; (iv) Big Data.
mento concludente’ sono impotenti a spiegare il fenomeno damento del 15%; editoria del 16%; alimentare, elettronica di
(...)”. consumo e salute e bellezza del 18%; moda del 22% e i centri
(3) Così Delibera AGCom del 17 dicembre 2010, commerciali del 25%).
n.668/CONS “Lineamenti di provvedimento concernente l’e- (6) Dalla lettura del 45° Rapporto Assinform sull’informatica,
sercizio delle competenze dell’Autorità nell’attività di tutela del le telecomunicazioni e i contenuti multimediali presentato il 29
diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica’’, 7. settembre 2014 emergono i seguenti dati significativi su un
(4) V. Franceschelli, Premesse generali per uno studio del mercato complessivo, nel 2013, di circa 65 miliardi €.
commercio elettronico, cit., 23. (7) Anche i più recenti dati dell’Assintel Report: il mercato
(5) Il valore complessivo del mercato del commercio elet- del Software e dei servizi IT in Italia del 15 ottobre 2014 confer-
tronico è di circa 18 miliardi €: questi i dati economici emer- mano la crescita della Digital Economy in controtendenza ri-
genti dallo Studio Ecommerce in Italia 2012 realizzato da Casa- spetto al rallentamento del settore ICT dovuto alla persistente
leggio Associati, in partnership con Adobe Systems, su un crisi economica:
campione di 3mila aziende attive in 10 settori merceologici. La - Cloud + 22%,
performance migliore (+35%) è stata realizzata dal segmento - Digital Marketing +29,1%,
tempo libero trainato quasi totalmente dal gioco d’azzardo, - Internet of Things +13,6%,
segmento che ora rappresenta più della metà del mercato - Business Intelligence, Analytics e Big Data +6,2%.
(56,9%), mentre quello che ha evidenziato la crescita minore è La crisi morde il consumatore finale (-1%) ma non intacca
stato il turismo (+12%), che però detiene il secondo posto con la crescita della “mobilità digitale”: Tablet + 5,5%, Smartpho-
il 24,8% del mercato, e si avvicina alla saturazione. Gli altri ne +9,3%, con un trend in forte espansione dell’E-commerce
segmenti sono cresciuti tra il 15 e il 22% (assicurazioni e arre- (+17,8%).
Il Diritto industriale 2/2015 161Opinioni
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Si è, acutamente, osservato che “nella nuova era i - fornitori di contenuti digitali: ossia gli Internet
mercati stanno cedendo il passo alle reti, e il dirit- Content Provider.
to reale di proprietà è progressivamente sostituito In particolare, con la presente relazione si cercherà
dal diritto di accesso. Imprese e consumatori co- di dar conto, seppure per linee essenziali, del ruolo
minciano ad abbandonare quello che è il fulcro strategico nella tutela dei contenuti digitali degli
della vita economica moderna: lo scambio su un Internet Service Provider (d’ora innanzi, per brevità,
mercato di titoli di proprietà fra compratori e ven- “ISP”) passivi e del peculiare regime delle responsa-
ditori. Nella new economy, il fornitore mantiene la bilità civili applicabile: si tratta, infatti, di soggetti,
proprietà di un bene, che noleggia o affitta o è di- come noto, beneficiari della clausola di esclusione
sposto a cedere in uso temporaneo a fronte del pa- di responsabilità di cui agli artt. 14, 15, 16 e 17 del
gamento di una tariffa, di un abbonamento, di una D.Lgs. n. 70/2003, recepimento degli artt. 12, 13,
tassa di iscrizione (...). Il mercato sopravvive, ma è 14 e 15 della Dir. CE 31/2000 mutuata, solo nei
destinato a giocare un ruolo sempre meno rilevante principì ispiratori generali, con diversi tratti diffe-
nelle attività umane” (8). renziatori, dal c.d. safe harbour del Digital Millenium
Si tratta del fenomeno della società dell’accesso e Copyright Act of 1998 (DCMA) degli Stati Uniti
della condivisione dei contenuti digitali resa possibile che è strettamente correlata alla procedura di ri-
dai fornitori di accesso alle reti di comunicazione mozione dei contenuti illeciti nota come notice and
elettronica - gli access provider - e dagli “interme- take down (art. 512-DMCA).
diari” della società dell’informazione. Analisi condotta anche alla luce della recente re-
La diffusione online dei contenuti digitali favorisce golamentazione AGCom 680/13 in materia di tu-
lo sviluppo di nuove modalità di consumo demate- tela dei contenuti digitali e della recente emersio-
rializzate (9) e pone il problema dell’adeguamento ne giurisprudenziale degli ISP attivi formatasi in re-
degli strumenti di tutela e delle responsabilità delle lazione alla responsabilità civile correlata al ruolo
varie figure soggettive operanti in Internet. In tale peculiare - in concreto - svolto da nuovi, fonda-
peculiare contesto, assume un ruolo centrale la fi- mentali, attori dei mercati virtuali quali:
gura soggettiva degli “intermediari” - o più precisa- - motori di ricerca;
mente - dei prestatori di servizi della società dell’infor- - social network;
mazione - disciplinata dalle Direttive CE art. 1, - aggregatori di contenuti di terzi.
punto 2, della Dir. 98/34/CE come modificata Dir. Ma procediamo con ordine.
98/48/CE - nelle eterogenee declinazioni operati- Il progressivo crescente utilizzo di Internet e dello
ve: spazio virtuale anche per finalità commerciali - e
- prestatori di servizi che si limitano a svolgere una non più solo di scambio di informazioni a titolo di
funzione di diffusione passiva dei contenuti ossia cortesia o nell’esercizio di attività istituzionali non-
meri “intermediari” di servizi tecnici di mere con- profit - ha richiamato, come si è già rilevato, l’at-
duit, caching e hosting (Dir. CE n. 31/2000 e D.Lgs. tenzione del giurista su una serie di problemi resi
n. 70/2003): ossia gli Internet Service Provider passi- ancora più complessi dalla internazionalità del fe-
vi; nomeno.
- prestatori di servizi che non si limitano a svolgere Espressione emblematica dei mercati virtuali è cer-
una funzione di diffusione passiva dei contenuti tamente il commercio elettronico nelle sue diverse
ma interferiscono attivamente nell’elaborazione declinazioni (10).
e/o presentazione finale degli stessi: ossia gli Inter- Lo spazio virtuale diventa così - nella sua fase di
net Service Provider attivi; vita più matura - non solo strumento evoluto di
(8) J. Rifkin, L’era dell’accesso. La rivoluzione della new eco- messe generali per uno studio del commercio elettronico, in Id.
nomy, Milano, 2000, 6-7. (a cura di), Il commercio elettronico, Milano, 2001, 5. Si veda-
(9) Su tema dei nuovi consumi immateriali e la tutela dei no, inoltre: E. Tosi (a cura di), La tutela dei consumatori in Inter-
consumatori si veda amplius E. Tosi (a cura di), La tutela dei net e nel commercio elettronico. Contratti - Responsabilità - Ri-
consumatori in Internet e nel commercio elettronico. Contratti, medi, Milano 2012, passim; cui adde E. Tosi, Diritto Privato del-
Responsabilità, Rimedi, Milano, 2012; in particolare, E. Tosi, l’informatica e di Internet. I beni - I contratti - Le responsabili-
Contenuti digitali e nuovi consumi: riflessi giuridici dell’innova- tà, Milano, 2006. Sul tema del commercio elettronico e dell’e-
zione tecnologica sul diritto dei contratti e della responsabilità ci- business analizzati in una prospettiva di carattere economico
vile, ibidem, 1 ss. si vedano: W. Scott - M. Murtula - M. Stecco, Il commercio
(10) Sul superamento della teoria ludica della rete - caratte- elettronico, Torino, 1999; A. Carignani - A. Mandelli, Fare busi-
rizzante la prima fase di diffusione della rete di reti - e sulla ne- ness in rete, Milano, 1999; Camussone - Biffi, Il commercio di-
cessità di verificare i principi classici in tema di manifestazione venta elettronico, Milano, 1999; E. Valdani - A. Ordanini- G. Ve-
di volontà e consenso negoziale si veda V. Franceschelli, Pre- rona, L’impresa e-based, Milano, 2002.
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scambi commerciali ma di relazioni economiche prima non conosce tempo e spazio; la seconda di-
internazionali e di esercizio di nuove attività d’im- pende strettamente dai fattori tempo e spazio.
presa virtuale basate - in modo innovativo ed
esclusivo - sull’utilizzo di Internet (c.d. imprese e- La dematerializzazione dell’oggetto della
based) (11). contrattazione: nuovi beni immateriali e
I mercati dello spazio virtuale o semplicemente i nuovi consumi
mercati virtuali, così come attualmente definiti Il nuovo spazio virtuale ha reso possibile anche la
dall’architettura tecnologica da cui sono generato - dematerializzazione dell’oggetto del contratto favo-
ossia, si ribadisce, la rete di reti, costituente il sub- rendo lo sviluppo di nuovi mercati basati su nuovi
strato fisico e il “codice informatico”, costituente il diritti di fruizione condizionata all’osservanza di re-
substrato logico-informativo - sono accomunati dai gole stringenti dettate dalla necessità di tutelare il
seguenti tratti essenziali: contenuto digitale: la società basata sulla proprietà
- globalità; cede il passo alla società dell’accesso ai contenuti e
- a-temporalità; della condivisione degli stessi online (15).
- a-spazialità. La fruizione del bene materiale tradizionalmente
Come - autorevolmente osservato in dottrina - centrata sul diritto reale di proprietà nella società
non c’è contrapposizione tra diritto e mercato: “il reale viene sostituita, nella società liquida dei con-
mercato è la legge che lo governa e costituisce; e tenuti digitali, da diritti obbligatori flessibili orienta-
prende forma dalla decisione politica e dalle scelte ti alla prevalente tutela del titolare dei diritti d’au-
normative” (12). tore e diritti connessi: si pensi al pervasivo utilizzo
Corre l’obbligo di osservare, inoltre, che non c’è degli schemi negoziali di licenza di utilizzo - nelle
contrapposizione neppure tra “codice informatico” numerose declinazioni riflesso del bene immateria-
e mercati virtuali che il “codice” può concorrere - le che s’intende proteggere da indebito utilizzo - e
unitamente alle regole giuridiche - a diversamente alla creazione dei nuovi diritti obbligatori di acces-
regolare. so temporaneo e condizionato.
Il mercato virtuale dipende non solo dall’architet- Il nuovo mercato dello spazio virtuale - peculiare
tura tecnologica ma anche da quella che potremmo della società dell’accesso (16) - è caratterizzato da
definire l’architettura giuridica - norme statuali e nuove modalità di fruizione di beni e servizi disci-
convenzionali - e sociale (13). plinate nei contratti di accesso (17).
Si può, tuttavia, segnalare un paradosso caratteriz- Nella categoria dei beni immateriali rientrano, tra-
zante i rapporti tra regolamentazione tecnologica dizionalmente, le opere dell’ingegno, le invenzioni
del mercato e regolamentazione giuridica (14): la ed i modelli industriali.
(11) Si veda Valdani - Ordanini - Verona, L’impresa e-based, nazionale e internazionale, politica e tecnocratica costituisce
Milano, 2002. l’ordine giuridico del mercato telematico che si scompone in
(12) Così efficacemente N. Irti, L’ordine giuridico del merca- una pluralità di statuti normativi quanti sono i molteplici accor-
to, Roma-Bari, 1998, 12 ss.; nello stesso senso si esprime G. di interstatuali e le discipline nazionali di settore”.
Alpa, Compendio del nuovo diritto privato, Torino 2, 2000, 293 (14) Si veda V. Franceschelli, Il contratto virtuale. Diritto nel
ss., il quale - a proposito del mercato come forma giuridica - ri- Cyberspazio, cit., 569, il quale rileva che: “nel cyberspazio il ri-
leva che “un mercato può esistere in quanto esista uno scam- ferimento al tempo e al luogo di formazione del contratto (art.
bio; e lo scambio (...) può sussistere (...) in quanto vi sia un af- 1326 c.c.) o al diritto applicabile non ha senso”.
fidamento o un controvalore o la promessa di un controvalore; (15) Sul tema della tutela dei consumatori nei nuovi mercati
è indifferente che le regole siano state positae oppure siano in- virtuali, mi sia consentito rinviare a E. Tosi (a cura di), La tutela
sorte spontaneamente; ciò che rileva è che chi agisce, agisce, dei consumatori in Internet e nel commercio elettronico. Con-
con un fine e può realizzare quel fine solo se ricambiato; lo tratti - Responsabilità - Rimedi, Milano, 2012, passim; cui ad-
scambio ‘in senso lato’ implica comunque una regola giuridi- de da ultimo E. Tosi, La dematerializzazione della contrattazione:
ca”; e Id., La c.d. giuridificazione delle logiche dell’economia di il contratto virtuale con i consumatori alla luce della recente no-
mercato, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1999, I, 725 ss. vella al codice del consumo di cui al d. lgs. 21 febbraio 2014, n.
(13) Si veda sull’argomento G. Alpa, La c.d. giuridificazione 21, in Contr. e impr., 6/14, 1264 ss. e in Studi in onore di Lucio
delle logiche dell’economia di mercato, in Riv. trim. dir. proc. Valerio Moscarini, in corso di pubblicazione.
civ., 1999, I, 725 ss. cui adde De Luca - Autonomia privata e (16) J. Rifkin, L’era dell’accesso. La rivoluzione della new
mercato telematico nel sistema delle fonti, cit., 167-169 - il qua- economy, cit., 6-7.
le osserva che: “Lo statuto giuridico del mercato telematico, (17) P. Sammarco, I nuovi contratti dell’informatica, Padova,
sospeso a metà tra luogo e non luogo, tra government e gover- 2006, 208 utilizza la definizione di contratti di accesso, con rife-
nance, tra politica e neutralità tecnica, è costituito da una tra- rimento a Internet e il particolare alla fruizione esclusivamente
ma di poteri legali-razionali e di saperi tecnici che si forma a li- telematica-virtuale dei nuovi beni immateriali. Sulla nuova ca-
vello internazionale sulla base reticolare di tecnocrazie gover- tegoria dei contratti di accesso si veda amplius la monografia
native, non governative, enti no profit e autoregolamenti privati di Palmieri, I contratti di accesso, Milano, 2002.
di vario genere (...). L’artificialità normativa diretta e indiretta,
Il Diritto industriale 2/2015 163Opinioni Convegni Si tenga presente che il diritto morale o patrimo- teria di vendita e garanzia di beni di consumo, ol- niale sul bene immateriale, derivante dalla creazio- tre ad abrogare le Dir. CE 85/577 in materia di ne intellettuale (corpus mysticum), non va confuso contratti negoziati fuori dai locali commerciale e con il diritto sulla cosa materiale (corpus mechani- 97/7 in materia di contratti a distanza - prende atto cum), potendo, infatti, i diritti sulla cosa materiale della centralità dei contenuti digitali nei nuovi mer- circolare disgiuntamente da quelli derivanti dalla cati (19). creazione intellettuale e senza interferire con que- Si pensi, a titolo esemplificativo, ai seguenti riferi- sti. menti espliciti della Dir. UE 11/83 recepiti dal Data la eterogeneità della categoria dei beni imma- D.Lgs. n. 21/2014: teriali, risulta difficile individuarne esattamente li- - art. 2, n. 11 che definisce “contenuto digitale” i miti e caratteristiche (18). “dati e prodotti forniti in formato digitale”; L’unico elemento certo è il requisito dell’assenza di - art. 5.1 che tra gli obblighi informativi del forni- corporalità. Genericamente si può parlare di bene tore, nei contratti diversi da quelli a distanza e in “immateriale” quando sussistono le seguenti carat- quelli negoziati fuori dai locali commerciali, preve- teristiche: è godibile simultaneamente da un nu- de anche “la funzionalità del contenuto digitale mero indeterminato di persone e in luoghi diversi comprese le misure applicabili di protezione tecni- ed il godimento da parte di un soggetto non limita ca” (lett. g) oltre a “qualsiasi interoperabilità perti- quello degli altri, né deteriora il bene. nente del contenuto digitale con l’hardware e il Da questa definizione onnicomprensiva si distin- software” (lett. h); guono le singole definizioni specifiche di ciascun - art. 6.1 che tra gli obblighi informativi del forni- nuovo bene immateriale fra cui possiamo, senza tore, nei contratti a distanza e in quelli negoziati pretese di esaustività, annoverare: software, data- fuori dai locali commerciali, prevede anche “la base, domain name, sito web, identità digitali (avatar), funzionalità del contenuto digitale comprese le mi- file musicali, file video, file game, opere letterarie digi- sure applicabili di protezione tecnica” (lett. r) oltre tali, foto digitali, audiovisivi e opere multimediali. a “qualsiasi interoperabilità pertinente del conte- Requisiti comuni a tali beni immateriali sono, in nuto digitale con l’hardware e il software” (lett. s). sintesi, la: Nell’ambito della tipologia dei beni giuridici, il 1) qualità di creazione intellettuale, tutelata dal dirit- “software” è classificato, secondo la dottrina domi- to d’autore (L. n. 633/1941) oppure dal diritto in- nante, e di recente anche dall’art. 1 del D.Lgs. 29 dustriale (D.Lgs. n. 30/2005), in ragione dei rispet- dicembre 1992, n. 518, in quanto opera dell’ingegno, tivi, differenziati, presupposti applicativi; di carattere creativo, tutelabile dalla legge sul dirit- 2) riproducibilità illimitata; to d’autore (ex combinato disposto art. 2575 c.c. e 3) fruibilità simultanea da parte di più soggetti; nuovi artt. 1 e 2, L. 22 aprile 1941, n. 633, come 4) inconsumabilità. modificati dal d.P.R. 8 gennaio 1979, n. 19 e dal Il bene oggetto del contratto, si dematerializza di- D.Lgs. n. 518/1992 cit.) come bene immateriale. venta codice informatico - inesauribile e inconsu- Per quanto riguarda la natura giuridica dei nomi a mabile - suscettibile di fruizione di simultanea e di dominio, si ritiene corretto ritenere che al nome di massa da parte di un numero illimitato di utilizza- dominio debba essere riconosciuta - oltre alla mera tori. funzionalità tecnica di indirizzo telematico - anche Condivisione e accesso ai contenuti digitali sono i un’efficacia distintiva: trattasi precisamente di un nuovi mantra dei mercati virtuali, che sono luogo segno distintivo atipico. Conclusioni valide ante- elettivo - per non dire, con riferimento a taluni riormente al nuovo Codice della Proprietà Indu- settori come quello musicale, esclusivo - della frui- striale (D.Lgs. n. 30/2005, d’ora innanzi CPI) che zioni di software, opere letterarie, musicali, video e ora - diversamente dall’abrogata l.ma del 1942 - ri- audiovisivi. conosce espressamente la natura distintiva del no- Anche la nuova Dir. UE 25 ottobre 2011, n.83 sui me a dominio aziendale (art. 22 - CPI) (20). diritti dei consumatori - che modifica le Dir. CE Si osservi, innanzitutto, che il nome a dominio 93/13 in materia di clausole abusive e 99/44 in ma- può, infatti, anche rilevare come segno distintivo (18) D. Messinetti, Beni immateriali, diritto privato, in Enc. Responsabilità, Rimedi, cit.; in particolare, E. Tosi, Le asimme- giur., V, 1989, passim. trie e le forme della contrattazione telematica nel commercio (19) Su tema dei nuovi consumi immateriali e la tutela dei elettronico: il contratto virtuale con i consumatori, ibidem, 131 consumatori si veda amplius E. Tosi (a cura di), La tutela dei ss. consumatori in Internet e nel commercio elettronico. Contratti, (20) Mi sia consentito rinviare, in argomento, alla serie di 164 Il Diritto industriale 2/2015
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perché alla luce della progressiva “commercializza- estrinseca il nome a dominio abbia anche funzione
zione” della rete Internet l’imprenditore non si av- distintiva (22).
vale di un indirizzo Internet qualsiasi ma richiede La dematerializzazione e la possibilità tecnica di
un determinato nome di dominio per rendere iden- condivisione illimitata dei contenuti digitali age-
tificabili ai navigatori i prodotti o servizi offerti dal vola le condotte illecite (c.d. pirateria digitale) e
proprio sito commerciale. rende strenua la battaglia dei titolari dei diritti
In secondo luogo, è evidente che l’espressione regi-
d’autore e dei diritti connessi nei confronti degli
strata come nome di dominio non costituisce un
utilizzatori di Internet.
mero indirizzo tecnico. Quanto detto si può evin-
cere anche dalla circostanza che questa non viene
La tutela amministrativa dei contenuti
assegnata d’ufficio al richiedente dalla Registration
Authority, ma viene liberamente scelta - pur nel ri- digitali nelle reti di comunicazione
spetto di determinate regole tecniche e a condizio- elettronica: controverso iter formativo e
ne dell’univocità - dal richiedente. “lato oscuro” del Regolamento AGCom
Pertanto, una volta riconosciuta la natura distinti- 680/13
va, se il nome di dominio sia riconducibile alla di- La diffusione e condivisione online dei contenuti
sciplina del marchio piuttosto che a quella della digitali è soggetta a condotte di fruizione illecita di
ditta o dell’insegna, stante il principio di unitarietà
varia natura - fenomeno notoriamente definito co-
dei segni distintivi (art. 22 - CPI) - in base al quale
me pirateria digitale - che richiede un costante raf-
è assicurata la stessa tutela in caso di conflitto tra
segni distintivi, comunque qualificati - pare proble- forzamento delle tutele giuridiche (23).
ma di poco conto su cui non è rilevante soffermar- Con tale termine s’intende fare riferimento alle se-
si (21). guenti attività in Internet e precisamente:
Circa la natura giuridica del nome a dominio è - fruizione mediante differita registrazione illecita
orientamento - dottrinale e giurisprudenziale - di audio, video e audiovisivi sul proprio computer -
pressoché uniforme, che l’espressione in cui si c.d. downloading;
studi dello scrivente: E. Tosi, Nomi di dominio e tutela dei segni ss.; Saccani, Note in tema di confondibilità tra domain names,
distintivi in Internet tra “domain grabbing”, “linking”, “framing” cit., 434 ss.; C. Cerasani, Il conflitto tra Domain Names e mar-
e “Meta-tag”, in Riv. dir. ind., 2, 2000, 162 ss.; E. Tosi, “Domain chi d’impresa nella giurisprudenza italiana, in Riv. dir. comm.
grabbing”, “linking”, “framing” e utilizzo illecito di “meta-tag” int., 1999, 645 ss.; E. Tosi, Nomi di dominio internet e segni di-
nella giurisprudenza italiana: pratiche confusorie online “vec- stintivi, in Franceschelli (a cura di), Trattato di Diritto Industriale,
chie” e nuove tra contraffazione di marchio e concorrenza sleale, Torino, 2003. In senso conforme in giurisprudenza ex multis:
in Riv. dir. ind., 3, 2002, 371 ss.; E. Tosi, Contraffazione di mar- Trib. Napoli 26 febbraio 2002, sent. - Est. Casaburi, Playboy
chio e concorrenza sleale in Internet: dal classico “domain grab- Ent. Inc. c. Giannatasio, in Arch. civ., 2002, 706 ss.; Trib. Mila-
bing” all’innovativo “key-word” marketing confusorio, in Riv. dir. no 7 agosto 2001, ord. - Pres. Est. Gandolfi, I Viaggi del Venta-
ind., 2009, 387ss.; da ultimo, E. Tosi, La responsabilità civile per glio S.p.A. c. Milano Virtuale S.r.l., in questa Rivista, 2001, II,
fatto illecito degli Internet Service Provider e dei motori di ricer- 444 ss. con nota di Sena); Trib. Verona, ord. 25 maggio 1999,
ca a margine di recenti casi “Google Suggest” per errata pro- G.D. M.G. Zattoni, Technoware Engineering S.p.A. c. Effedi
grammazione dei Software di ricerca e “Yahoo Italia!” per link il- S.a.s. (Riv. dir. ind., 2000, 162 ss.); Trib. Roma, ord. 22 marzo
lecito in violazione dei diritti di proprietà intellettuale, in Riv. dir. 1999 - INA S.p.A. c. Francesco corsello, I.Net. S.p.A. (in AIDA,
ind., 2012, 44 ss. 1999, 674 ss.); Pret. Vicenza, ord. 6 luglio 1998 - GEL Automa-
(21) Così G. Sena, Il nuovo diritto dei marchi, Milano, 1998, zione di Rubega Silvano, International Gold Service S.r.l c.
91; P. Frassi, Internet e segni distintivi, in Riv. dir. ind., 1997, Peugeut Automobili Italia S.p.a., Automobiles Peugeut s.a. (in
182; M. Fazzini, Il diritto di marchio nell’universo di Internet, AI- AIDA, 1999, 526 ss.); Trib. Milano, ordinanza 10 giugno 1997,
DA, 1998, cit., 593. Contra, G. Vanzetti - M. Di Cataldo, Ma- Amadeus Marketing SA, Amadeus Marketing Italia S.r.l. con-
nuale di diritto industriale, Milano, 1996, 270-271; Peyron, No- tro Logica S.r.l. (in Foro it., 1997, 923 ss.); Trib. Milano, ord. 22
mi a dominio - domain name - e proprietà industriale: un tentati- luglio 1997, Logica S.r.l. contro Amadeus Marketing SA e
vo di conciliazione, in Giur. it., 1997, 697 ss. Amadeus Marketing Italia s.r.l. (in Foro it., 1997, 923 ss.); Trib.
(22) Vedi in tal senso ex multis in dottrina: N. Abriani - G. Roma, ord. 2 agosto 1997, Sege s.r.l. contro Starnet s.r.l. (in
Cottino - M. Ricolfi, Diritto industriale, II, Trattato di Diritto Com- Foro it., 1997, 923 ss.); Trib. Genova, ord. 23 gennaio 1997, in
merciale diretto da G. Cottino, Padova, 2001, 156 ss.; C. Galli, I Giur. it., II, 501 ss.
domain names nella giurisprudenza, Milano, 2001, 20 ss.; P. (23) Mi sia consentito rinviare sul punto a Tosi, La tutela
Varì, La natura giuridica dei nomi di dominio, Padova, 2001, 31 della proprietà intellettuale nelle comunicazioni elettroniche: pi-
ss.; M. Fazzini, La tutela dei segni distintivi in Internet, in V. rateria digitale degli audiovisivi e responsabilità degli Internet
Franceschelli (a cura di), Commercio elettronico, cit., 211 ss.; F. Service Provider, in F. Bassan- E. Tosi (a cura di), Diritto degli
Iudica, I domini online. Considerazioni civilistiche in tema di do- Audiovisivi, Milano, 2012, spec. 69 ss.; cui adde da ultimo To-
mini online, in Franceschelli (a cura di), Commercio elettronico, si, La tutela degli audiovisivi e dei contenuti digitali nelle reti di
Milano, 2001, C. Mayr, I domain names ed i diritti sui segni di- comunicazione elettronica tra diritto d’autore online e responsa-
stintivi: una coesistenza problematica, in AIDA, 1996, 223 ss.; bilità civile degli internet service provider, in Diritto dell’informa-
P. Frassi, Internet e segni distintivi, cit., 178 ss.; M. Besia, Offer- tica, a cura di G. Finocchiaro - F. Delfini, Torino, 2014, 963 ss.
ta di connessione a Internet e pubblicità ingannevole, cit., 197
Il Diritto industriale 2/2015 165Opinioni
Convegni
- fruizione in tempo reale dei dati predetti, senza previste dalla LDA e da ultimo ha portato all’ap-
registrazione permanente degli stessi - c.d. strea- provazione di uno specifico regolamento da parte
ming - mediante accesso a siti web o più in genera- di AGCom.
le tramite Internet. Vicenda singolare è quella dell’iter controverso che
Il legislatore dimostra una certa disattenzione verso ha portato all’approvazione del Regolamento AG-
il fenomeno del contrasto alla pirateria digitale: il Com n. 680 del 12 dicembre 2013 (di seguito per
tema del diritto d’autore non è mai stato significa- brevità, “Regolamento AGCom 680/13) in materia
tivamente toccato dalle Agende Digitali che si so- di “Tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazio-
no susseguite negli ultimi anni. ne elettronica e procedure attuative ai sensi del D.Lgs.
La scarsa attenzione al rafforzamento della tutela 70/2003”, entrato in vigore il 31 marzo 2014.
dei diritti - d’autore e connessi - dell’economia dei La necessità di contemperare differenti interessi e
contenuti digitali, si rivela pienamente alla luce diritti, anche di natura costituzionale, ha reso op-
della preoccupante amnesia del legislatore italiano portuno se non necessario, prima di adottare il Re-
nel recente “Crescitalia 2.0” - D.L 18 ottobre golamento, di condividere ampiamente il testo pre-
2012, n. 179 convertito in L. 17 dicembre 2012, n. disposto per confrontarsi con gli operatori del set-
221- provvedimento delineante la c.d. Agenda Digi- tore e i soggetti interessati.
tale italiana. “Ritenuto opportuno” - così statuisce la Delibera
“Crescitalia 2.0” dedica tante minuziose norme al- AGCom 452/13 - “stanti la particolare rilevanza e
l’innovazione e alla crescita digitale trascurando,
complessità tecnica della materia oggetto di regola-
invece, sorprendentemente, tale settore strategico
mentazione e la conseguente necessità di approfon-
per lo sviluppo del paese: non vi è, infatti, traccia
dire adeguatamente gli aspetti relativi alla protezio-
alcuna relativamente alla tutela dei contenuti digi-
ne del diritto d’autore connessi ai servizi di media
tali e in particolare dell’espressa attribuzione, per
audiovisivi, di sottoporre ad ulteriore consultazione
legge, di un generale potere provvedimentale AG-
pubblica lo schema di regolamento i materia di tu-
Com - esteso, quindi, oltre i limitati confini degli
audiovisivi a tutti i contenuti digitali diffusi online tela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione
- ossia non solo regolamentare e di vigilanza ma elettronica. A tale scopo, lo schema di Regolamen-
anche ordinatorio, accertativo e sanzionatorio. to che si pone in consultazione si propone, da un
Da ultimo il tema fondamentale del diritto d’auto- lato, di favorire lo sviluppo dell’offerta legale, dal-
re - diritto personalissimo - neppure trova ospitali- l’altro di disciplinare l’attività di accertamento,
tà nella recente “Dichiarazione dei Diritti Internet” prevenzione e cessazione delle forme di violazione
elaborata dalla Commissione per i diritti e i doveri in del diritto d’autore nei settori di competenza del-
Internet costituita presso la Camera dei Deputati (24). l’Autorità”.
Commendevole amnesia che auspichiamo possa es- Si è proceduto, quindi, a ben tre diverse procedure
sere sollecitamente rimediata. di consultazione - nell’arco di anni compreso tra il
Non a caso l’Italia appare al 40° posto nella classi- 2010 e il 2013 - che hanno visto, di volta in volta,
fica dell’International Property Rights Index del 2014, un’ampia partecipazione, tramite l’invio di contri-
che misura il livello delle tutele dei diritti sui beni buti o la richiesta di audizioni in merito alle defini-
materiali e immateriali, mentre la maggior parte zioni, al campo di applicazione nonché ai profili
dei principali Stati UE figurano nei primi venti po- procedurali di cui all’adottando Regolamento:
sti. - Delibera AGCom 668/2010;
La diffusione di tale fenomeno illecito richiede - al - Delibera AGCom 398/2011;
contrario - il costante rafforzamento delle tutele - Delibera AGCom 452/2013;
(24) La Commissione per i diritti e i doveri relativi a Internet - con una accelerazione proprio in questi ultimi mesi, a livello in-
promossa dalla Presidenza della Camera dei Deputati - in data ternazionale. Tra queste l’approvazione in Brasile della legge co-
8 ottobre 2014 ha varato una bozza di dichiarazione dei diritti siddetta “Marco civil” nell’aprile 2014, le sentenze della Corte di
e i doveri in Internet, pubblicata sul sito della Camera all’indi- giustizia dell’Unione europea dell’8 aprile e del 13 maggio 2014,
rizzo www.camera.it per la consultazione pubblica: la raccolta la raccomandazione del Consiglio d’Europa anch’essa dell’aprile
dei contributi dei cittadini partirà il 27 ottobre 2014 e durerà 2014 e la sentenza della Corte Suprema Usa del 25 giugno
quattro mesi. “L’idea di giungere alla redazione di una Carta dei 2014. Tutto ciò si aggiunge naturalmente alle molte iniziative
diritti e quindi alla costituzione della Commissione alla Camera provenienti dalla società civile che in questi ultimi anni si sono
fa seguito ad alcuni incontri e seminari svolti proprio alla Camera mosse nella direzione dell’elaborazione di un vero e proprio In-
dei deputati su questi temi. L’iniziativa nasce, inoltre, anche in ternet bill of rights”.
coincidenza con altre assunte in questo ambito negli ultimi anni,
166 Il Diritto industriale 2/2015Opinioni
Convegni
Il provvedimento tenta di disciplinare in maniera poteri provveda compiutamente a disciplinare: ma
equilibrata i differenti interessi, a volte confliggen- così non è stato.
ti, che emergono nel nuovo contesto tecnologico E, infatti, per tali ragioni:
globalizzato che agevola la distribuzione di prodotti - ANSO - Associazione Nazionale della Stampa
e servizi e moltiplica in modo esponenziale la loro Online, F.E.M.I. Federazione Media Digitali Indi-
fruizione da parte degli utenti finali. pendenti, Open Media Coalition
La peculiare potenzialità di diffusione delle reti di - Altroconsumo, Movimento difesa del cittadino,
comunicazione elettronica amplifica, inoltre, il ri- Assoprovider e Assintel
schio di violazione dei diritti, patrimoniali e non, hanno impugnato - con due distinti ricorsi ammi-
del soggetto titolare del diritto d’autore. nistrativi ordinari - il Regolamento predetto avanti
Il necessario bilanciamento di interessi contrappo- al T.A.R. Lazio.
sti - da un lato all’equa remunerazione dell’Autore Corre l’obbligo di segnalare anche un ricorso
e dall’altro di accesso ai contenuti offerti da Inter- straordinario al Presidente della Repubblica da par-
net - è contemplato dalla stessa Dichiarazione Uni- te di SKY successivo a quelli suindicati e di cui
versale dei diritti dell’uomo che, all’art. 27, mentre ri- non si consoce ancora - per quanto consta allo
conosce ad ogni individuo il “diritto di prendere scrivente - l’esito.
parte liberamente alla vita culturale della comuni- Il Tar Lazio con ordinanza del 26 settembre 2014,
tà, di godere delle arti e di partecipare al progresso nell’ambito dei ricorsi promossi avverso il regola-
scientifico ed ai suoi benefici” (comma 1), afferma mento AGCOM sulla tutela del copyright online,
il “diritto alla protezione degli interessi morali e ha rimesso alla Corte Costituzionale la seguente
materiali derivanti da ogni produzione scientifica, questione:
letteraria e artistica di cui egli sia autore” (comma “il Collegio ritiene necessario sottoporre alla Corte
2). Costituzionale la seguente questione incidentale di
legittimità costituzionale, rilevante ai fini della de-
L’AGCOM ha ritenuto, dunque, necessario regola-
finizione del giudizio a quo, ovvero ai fini della
re organicamente il complesso tema al fine di evi-
eventuale declaratoria di illegittimità del regola-
tare interventi erratici e non coordinati che avreb-
mento dell’AGCom impugnato con il ricorso in
bero avuto un’efficacia limitata.
epigrafe e del suo conseguente annullamento in se-
Il Regolamento è il primo provvedimento che ten-
de giurisdizionale, volta ad ottenere una pronuncia
da di introdurre una regolamentazione meramente
pregiudiziale circa la possibile illegittimità costitu-
amministrativa della pirateria online, ossia la diffu- zionale dell’art. 5, comma 1, e degli artt. 14, com-
sione in rete di opere digitali - audiovisivi inclusi - ma 3. 15, comma 2, e 16, comma 3, del decreto le-
in violazione del diritto d’autore e dei diritti con- gislativo 9 aprile 2003, n. 70, nonché del comma 3
nessi dei rispettivi titolari. dell’art. 32 bis del testo unico dei servizi di media
In prospettiva critica, si è ampiamente discusso cir- audiovisivi e radiofonici approvato con decreto le-
ca l’ampiezza del potere di vigilanza e inibitorio gislativo n. 117 dei 2005, come introdotto dall’art.
previsto dal Regolamento in commento, in quanto 6 del decreto legislativo n. 44 del 2010, sulla cui
si è osservato in dottrina che tale potere parrebbe base è stata adottata la impugnata ‘Delibera n.
sussistere de plano solo limitatamente a: 680/13/CONS del 12 dicembre 2013’ recante il
- quanto al profilo soggettivo: ai fornitori di servizi ‘Regolamento in materia di tutela del diritto d’au-
di media audiovisivi cui sia riconducibile la respon- tore sulle reti di comunicazione elettronica e pro-
sabilità editoriale della scelta dei contenuti stessi cedure attuative’ e l’‘Allegato A’ alla predetta De-
(TUSMAR D.Lgs. n. 177/2005, art. 32 bis); libera, per la violazione dei principi di riserva di
- quanto al profilo oggettivo: solo ai contenuti di legge e di tutela giurisdizionale in relazione all’eser-
media audiovisivi, quindi non anche ai file musica- cizio della libertà di manifestazione del pensiero e
li, alle immagini non in movimento, ai testi e al di iniziativa economica, sanciti dagli articoli 2, 21,
software. I comma, 24 e 41 della Costituzione, nonché per
A diverse conclusioni - per un estensione dei pote- la violazione dei criteri di ragionevolezza e propor-
ri inibitori anche ad altri soggetti diversi dai forni- zionalità nell’esercizio della discrezionalità legislati-
tori di servizi di media audiovisivi e per un’esten- va e per la violazione del principio del giudice na-
sione dei contenuti vigilati - si potrebbe giungere, turale, in relazione alla mancata previsione di ga-
inequivocabilmente e senza rischio di contestazio- ranzie e di tutele giurisdizionali per l’esercizio della
ni, solo a seguito di una norma, primaria - che tali libertà di manifestazione del pensiero sulla rete al-
Il Diritto industriale 2/2015 167Opinioni
Convegni
meno equivalenti a quelle sancite per la stampa, Il T.A.R. ha, infatti, rimesso alla Corte costituzio-
con la conseguente violazione degli articoli 21, nale - non il doppio binario in sé e per sé in quan-
commi 2 e seguenti, 24 e 25, comma 1, della Co- to ammesso anche a livello comunitario - bensì
stituzione”. quella parte del doppio binario che consentirebbe
Da un lato AGCom - prendendo atto delle citate ad una Autorità Amministrativa di poter emettere
ordinanze del T.A.R. Lazio - ha sottolineato che il provvedimenti di repressione a tutela del diritto
T.A.R. ha “riconosciuto espressamente e a più ri- d’autore incidendo sui diritti di libera espressione,
prese che l’Autorità ha correttamente interpretato di informazione e di accesso ai contenuti tutelati
ed attuato le leggi vigenti che le attribuiscono il dall’art. 21 Cost.
ruolo e le competenze di ‘amministrazione vigilan- Il T.A.R. pare dubitare circa il ruolo dell’Autorità
te’ in materia di diritto d’autore. Il Giudice ricono- amministrativa in tale delicato bilanciamento di
sce, inoltre, che l’Agcom si è attenuta ai criteri di contrapposti diritti costituzionali di rango differen-
ragionevolezza e proporzionalità nell’esercizio della ziato, sospettando che possa essere solo l’Autorità
propria potestà di amministrazione vigilante, disci- giudiziaria ordinaria a poter esercitare il ruolo di
plinando una procedura che pur contraddistinta da Giudice naturale - non in relazione a quello che
carattere d’urgenza garantisce la piena partecipazio- viene affermato in generale nel D.Lgs. n. 70/2003
ne degli interessati”. con il doppio binario - ma solo in riferimento spe-
Dall’altro i legali delle Associazioni ricorrenti han- cifico alla tutela del diritto d’autore, in quanto di-
no osservato che il T.A.R. Lazio non ha dichiarato ritto di libertà economica (art. 42 Cost.) contrap-
in alcun modo - né avrebbe potuto farlo trattando- posta ai diritti di libera manifestazione del pensiero
si di semplice ordinanza interlocutoria - la legitti- (art. 21 Cost.).
mità del Regolamento né ha affermato la compe- Secondo la citata ordinanza interlocutoria del
tenza dell’Autorità, perché per farlo avrebbe dovu- T.A.R. “Nelle decisioni citate il ‘doppio binario’,
amministrativo e giurisdizionale, previsto dalle di-
to emettere una sentenza, ossia un provvedimento
rettive comunitarie richiamate dall’AGCom, sem-
decisorio idoneo a passare in giudicato.
bra quindi temperato dalla necessità che le limita-
Il nuovo Regolamento è, tuttavia, certamente ap-
zioni dell’accesso ad internet a tutela del diritto
prezzabile sia per la statuizione espressa del ruolo
d’autore siano ponderate con gli altri diritti sanciti
alternativo - non sostitutivo della via giudiziaria -
dal diritto dell’Unione, alla stregua di un principio
della procedura amministrativa dinanzi all’AGCom
di proporzionalità, e che, comunque, siano sottopo-
con conseguente obbligo di archiviazione d’ufficio ste ad un previo vaglio del giudice nazionale”.
in caso di ricorso all’Autorità Giudiziaria sopravve- Oltre al grave sospetto di vulnus costituzionale -
nuto, che per l’esclusione di ogni iniziativa di con- del D.Lgs. n. 70/2003 e conseguentemente del Re-
trasto d’ufficio che avrebbe costituito un rischio golamento AGCom che da esso trae fondamento e
concreto di collasso organizzativo delle strutture di deriva - sussistono anche ulteriori profili problema-
AGCom. tici.
Qualche perplessità in più può suscitare la reintro- Occorrerebbe precisare in prospettiva de iure con-
duzione - a tutela del diritto d’autore - del rimedio dendo - previa, si ribadisce, idonea copertura giuri-
più invasivo dell’oscuramento del sito web - acce- dica da parte di norma primaria promulgata allo
samente criticato in sede di consultazione pubblica scopo - almeno i seguenti aspetti controversi:
da parte dei difensori della libertà di espressione - - l’ambito di applicazione soggettivo: da estendere
mediante inibitoria di accesso integrale a tutti i espressamente agli operatori di telefonia mobile;
contenuti: provvedimento che, forse, sarebbe stato - l’ambito di applicazione oggettivo: da estendere
meglio lasciare all’esclusiva competenza giudiziaria espressamente al contrasto della pirateria musicale;
- come si era lasciato intendere nella bozza del se- - l’introduzione delle figure soggettive del “gestore
condo schema di regolamento - considerati i rile- del sito internet” e del “gestore della pagina inter-
vanti diritti in gioco, anche di rango costituzionale net” non presenti nel dato normativo di riferimen-
(art. 21 Cost.) al fine di evitare potenziali rischi di to (D.Lgs. n. 70/2003) e seppur correttamente dif-
natura latamente censoria. ferenziate - come suggerito dalla scrivente dottrina
Anche il profilo del doppio binario è sub iudi- - dalle figure soggettive eterogenee e soggette a
ce, non in assoluto, ma in relazione alla concreta specifica disciplina esimente (segnatamente gli ISP
applicazione: occorre, quindi, attendere la decisio- passivi di cui agli artt. 14, 15 e 16 del D.Lgs. n.
ne della Corte per formulare valutazioni definitive. 70/2003) non completa e precisa in quanto trascu-
168 Il Diritto industriale 2/2015Opinioni
Convegni
rante il ruolo dei content provider oltre a quello conto che l’adattamento italiano non può, se non
emergente degli ISP attivi e; ad una prima e sommaria analisi, essere ad esso as-
- differenziare le procedure di rimozione selettiva similato.
distinguendo almeno tra content provider, ISP attivi Sotto il profilo soggettivo, la procedura originale,
(a cui potrebbero essere assimilati, a tali fini, anche infatti, è applicabile esclusivamente ai prestatori di
gli aggregatori di contenuti di terzi, motori di ricer- servizi di caching, hosting e linking.
ca e social network sebbene, come si avrà modo di La versione italiana, invece, come delineata dallo
osservare compiutamente infra, tali soggetti non schema di Regolamento AGCom in commento,
siano astrattamente riconducibili a priori in tale ca- viene estesa all’indefinita categoria dei “gestori di
tegoria, ma solo ex post in base alla prudente valu- siti internet e di pagine internet’’ ossia non solo ai
tazione della misura e natura della interferenza del- prestatori di servizi della società dell’informazione
la loro condotta in termini di risultato finale dei come definiti dalla Dir. CE 31/2000 - recepita con
contenuti digitali diffusi) e ISP passivi (meri “in- D.Lgs. n. 70/2003 - ma anche ai fornitori di media
termediari” di servizi della società dell’informazio- audiovisivi e di contenuti digitali in generale, in
ne): in relazione ai fornitori di contenuti digitali si buona sostanza ai content provider.
ritiene opportuno prevedere una sincopazione delle Sotto il profilo funzionale, inoltre, la procedura
tempistiche e una semplificazione delle procedure amministrativa di notifica e rimozione messa a
non essendo opportuno replicare le garanzie previ- punto nello schema di regolamento AGCom, che
ste per gli ISP passivi che si limitano a fornire ser- qui si commenta, non si prefigge di assicurare l’e-
vizi di mere conduit, caching e hosting senza interferi- senzione da responsabilità degli intermediari per le
re con i contenuti. violazioni commesse da terzi - in relazione alla vi-
Nel caso del content provider non si pongono, infat- carious liability e al contributory infringement - come
ti, né il problema della conoscenza legale dell’ille- nella versione originale del DMCA statunitense: la
cito con il correlato profilo dell’irresponsabilità notifica del contenuto illecito costituisce, infatti,
previsto dal D.Lgs. n. 70/2003 per gli ISP passivi - mero presupposto procedurale di un differente pro-
essendo il contenuto riconducibile alla diretta re- cedimento di rimozione, selettiva e volontaria, fon-
sponsabilità del fornitore di contenuti - né quello te di autonoma responsabilità civile in caso di
della rimozione di contenuti illeciti predisposti da inottemperanza.
terzi, che si pone, invece, in relazione agli ISP atti- Last but non least - in sede di normativa primaria -
vi e passivi. occorrerebbe prevedere - con riferimento alla tute-
Uno snellimento procedurale - in parte analogo a la amministrativa del diritto d’autore nelle comu-
quanto ipotizzato per i content provider - potrebbe nicazioni elettroniche - al fine di evitare prevedibi-
essere, in linea di massima, previsto anche per gli li ricorsi:
ISP attivi - seppure con le debite precisazioni pro- - competenza sui ricorsi avverso provvedimenti
cedurali per quanto riguarda la rimozione di conte- AGCom inerenti il contrasto alla pirateria digitale
nuti immessi da terzi; disciplinati dall’emanando regolamento riservata
- è stata opportunamente recepita l’estensione del- in esclusiva all’AGO - sulla falsariga di quanto fat-
l’applicabilità delle procedure anche ai siti conte- to con il D.Lgs. n. 196/2003 in materia di contro-
nenti esclusivamente link di rinvio a siti a contenu- versie inerenti la tutela dei dati personali anche in
to illecito; relazione ai provvedimenti del Garante per la Pro-
- manca deterrente avverso istanze di rimozione tezione dei Dati Personali (art. 152, comma 1,
pretestuose e palesemente infondate mediante pre- D.Lgs. n. 196/2003) - trattandosi di provvedimenti
visione di diritti amministrativi da corrispondersi potenzialmente lesivi di diritti soggettivi anche co-
al fine della regolarità dell’istanza e in caso di ri- stituzionalmente protetti. Nel caso di specie, da ri-
getto di questa, pagamento delle spese amministra- servarsi ratione materiae alla competenza esclusiva
tive dell’istruttoria dell’AGCom. delle Sezioni specializzate in materia di proprietà intel-
Occorre, inoltre, eliminare ogni pedissequa trasla- lettuale e industriale;
zione di diritti e procedure di importazione stranie- - tipizzazione del diritto al risarcimento del danno
ra quali “copyright” e procedure di “notice and ta- da rimozione ingiustificata;
ke down”, estranei al nostro sistema giuridico. - esonero della responsabilità in capo al prestatore
Corre l’obbligo di rilevare che il riferimento espli- di servizi della società dell’informazione che ottem-
cito all’istituto del notice and take down tipizzato al- peri diligentemente e in buona fede all’ordine di ri-
l’art. 512 del DMCA pare inopportuno tenuto mozione successivamente rivelatosi infondato.
Il Diritto industriale 2/2015 169Puoi anche leggere
