PROMOZIONE E ANTICORRUZIONE - Istituto Guglielmo Tagliacarne - Roma, 13 Aprile 2015 Avv. Annalisa Messina
←
→
Trascrizione del contenuto della pagina
Se il tuo browser non visualizza correttamente la pagina, ti preghiamo di leggere il contenuto della pagina quaggiù
PROMOZIONE E ANTICORRUZIONE
Istituto Guglielmo Tagliacarne - Roma, 13 Aprile 2015
Avv. Annalisa MessinaINDICE Premessa: la legge anticorruzione a tre anni dall’entrata in vigore. Le aree «critiche», esposte maggiormente al fenomeno della corruzione individuate dalla legge anticorruzione. L’area promozione della CCIAA e le aree a rischio. Il rapporto tra la legge n. 190/2012 ed il T.U. n. 33/2013. Il rapporto tra normativa anticorruzione e trasparenza e l’art. 12 della l. n. 241/1990 e s.m.i.
In diritto penale: La nozione di corruzione penalistica è ricollegabile al reato degli infedeli. La corruzione è un reato che consiste nell'accordo fra un pubblico funzionario e un privato, in forza del quale il primo accetta dal secondo, per un atto relativo all'esercizio delle sue attribuzioni, un compenso che non gli è dovuto. Corruzione propria e impropria rispettivamente in artt. 318 e 319 c.p. In diritto amministrativo: Cfr. anche il Piano Nazionale Anticorruzione, 11/09/2013 – ANAC: nozione ampia comprensiva cioè «delle varie situazioni in cui, nel corso dell’attività amministrativa, si riscontri l’abuso da parte di un soggetto del potere a lui affidato al fine di ottenere vantaggi privati».
OGGI abbiamo una nozione di corruzione in senso lato quale abuso da parte del soggetto del potere a lui affidato al fine di ottenere vantaggi privati. Nozione giuridicamente rilevante. Nozione molto ampia e diversa da quella penalistica, trattandosi di condotte che non sempre espongono a sanzioni penali. Ad una più ampia nozione corrisponde una più ampia ed articolata strategia di lotta alla corruzione.
La Legge n. 190/2012 «Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione»segue al Rapporto della "Commissione per lo studio e l'elaborazione di proposte in tema di trasparenza e prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione", istituita il 23 dicembre 2011 dal Ministro della Funzione Pubblica. La Commissione ha analizzato il complesso fenomeno della corruzione nella P.A. risalendo a due distinte cause: una economica: le scelte sottese al pagamento o all’accettazione di tangenti sono il risultato di un calcolo razionale, compiuto tenendo conto dei costi (tra cui la probabilità di essere scoperti e la severità della sanzioni previste) e dei vantaggi attesi, confrontati con il costo delle alternative disponibili, una socio-culturale: il diffondersi dei fenomeni corruttivi è meno probabile in quei contesti nei quali più elevati sono gli standard morali, il senso civico, lo “spirito di corpo” e il senso dello Stato dei funzionari.
Il livello di corruzione dipende da fattori diversi, di natura differente: presenza di posizioni monopolistiche di rendita, esercizio di poteri discrezionali, mancanza di trasparenza e/o di responsabilizzazione.
«Rottura» con il passato: la legge n. 190 segue una logica di politica
integrata, volta al rafforzamento dei rimedi di tipo repressivo ed alla
contestuale introduzione di strumenti di prevenzione idonei ad incidere
in modo razionale, organico e determinato sulle occasioni della
corruzione e sui fattori che ne favoriscono la diffusione.
La legge è costituita da due soli articoli: art. 1 con ben 83 commi e art. 2
clausola di invarianza della spesa.
L’art. 1 va a sua volta suddiviso in due parti distinte:
1. la prima - commi da 1 a 74 - introduce misure finalizzate alla lotta
alla corruzione – MISURE PREVENTIVE;
2. la seconda - commi da 75 a 83 - novella con modifiche e
integrazioni le fattispecie di reato contro la PA contenute nel Codice
penale e nelle leggi complementari – MISURE REPRESSIVE.Delle 6 deleghe attribuite al Governo dalla legge n. 190, solo tre sono state esercitate:
1. D.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di
pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche
amministrazioni”;
2. D.lgs. 8 aprile 2013, n. 39 “Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di
incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo
pubblico”;
3. D.lgs. 31 dicembre 2012, n. 235 “Testo unico delle disposizioni in materia di
incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a
sentenze definitive di condanna per delitti non colposi”.
Il Governo non ha esercitato la delega a emanare, nei termini di 6 mesi, 4 mesi e 1 anno
dall’entrata in vigore della legge, tre decreti legislativi:
1. disciplina organica degli illeciti, e relative sanzioni disciplinari, per il superamento dei
termini di definizione dei procedimenti amministrativi (comma 48);
2. individuazione di incarichi (ulteriori a quelli di cui al comma 66) che comportano
l’obbligatorio collocamento in posizione di fuori ruolo dei magistrati e avvocati dello
Stato (comma 67);
3. disposizioni integrative o correttive del decreto legislativo stesso (comma 74).Il 1 Aprile 2015 il Senato ha approvato il disegno di legge Grasso (o anticorruzione) Disposizioni in materia di corruzione, voto di scambio, falso in bilancio e riciclaggio approvato con il nuovo titolo "Disposizioni in materia di delitti contro la pubblica amministrazione, di associazioni di tipo mafioso e di falso in bilancio" con 165 sì, 74 no e 13 astenuti. Ora il testo passerà alla Camera. La prima parte del provvedimento inasprisce le pene principali e accessorie per i reati contro la pubblica amministrazione (corruzione, indebita induzione, peculato). Sono previsti altresì obblighi di riparazione pecuniaria, attenuanti in caso di collaborazione utile alle indagini, scambi di informazioni tra Giudice amministrativo, Pubblico ministero e Autorità anticorruzione. La seconda parte del provvedimento riguarda i delitti di falsa comunicazione sociale. Su proposta del Governo, la Commissione giustizia ha modificato gli articoli 2621 e 2622 del Codice civile, distinguendo le false comunicazioni sociali delle società quotate, da fatti di lieve entità che tengono conto della natura e delle dimensioni delle società e prevedono la non punibilità per fatti di particolare tenuità.
Il ddl approvato contiene in particolare: Falso in bilancio: torna ad essere reato senza alcuna eccezione: nella nuova formulazione le pene per le «false comunicazioni sociali» prevedono da 1 a 5 anni di reclusione per società non quotate e pene fino a 8 anni per le società quotate; è prevista una riduzione di pena per le non quotate in caso di fatti di lieve entità; Reati di corruzione: aumentano le pene per i reati di peculato, induzione indebita; concussione e corruzione saranno rispettivamente punite con la reclusione da 6 a 12 anni (art. 317 del C. p.), e fino a 6 anni; per la corruzione per esercizio della funzione il minimo di pena passa da 5 a 6 anni;
Il ricorso al patteggiamento e alla condizionale nei processi per i delitti contro la pubblica amministrazione sarà possibile solo nel caso in cui ci sia stata la restituzione integrale del “maltolto”. La norma stabilisce infatti che la possibilità del patteggiamento per i reati «è subordinata alla restituzione integrale del prezzo o del profitto del reato». Ad ogni modo, per i reati contro la pubblica amministrazione, in caso di condanna, il funzionario corrotto dovrà versare allo Stato una somma pari alla “mazzetta” ricevuta (art. 4 riparazione pecuniaria);
Informazione sull’esercizio dell’azione penale per i fatti di corruzione dal PM al Presidente ANAC. Il giudice amministrativo nei procedimenti in materia di appalti trasmette alla Commissione ogni informazione o notizia rilevante emersa in corso di giudizio che, anche in esito a una sommaria valutazione, ponga in evidenza condotte o atti contrastanti con le regole della trasparenza; Associazioni di tipo mafioso, anche straniere: il 416 bis inasprisce le pene fino ad un massimo di 26 anni; Modifiche alle disposizioni sanzionatorie sulla responsabilità amministrativa degli enti in relazione ai reati societari – d.lgs. 231/2001.
In particolare il comma 15 dell’art. 1 Principio fondamentale TRASPARENZA DELL’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA che costituisce livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili ai sensi dell’art. 117, comma 2, lettera m) , della Costituzione. La trasparenza è garantita attraverso la PUBBLICAZIONE, sui siti web istituzionali delle pubbliche amministrazioni, delle informazioni riguardanti i procedimenti amministrativi, secondo criteri di facile accessibilità, completezza e semplicità di consultazione, nel rispetto delle disposizioni in materia di segreto di Stato, di segreto d'ufficio e di protezione dei dati personali. Nei siti web istituzionali delle amministrazioni pubbliche sono pubblicati anche i relativi bilanci e conti consuntivi, nonché i costi unitari di realizzazione delle opere pubbliche e di produzione dei servizi erogati ai cittadini.
Le aree «critiche» previste dalla legge anticorruzione
COMMI DA 5 A 13 L'organo di indirizzo politico su proposta del Responsabile della Prevenzione della corruzione, entro il 31 gennaio di ogni anno, adotta il Piano Triennale di Prevenzione della corruzione, da cui emerga: la valutazione del diverso livello di esposizione degli uffici al rischio di corruzione, l'indicazione degli interventi organizzativi volti a prevenire il medesimo rischio. La Circolare della Funzione Pubblica 25 gennaio 2013 n. 1 ha dettato specifiche indicazioni sulla procedura di nomina del Responsabile della prevenzione della corruzione, sulle caratteristiche, le modalità organizzative adottabili, ecc.. In particolare: il Piano nazionale per la prevenzione della corruzione, predisposto dal Dipartimento della Funzione Pubblica e sottoposto all'approvazione della CIVIT (ora ANAC), contiene anche alcune indicazioni per l’elaborazione dei Piani Triennali di Prevenzione da parte delle Amministrazioni. PER LE CCIAA ha cruciale importanza, come noto, non solo il Piano nazionale ma anche le Linee guida e la mappatura dei processi maggiormente a rischio predisposti da Unioncamere Nazionale.
Il comma 16 dell’art. 1 individua le seguenti macro aree amministrative maggiormente esposte al fenomeno della corruzione (con particolare riferimento dice testualmente il comma in esame): a) autorizzazione o concessione; b) scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta ai sensi del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture; c) concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati; d) concorsi e prove selettive per l’assunzione del personale e progressioni di carriera di cui all’art. 24 del D. Lgs. n. 150 del 2009.
L’area promozione e le aree «critiche»
L’Area Promozione (spesso Promozione economica e anche Internazionalizzazione o Sviluppo del territorio) ha la mission istituzionale di garantire le funzioni di supporto e promozione alla nascita e allo sviluppo delle imprese del territorio. Alla luce della diversa articolazione degli uffici del sistema camerale, si può certamente affermare che l’Area promozione ha la funzione di orientare e supportare il vertice camerale negli interventi per lo sviluppo economico locale, anche attraverso l’analisi economica e l’integrazione con le azioni degli interlocutori pubblici ed associativi. L’Area quindi: organizza fiere e mostre in tutti i settori di attività economica ed eventi di carattere istituzionale; offre sostegno alle imprese attraverso la concessione di contributi e agevolazioni per l’accesso al credito. Quali interventi promozionali di medio-lungo periodo, si occupa, ad esempio, dei procedimenti relativi alle partecipazioni societarie, nonché dei rapporti con le Aziende speciali e con le strutture del sistema.
Indubbiamente le principali attività di riferimento sono costituite dalla: 1. gestione ed erogazione dei contributi della Camera destinati al finanziamento di progetti proposti da soggetti terzi; 2. gestione delle attività amministrative e delle azioni promozionali per la valorizzazione del patrimonio imprenditoriale/economico della Provincia; 3. partecipazione a progetti di sviluppo locale di concerto con gli altri enti locali, Università, centri di ricerca, associazioni di categoria.
Alla luce di siffatte (principali) funzioni affidate, gli Uffici dell’Area sono tenuti a svolgere fondamentalmente l’attività di monitoraggio relativamente alle procedure di concessione di contributi a imprese, enti e associazioni per le attività promozionali in Italia e all’estero e per la partecipazione a manifestazioni fieristiche in Italia e all’estero.
L’art. 12 della l. n. 241/1990 e s.m.i. Capo III - Partecipazione al procedimento amministrativo (artt. 7- 13) Articolo 12 (Provvedimenti attributivi di vantaggi economici) 1. La concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l'attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi. 2. L'effettiva osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti relativi agli interventi di cui al medesimo comma 1.
L’art. 12 della l. n. 241/1990 e s.m.i.
I 3 distinti doveri della PA:
1. PREDETERMINARE criteri e modalità;
2. RISPETTARE I LIMITI PRESTABILITI;
3. INDICARE IN MOTIVAZIONE l’avvenuta osservanza di
detti limiti precostituiti.L’art. 12 della l. n. 241/1990 e s.m.i. L’art. 12 NON ha portata generale in quanto si riferisce alle EROGAZIONI SENZA CORRISPETTIVO, in coerenza con l’esigenza di giustizia redistributiva specie nell’ipotesi di un numero elevato di domande in presenza di scarsità di offerta, che deve assicurare agli esclusio di comprendere le ragioni della PA ed anche al Giudice in caso di ricorso giurisdizionale. In ogni caso, anche ove non sussista scarsità di risorse e non esista realmente concorrenza tra gli aspiranti, occorre comunque evitare il rischio di comportamenti collusivi fra PA e privati in danno della finanza pubblica (Corso-Teresi, 1991). Art 12 → garanzia di certezza per gli amministrati → trasparenza dei processi decisionali → loro prevedibilità
L’art. 12 della l. n. 241/1990 e s.m.i. AMBITO OGGETTIVO: assenza di una causa di diritto privato e collegabili al perseguimenti dei c.d. compiti di benessere dell’amministrazione (Sandulli). Valutazione discrezionale della PA sempre collegata alla previsione di legge posta anche a tutela del legittimo affidamento del destinatario. AMBITO SOGGETTIVO: provvedimenti attributivi di vantaggi economici per tutti, ee. pubblici compresi, secondo il suggerimento del Consiglio di Stato (Parere n. 7/1987) volto ad evitare che il carattere di «pubblico» possa comportare un regime differenziato nell’erogazione degli ausili finanziari.
L’art. 12 della l. n. 241/1990 e s.m.i. L’obbligo di predeterminare i criteri corrisponde ai principi di efficacia ed economicità. Secondo il Consiglio di Stato si tratta di una regola volta alla trasparenza che «si atteggia a principio generale in forza del quale l’attività di erogazione dell’Ammin. Deve in ogni caso rispondere a referenti oggettivi e quindi definiti precedentemente al singolo provvedimento, nonché pubblici» (AG Cons. St., 28 settembre 1995). Art. 12 → tecnica di razionalizzazione della discrezionalità → non si comprime cioè la discrezionalità né nella valutazione di an e quantum né la modalità di erogazione del contributo ec.
Il rapporto tra la legge n. 190/2012 ed il T.U. n. 33/2013
Con il successivo D. Lgs. n. 33 del 14/3/2013, in vigore dal 20/04/2013 è stato previsto il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle PA nel rispetto di principi e criteri direttivi: a) ricognizione e coordinamento delle disposizioni che prevedono obblighi di pubblicità a carico delle amministrazioni pubbliche; b) previsione di forme di pubblicità sia in ordine all'uso delle risorse pubbliche sia in ordine allo svolgimento e ai risultati delle funzioni amministrative; c) precisazione degli obblighi di pubblicità di dati relativi ai titolari di incarichi politici, di carattere elettivo o comunque di esercizio di poteri di indirizzo politico, di livello statale, regionale e locale; d) pubblicazione nei siti web istituzionali, di informazioni relative ai titolari degli incarichi dirigenziali sia con riferimento a quelli che comportano funzioni di amministrazione e gestione, sia con riferimento agli incarichi di responsabilità degli uffici di diretta collaborazione; e) definizione di categorie di informazioni che le amministrazioni devono pubblicare e delle modalità di elaborazione dei relativi formati; f) obbligo di pubblicare tutti gli atti, i documenti e le informazioni anche in formato elettronico elaborabile e in formati di dati aperti.
Obblighi relativi ai dati sull’attività amministrativa Art. 23: i provvedimenti ampliativi (autorizzazioni, concessioni, affidamento di lavori, personale, accordi con privati e con altre P.A.). L’obbligo riguarda gli elenchi dei provvedimenti adottati. Problemi attuativi di tipo quantitativo in primo luogo.
Obblighi relativi ai dati sull’attività amministrativa Il comma 2 dell’art. 23 prevede che per ciascuno di tali provvedimenti siano pubblicati: 1. il contenuto; 2. l'oggetto; 3. l’eventuale spesa prevista; 4. gli estremi relativi ai principali documenti contenuti nel fascicolo relativo al procedimento. La pubblicazione deve avvenire in forma di scheda sintetica, “prodotta automaticamente in sede di formazione del documento che contiene l'atto”.
Obblighi relativi ai dati sull’attività amministrativa Art. 24: dati relativi all’attività amministrativa Carattere particolarmente accurato degli adempimenti e scelta della pubblicazione sintetica. Provvedimenti di concessione benefici: - pubblicazione preventiva (criteri e modalità) - pubblicazione successiva (risultati e beneficiari) come condizione di efficacia degli atti.
Art. 26 Obblighi di pubblicazione degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi e attribuzione di vantaggi economici a persone fisiche ed enti pubbl. e privati Le pubbliche amministrazioni pubblicano gli atti con i quali sono determinati, ai sensi dell’articolo 12 della legge n. 241/1990 e s.m.i., i criteri e le modalità, cui le amministrazioni stesse devono attenersi per la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e per l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone /enti pubblici e privati. Le pubbliche amministrazioni pubblicano gli atti di concessione delle sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari alle imprese, e comunque di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati di importo superiore a mille euro.
Art. 26 Obblighi di pubblicazione degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi,
sussidi e attribuzione di vantaggi economici a persone fisiche ed enti pubbl. e privati
La pubblicazione costituisce condizione legale di efficacia dei
provvedimenti che dispongano concessioni e attribuzioni di importo
complessivo superiore a mille euro nel corso dell'anno solare al medesimo
beneficiario.
La pubblicità ha efficacia COSTITUTIVA essendo la condizione perché si
producano gli effetti del provvedimento adottato.
La sua eventuale omissione o incompletezza è rilevata d’ufficio dagli organi
dirigenziali, sotto la propria responsabilità amministrativa, patrimoniale e
contabile per l’indebita concessione o attribuzione del beneficio
economico.
La mancata, incompleta o ritardata pubblicazione rilevata d’ufficio dagli
organi di controllo è altresì rilevabile
dal destinatario della prevista concessione o attribuzione
e da chiunque altro abbia interesse, anche ai fini del risarcimento del
danno da ritardo da parte dell’amministrazione.Art. 26 Obblighi di pubblicazione degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi e attribuzione di vantaggi economici a persone fisiche ed enti pubbl. e privati È esclusa la pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche destinatarie dei provvedimenti di concessione, qualora da tali dati sia possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati.
Art. 27 Obblighi di pubblicazione dell'elenco dei soggetti beneficiari L’art. 27 costituisce un completamento di quanto previsto all’art. 26, prevedendo l’obbligo di pubblicazione dell’elenco dei soggetti beneficiari: tutti i dati ad essi relativi sono pubblicati nella sezione “Amministrazione trasparente” secondo modalità di facile consultazione e in formato tabellare aperto che ne consenta il riutilizzo ex art. 7 del TU n. 33.
INTERVENTI DELL’ANAC 1. Analisi delibera ANAC n. 59/2013 in tema di pubblicazione degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi e attribuzione di vantaggi economici a persone fisiche ed enti pubbl. e privati 2. Analisi del Parere 08/2015 ANAC 3. ORIENTAMENTI ANTICORRUZIONE/TRASPARENZA
Altre previsioni rilevanti della legge n. 190
Commi 32-35 dell’art. 1
Le amministrazioni appaltanti sono in ogni caso tenute a pubblicare
nei propri siti web istituzionali:
la struttura proponente;
l'oggetto del bando;
l'elenco degli operatori invitati a presentare offerte;
l'aggiudicatario;
l'importo di aggiudicazione;
i tempi di completamento dell'opera, servizio o fornitura;
l'importo delle somme liquidate.
Cfr. Avcp - Delibera del 22-5-2013 n. 26, «Prime indicazioni
sull’assolvimento degli obblighi di trasmissione delle informazioni
all'Autorità, ai sensi dell'art. 1, comma 32, Legge n. 190/2012», in G.U.
10 giugno 2013, n. 134.
Sono previste sanzioni in caso di mancata o incompleta pubblicazione
delle informazioni.Altre previsioni rilevanti della legge n. 190 Comma 47 dell’art. 1 All’articolo 11 (Accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento) della legge n. 241/1990, al comma 2, è aggiunto il seguente periodo: «Gli accordi di cui al presente articolo devono essere motivati ai sensi dell’articolo 3».
Puoi anche leggere
